Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 572/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00010/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2016 0003063
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000572 /2017
Delito/falta: CALUMNIA
Recurrente: Rodolfo
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR
Abogado/a: D/Dª JOSE VIERA CANDIDO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Núm. 10/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal número 572/2017.
Procedimiento abreviado 158/2017.

Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida, a veinticuatro de enero de 2018.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso contra la sentencia de 18 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida dimanante
del procedimiento abreviado 158/2017, siendo apelante don Rodolfo , representado por el procurador don
José María Martínez Tovar y defendido por el letrado don José Viera Cándido; y apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida, en el procedimiento abreviado 158/2017, con fecha 18 de octubre de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que debo condenar y condeno a Rodolfo , como autor penalmente responsable de un delito de calumnias contra autoridad sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código penal en caso de impago. Todo ello, con expresa condena al pago de las costas del proceso".



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurrió en apelación don Rodolfo . Tramitado el recurso, se opuso EL Ministerio Fiscal y acto seguido se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 10 de enero de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- De la prueba practicada ha quedado acreditado que el encausado Rodolfo , titular del DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, actuando como letrado de don Octavio en los autos de Ejecución de Título Judicial nº 29/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, presentó a través de la representación procesal del Sr. Octavio , escrito oponiéndose a la ejecución despachada por Auto de fecha 8 de marzo de 2016 por importe de 1.612,05 euros en concepto de principal (importe de las costas tasadas por Decreto 10 de febrero de 2016 ), más otros 483,62 euros provisionalmente fijados para intereses y costas, dictado por la Ilustrísima Señora Magistrado Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida doña María Victoria Dávila Arévalo, vertiendo el encausado, con ánimo de atentar contra el honor de aquella y con un claro y temerario desprecio a la verdad, las siguientes expresiones en el hecho tercero de su escrito: 'esta parte se congratula que la Magistrada firmante del Auto de ejecución muestre su parcialidad en este asunto. Ya nos llamó la atención que aplicara normativa que no era de aplicación en su sentencia dictada en el procedimiento 111/1, pero que proceda a dictar un auto de ejecución infringiendo lo establecido en el artículo 548 de la LEC de la LEC , que nos indica que No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o de la resolución de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado . Pues bien, a la vista está que la Magistrada que la firma el auto indicado, no ha respetado dicho plazo, infringiendo dicha normativa. Sin olvidar que el acto cometido por la Magistrada, está tipificado en los arts. 446 y 447 del Código Penal , por lo que mi mandante, se reserva acciones penales contra la misma'. ( literal).

A los autos 29/16 se acumularon con carácter previo al escrito antes referido los Autos de Ejecución de Títulos Judiciales 34/16 con origen en la Tasación de Costas 141/15. Tanto la Tasación de Costas mencionada como los autos de ejecución de títulos judiciales 29/16 tiene su origen en Juicio Verbal de Desahucio nº 11/2014 que concluyó en sentencia nº 66/15 de 11 de mayo dictada por la ofendida como titular del órgano judicial ya referido.

Fundamentos

PRIMERO.- Primer motivo del recurso: por quebrantamiento de normas y garantías procesales: infracción del artículo 215.1 y 2 del Código Penal .

Don Rodolfo solicita la revocación de la sentencia de instancia con el fin de que se le absuelva del delito de calumnias por el que ha sido condenado. Alega en primer lugar la infracción del artículo 215.1 y 2 del Código Penal . Defiende que la misma licencia requerida en el artículo 215.2 del Código Penal en lo referente a calumnias o injurias vertidas en juicio, es extensible a las vertidas en escritos obrantes a lo largo del procedimiento, cual es el caso. Para el recurrente resulta chocante que sea la misma ofendida, en este caso, la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, la que determine deducir testimonio de la supuesta calumnia. Considera que al confluir en la misma persona la condición de ofendida y la de autoridad que debe adoptar las medidas oportunas respecto a esa supuesta ofensa, la magistrada no estaría exonerada de solicitar tal licencia. Para don Rodolfo es sumamente contradictorio y contrario a ley que recaigan ambas posiciones, solicitante y concedente, en la misma persona. En fin, se defiende que su señoría debería, previamente a deducir testimonio, haber solicitado la preceptiva licencia ante la Audiencia Provincial.

La falta de dicha licencia comportaría la nulidad del proceso.

Este primer motivo no puede acogerse.

Como bien recuerda la sentencia de instancia, esta cuestión ya fue resuelta por esta propia Sala en auto de fecha 18 de abril de 2017 .

En la medida en que las expresiones cuestionadas se vierten en un escrito de parte dirigido al propio Juzgado y no de expresiones vertidas en juicio, no se precisa la licencia reclamada, máxime porque dicha licencia se exige cuando se presenta querella por calumnia o injuria. No es el caso, dado que el proceso penal se inicia por testimonio de particulares del proceso de ejecución civil en que se vertieron las expresiones presuntamente calumniosas. Y es que, en los supuestos de calumnias o injurias dirigidas contra funcionario público, autoridad o sus agentes sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo, puede procederse de oficio ( artículo 215.1 del Código penal ).



SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso: también por quebrantamiento de normas y garantías procesales: infracción del artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Don Rodolfo , conforme al citado artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , igualmente entiende que la juez ofendida no estaría exenta de presentar certificado de haber efectuado acto de conciliación.

Este motivo tampoco puede acogerse.

Viene a ser consecuencia necesaria de lo ya expuesto. Al tratarse de un delito perseguible de oficio, al ser autoridad la persona ofendida y referirse las expresiones a hechos relativos al ejercicio de su cargo, no es preciso que la causa comience tras querella del ofendido y, por ende, tampoco es preciso acto de conciliación.



TERCERO.- Tercer motivo: error en la apreciación de la prueba.

El recurrente, de forma preliminar, quiere hace ver que las expresiones que han motivado la condena se producen con motivo de un previo error judicial. Destaca que, en defensa de su cliente don Octavio , en el procedimiento ejecución de título judicial nº 29/16 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mérida, formuló escrito oponiéndose a la ejecución despachada. La oposición se basaba en la vulneración del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El error del acto judicial, añade el recurrente, ha sido reconocido por la juez en su propia declaración en el juicio oral. Además, don Rodolfo saca a colación el acuerdo del promotor de la acción disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23/10/2017, que responde a denuncia que él presentó por estos hechos. Afirma que, en dicho procedimiento, la juez también reconoció el error. Partiendo de la realidad misma del error, don Rodolfo trata de defender la atipicidad de sus expresiones.

Se ampara en lo ya dicho: que hubo un error procesal en la tramitación del procedimiento de ejecución en curso. Error, dice, que fue subsanado, pero que podría haber causado un menoscabo económico a su cliente.

En segundo lugar, el acusado sostiene que, aun siendo desafortunadas sus manifestaciones, lejos de imputar a nadie un delito, fueron redactadas con un vehemente ánimo de defensa de los intereses del cliente.

Afirma que su referencia a los artículos 446 y 447 del Código Penal es genérica, alertando del riesgo de que ese error pudiera ser constitutivo de alguno de los tipos penales en ellos recogidos, pero sin querer con ello acusar a la magistrada de delito alguno. Refiere que tal alusión era por la posibilidad del ejercicio de acciones por su cliente caso de sufrir éste un perjuicio. Esgrime que solo quería denunciar el error procesal y avisar sobre las posibles consecuencias que para el cliente pudiera haber acarreado tal error.

Niega que fuera su intención imputar delito alguno. Insiste en que algo fallaba, en que el error existió y que se repitió más tarde. Otra cosa, matiza, es que el error pueda ser considerado negligencia penalmente punible. Para don Rodolfo la defensa en juicio del error procesal no puede identificarse con una acusación.

Sus manifestaciones solo tenían sentido por razón de ese error y que solo quiso prevenir tal situación, con una opinión propia más o menos acertada, pero opinión al fin y al cabo, puramente subjetiva, sobre un hecho objetivo: el error. Echa en falta, por otra parte, su intención dolosa: niega que en este caso concurra el animus injuriandi o difamandi. Y además saca a relucir la exceptio veritatis . Recuerda que el acusado por calumnia queda exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado y ello porque la veracidad de las imputaciones actúa como una causa de justificación.

El recurso no puede prosperar.

Para empezar, siguiendo el hilo expositivo del recurrente, tenemos que incidir en la naturaleza del error procesal. El error no se discute, pero sí su entidad. El error fue sencillamente no respetar el plazo de espera para la ejecución. No es cierto, como bien recuerda la juez de instancia, que el auto despachando ejecución fuera dictado una vez ya producido el pago: la consignación fue después.

Y la persistencia o reiteración en el error no es tal. Tras la oposición del ejecutado, la juez dictó auto para dejar sin efecto la ejecución despachada, alzar los embargos y las medidas de garantía adoptadas, condenando en costas al ejecutante. Todo ello, como señala la sentencia de instancia, al verificar que se había despachado ejecución antes de transcurrir el plazo para el pago voluntario previsto en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en semejante contexto, el acusado, letrado en ejercicio, presentó un escrito donde literalmente se consignó lo siguiente: " Esta parte se congratula que la Magistrada firmante del Auto de ejecución muestre su parcialidad en este asunto. Ya nos llamó la atención que aplicara normativa que no era de aplicación en su sentencia dictada en el procedimiento 111/1, pero que proceda a dictar un auto de ejecución infringiendo lo establecido en el artículo 548 de la LEC de la LEC , que nos indica que No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o de la resolución de aprobación del convenio haya sido notificada al ejecutado. Pues bien, a la vista está que la Magistrada que la firma el auto indicado, no ha respetado dicho plazo, infringiendo dicha normativa. Sin olvidar que el acto cometido por la Magistrada, está tipificado en los arts. 446 y 447 del Código Penal , por lo que mi mandante, se reserva acciones penales contra la misma ".

Evidentemente, aceptamos que, en principio, con tales expresiones el acusado quiso poner de manifiesto la infracción del plazo de espera. Pero es del mismo modo evidente que fue más allá de la defensa de su cliente, pues, sin ningún pudor y de forma literal, atribuyó a la juzgadora un delito de prevaricación.

Ninguna otra lectura admite la siguiente frase: " Sin olvidar que el acto cometido por la Magistrada, está tipificado en los arts. 446 y 447 del Código Penal , por lo que mi mandante, se reserva acciones penales contra la misma ".

Bien es verdad que la confluencia del derecho a la libertad de expresión y el derecho a la defensa procesal dejan un vasto campo abierto a la crítica, incluso hiriente o desabrida, de las decisiones judiciales.

Cuando la libertad de expresión es ejercida por los abogados en el ejercicio de su función estamos ante una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, dado su valor instrumental para el ejercicio de otros derechos fundamentales. De ahí que se permita a los letrados una mayor beligerancia a la hora de exponer sus argumentos. Por ello, según qué circunstancias, la Constitución ampara manifestaciones que puedan molestar, herir o inquietar ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/2011 ).

Ahora bien, no estamos ante un pretendido derecho híbrido de carácter sagrado o absoluto. Tiene también sus límites y es que estos derechos pueden entrar en conflicto con otros bienes jurídicos, como el honor. No todos los excesos verbales son admisibles. Las descalificaciones gratuitas, los insultos y por supuesto las calumnias no están amparadas por la Constitución, ni siquiera en el marco de la dialéctica procesal. Las expresiones afrentosas solo son legítimas si, dentro del contexto en que manifiestan, resultan necesarias o pertinentes y, por supuesto, siempre que no sean insultantes. No existe el derecho a insultar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 65/2015, de 13 de abril , recuerda además que la libertad de palabra para la crítica de las resoluciones judiciales debe tener en cuenta la singular posición que el Poder Judicial ocupa dentro del Estado. A diferencia de otras autoridades y por obvias razones de reserva, prudencia y contención, el juez carece de capacidad de réplica personal. Es la boca muda de la Justicia.

Las críticas desmedidas y carentes de todo fundamento al juez en ejercicio de su funciones pueden afectar a su honorabilidad profesional y también, lo que es incluso peor, a la confianza misma de la sociedad en la Justicia, que es uno de los pilares básicos del Estado de Derecho ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de julio de 2013, caso Morice c. Francia ).

Está claro que el derecho a la libertad de expresión, ni tampoco el derecho de defensa habilitaban al letrado señor Rodolfo para formular la acusación de prevaricación contra la juzgadora. Como señala la citada sentencia 65/2015 del Tribunal Constitucional , las acusaciones de parcialidad o de falta de probidad (y más si cabe, añadimos nosotros, la de prevaricación) son tachas de extrema gravedad que ningún parangón guardan con la vehemencia argumental que pueda llegar a ampararse, según los casos, en la libertad de expresión forense. La libertad de palabra de los letrados y, en general, de quienes defienden sus posiciones en juicio es digna de tutela cuando está al servicio de la exposición de razones y argumentos.

Y todo ello es más grave en el contexto de un escrito forense. Ahí no cabe siquiera la disculpa de la ofuscación, de la espontaneidad con que uno se puede conducir en un acto presencial. En este caso, el acusado tuvo tiempo más que suficiente para reflexionar sobre lo que escribía y bien pudo rectificarlo. Lo hizo desde luego a conciencia y no dejó, por más que lo pretenda ahora, resquicio a la interpretación. Llanamente tachó de delincuente a la juez. Dijo, en exactos términos jurídicos, que había prevaricado. Delito éste que es el más grave que puede dirigirse contra quien ejerce la jurisdicción. Y el hecho de que tal manifestación se formulara sobre la base de un error procesal no diluye el desvalor de la acción. Los incidentes de oposición, así como los recursos, están justamente, entre otras cosas, para salvar tales errores. Tener la razón no da patente de corso para insultar o calumniar. Y es que entre el error jurídico y la prevaricación hay un gran abismo. No hay juez que no haya errado en el ejercicio de su actividad profesional y no por ello todos los jueces somos prevaricadores.

En fin, el acusado no puede ampararse en el ejercicio de un derecho para salvar su responsabilidad.

Aquí no concurre causa excluyente alguna de la antijuridicidad. Las decisiones judiciales se pueden y deben criticar. Cosa distinta es calumniar, es decir, atribuir falsamente un delito. Y no se puede denigrar más a un juez que tachándolo de prevaricador: no hay acusación más grave.

Por otra parte, en cuanto a la pretendida falta de animus injuriandi , decir que tal elemento ya está superado. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional traslada el enjuiciamiento a un distinto plano: hay que desentrañar si la conducta está o no amparada por el ejercicio de un derecho constitucional. Hay que ponderar los derechos constitucionales en conflicto ( sentencia Tribunal Constitucional 41/2011, de 11 de abril ).

Y con el actual Código Penal ya se excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura ( sentencia del Tribunal Supremo 1023/2012, de 12 de diciembre ).

En este supuesto se dan todos los requisitos del artículo 205 del Código Penal . Primero se ha realizado la imputación de un delito; segundo, la acusación es concreta y terminante; y tercero, la imputación se ha hecho con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad.

Sobre la concurrencia del dolo, solo podemos reiterar aquí las acertadas consideraciones recogidas en la sentencia de instancia. El acusado imputó claramente un delito de prevaricación doloso o imprudente, máxime cuando previamente, en su escrito de oposición a la ejecución, había afirmado congratularse de que la magistrada firmante del auto mostrara su parcialidad en el asunto. Decir que la magistrada es parcial y aseverar acto seguido que ha cometido un acto tipificado en los artículos 446 y 447 del Código penal , no es más que la imputación directa de un delito de prevaricación. Imputación además que se hace dolosamente desde el momento en que se tilda a la juez de parcial.

Y la imputación, por supuesto, fue calumniosa, pues la resolución evidentemente en modo alguno fue dictada a sabiendas de su injusticia, ni tampoco por imprudencia grave o ignorancia inexcusable. Ya lo hemos dicho: despachar ejecución sin respetar el plazo de espera infringe el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sí lo infringe, pero para eso regula dicha ley un mecanismo de oposición a la ejecución. Para subsanar tal defecto y para hacerlo con éxito no hacía falta atribuir a la juzgadora un delito de prevaricación. Eso se hizo a conciencia y en conciencia, es decir, con cabal conocimiento de lo que se hacía. La imputación a un juez de un delito es objetivamente injuriosa y vejatoria de su dignidad personal y reputación profesional, pues pone en duda o directamente menosprecia su probidad o ética en el desempeño de su actividad profesional.

En fin, la gratuita denigración e imputación que el acusado plasmó en su escrito está bien calificada en el artículo 205 del Código Penal .



CUARTO.- Último motivo: falta de proporcionalidad de la pena.

El acusado, con carácter subsidiario, entiende que la pena impuesta es desproporcionada. Alega que la multa impuesta equivale a la nada desdeñable (sic) cantidad de 4.050 euros. Sostiene que el mero hecho de ser letrado no presupone tener capacidad económica. Resalta que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la crisis, que también afecta a los profesionales jurídicos. Por ello interesa una reducción de la pena de multa al mínimo, de modo que se impongan solo seis meses a razón de dos euros día.

Este motivo, como los anteriores, debe rechazarse.

El artículo 206 del Código penal contempla una pena de seis a doce meses de multa. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en la extensión que se considere adecuada ( artículo 66 del Código Penal ). Dadas las expresiones vertidas en el escrito, que más allá incluso de la imputación de un delito eran especialmente exacerbadas al recalcar la parcialidad de la magistrada y visto que fueron redactadas por un perito jurídico, es decir, por una persona que sabía muy bien las consecuencias de sus actos, los nueve meses se nos antojan incluso benévolos; si bien no ignoramos, claro está, que han sido impuestos dentro del margen permitido por el principio de acusatorio.

Y en cuanto a la cuota diaria, los quince euros también son exiguos. La condición profesional de letrado del acusado es motivo suficiente para imponer dicha cuota, que por poco excede la que tiene fijada el Tribunal Supremo para los casos de falta de capacidad. Ser abogado no comporta de modo necesario alcanzar un nivel alto de renta, pero ser abogado sí es circunstancia bastante para justificar el pago diario de quince euros. El artículo 44.1 del Estatuto General de la Abogacía dispone que el abogado tiene derecho a una compensación adecuada por los servicios prestados. Por tanto, tal circunstancia personal, conforme al artículo 50.5 del Código Penal , es desde luego más que suficiente para imponer cuota tan módica, como la de quince euros, máxime tratándose de un letrado en ejercicio. Y en todo caso, por si cupiera la duda, como así destaca el Ministerio Fiscal, bien fácil le hubiera sido al acusado aportar sus declaraciones fiscales de rendimientos del trabajo, cosa que no ha hecho.

En fin, agotados ya todos sus motivos, decae en su integridad el recurso y debemos confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Costas y comunicación de la sentencia.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante.

Asimismo, de acuerdo con los artículos 78 y 80 y siguientes del Estatuto General de la Abogacía, ordenamos la comunicación de esta sentencia al Colegio de Abogados al que pertenezca el condenado a los efectos legales oportunos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo contra la sentencia de 18 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida en el procedimiento abreviado 158/2017 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Segundo . Las costas de esta alzada se imponen al recurrente.

Tercero. Firme que sea esta sentencia, comuníquese la misma al Colegio de Abogados al que pertenezca don Rodolfo a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma, conforme al artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción del Ilmo. Sr.

Magistrado Don JESUS SOUTO HERREROS que votó en Sala pero no pudo firmar, firmando en su lugar el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO.