Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 12/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00010/2018
-
CALLE PALAFOX S/N
Teléfono: 969224118
Equipo/usuario: SOC
Modelo: N85850
N.I.G.: 16078 41 2 2015 0062047
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2017
Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Denunciante/querellante: Fermina , MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Basilio
Procurador/a: D/Dª SUSANA MELERO DE LA OSA
Abogado/a: D/Dª EDUARDO MORAN MORAN
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Rollo de Sala nº 12/2017
Procedimiento Abreviado nº 55/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca
SENTENCIA nº10/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTIN MESONERO

En Cuenca, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Vista en juicio Oral y Público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca, Procedimiento Abreviado nº 55/2016, Rollo de Sala nº
12/2017, seguido por Delitos Continuado de Abusos Sexuales, contra D. Basilio , mayor de edad , nacido el
día NUM000 de 1967, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistido por el Letrado D. J. Eduardo Morán Morán, iendo
parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular, LA JUNTA
DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA , representado y asistida por el Letrado D. Luis Miguel
Ruiz Rincón; siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 1730/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca como consecuencia de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal por un presunto Delito de Abusos Sexuales y practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por Auto de fecha 25 de agosto de 2016 se acordó acomodar la tramitación de la causa a los cauces del Procedimiento Abreviado, registrándose con el nº 55/2016 y por Auto de fecha 7 de abril de 2017 se acordó la apertura de Juicio Oral y se tuvo por formulada acusación contra D. Basilio por un presunto Delito Continuado de Abusos Sexuales contemplado en los arts. 183.1 , 191 , 192 y 74 del Código Penal , señalándose como órgano competente para enjuiciamiento y fallo la Audiencia Provincial de Cuenca.



SEGUNDO .- Recibida la causa en este Tribunal, se registró como Procedimiento Abreviado-Rollo nº 12/2017, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO.



TERCERO. - Por Auto de fecha 11 de julio de 2017 se resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y acordándose, finalmente, el señalamiento para las sesiones del juicio Oral en las audiencias señaladas al efecto.



CUARTO .- Por Auto de fecha 6 de octubre de 2017 se acordó no haber lugar a la acumulación al presente Rollo de Sala nº 12/2107 de la causa seguida como Diligencias Previas nº 84/2016 en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Cuneca.



QUINTO.- Celebradas las Vistas en las audiencias señaladas al efecto, por el MINISTERIO FISCAL se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de: Un Delito continuado de Abusos Sexuales previsto en los artículos 183.1 , 191 , 192 y 74 del Código Penal .

Reputó autor al acusado Basilio .

Interesó la imposición al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de las siguientes penas: - 5 años de Prisión, con accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena - Medida de Libertad Vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad por un periodo de 5 años.

- Prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros de la menor Fermina y Prohibición de Comunicación por cualquier medio con la menor Fermina , ambas por un periodo de 6 años.

-En concepto de responsabilidad civil, el acusado abonará a la menor (a través de la Entidad Pública Tutelar) en la cantidad de 6.000 euros, con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

LA ACUSACION PARTICULAR ejercitada por LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA se adhirió a las conclusiones definitivas formuladas por el Ministerio Fiscal.

La DEFENSA del ACUSADO Basilio interesó la libre absolución de su patrocinado y, en todo caso, la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante dilaciones indebidas.

Evacuados los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara expresamente: 1º.- El acusado Basilio junto con su pareja sentimental Custodia y la hija de ésta, la menor Fermina , nacida el NUM002 de 2007, convivían como una unidad familiar en la CALLE000 , nº NUM003 , Letra NUM004 , NUM005 , 16003, Cuenca.

2º.- En fechas no determinadas pero anteriores al 10 de junio de 2015 y posteriores hasta el 11 de noviembre de 2015, la menor Fermina se acercaba a la habitación que compartía el acusado Basilio con su pareja sentimental Custodia porque le daba miedo la oscuridad y, tumbados ambos (acusado y menor) en la cama, el acusado Basilio realizó tocamientos con la mano a la menor Fermina en sus genitales, todo ello por encima de la ropa.

3º.- Por la Consejería de Bienestar Social (Delegación Provincial de Cuenca) de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha se acordó mediante Resolución de su Directora Provincial de fecha 12 de noviembre de 2015 declarar a la menor Fermina en situación legal de desamparo y asumir la tutela de la menor con el carácter de urgencia en atención a las razones esgrimidas por el Equipo Interdisciplinar de Menores consistentes en: a) Posibles abusos sexuales por parte de la pareja de la madre hacia la menor por; b) Abuso de alcohol de la madre; c) posible violencia intrafamiliar de la pareja de Custodia hacía ella en presencia de la menor.

4º.- Por Resolución de la misma fecha (12 de noviembre de 2015) se acordó encargar la guarda de la menor Fermina al Director del Centro de Primera Acogida y Valoración de Aldeas Infantiles, SOS, mientras persistan las circunstancias o se resuelva modificar el régimen de guarda.

5º.- Por Resolución de la Comisión Provincial de Tutela y Guarda de Menores en sesión de 19 de noviembre de 2015 acordó ratificar la Resolución de 12 de noviembre de 2015 dictada por la Directora Provincial de Bienestar Social por la que se declara en situación de desamparo a la menor Fermina .

6º.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca se acordó por Auto de fecha 11 de julio de 2016 imponer a Basilio la prohibición de aproximarse en un radio inferior a trescientos metros a la menor Fermina , así como al lugar de residencia de la misma y al centro educativo en el cual la menor cursa estudios, durante la tramitación de la causa y hasta que se dicte otra resolución que la sustituya o la deje sin efecto, no rigiendo en las comparecencias de carácter judicial en las que ambos sean llamados.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestiones Previas .

En la primera de las Vistas celebradas en la presente causa se interesó por la Acusación Particular ejercitada por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, sin oposición por el Ministerio Fiscal y la Defensa del Acusado, que la declaración de la menor Fermina se celebrase con utilización de cualquier sistema que impidiese la confrontación visual con el acusado y, al mismo tiempo, que se celebrase la prueba a puerta cerrada, recayendo Auto de fecha 9 de noviembre de 2017 por el que se accedió a dichas peticiones por las razones que entonces expusimos que, en esencia, se recondujeron a preservar el derecho a la intimidad de la menor.

Por otro lado, la Defensa del Acusado sostuvo que la declaración de los técnicos de Bienestar Social se efectuara como testigos y no como peritos, siendo acordado por este Tribunal que la misma se efectuara en su doble condición de testigos y peritos por las razones que entonces expusimos y damos por reproducido en la presente resolución, esto es, los técnicos eran testigos de referencia de los hechos que les narró la menor, testigos de conocimiento respecto de los hechos que presenciaron personalmente y, finalmente, técnicos cualificados que habían emitido informes en el ámbito de la actuación de la Administración Pública y cuyos conocimientos podían ilustrar al Tribunal.

Igualmente, la Defensa del Acusado vino a reiterar al inicio de la Vista su petición de práctica de prueba contenida en su escrito de defensa y consistente en prueba pericial psicológica a practicar por perito de parte y previa exploración de la menor.

Este Tribunal resolvió oralmente en el sentido de no considerar pertinente dicha prueba atendiendo a las razones que ya se esgrimieron en el Auto de fecha 11 de julio de 2017 que se reproducen en la presente resolución, a saber: -Por cuánto ya obra en la causa el informe emitido por el Equipo Psicosocial Forense de Valoración (folios 117 a 130) habiéndose admitido y declarado pertinente la pericial de sus autores quienes comparecerán a la vista, pudiendo la parte efectuar cuantas preguntas y aclaraciones considere pertinentes y útiles para el ejercicio del derecho de defensa.

-Por cuánto se ha admitido la prueba de exploración de la menor de modo que, a través de la misma y en condiciones especiales dada la edad de la menor, se garantiza el pleno ejercicio del derecho de defensa.

-Finalmente, por cuánto si se ha admitido la posibilidad de que los menores en delitos como el que va a ser objeto de enjuiciamiento (abusos sexuales) puedan ser excusados de prestar declaración en el acto de la vista, siempre que se hubiere preconstituido la prueba garantizando el derecho de defensa del acusado, y ello con la finalidad de evitar la victimización secundaria o en segundo grado de la menor, en el presente caso se va a oír a la menor y además, como se expuso anteriormente, van a intervenir en el juicio los técnicos que redactaron el informe obrante en la causa, entre ellas, la Psicóloga Forense NUM006 .



SEGUNDO .- Valoración de la prueba.

La valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario permite tener por acreditados los hechos declarados probados, siendo que la prueba viene representada, por la declaración del acusado Basilio , la declaración de la menor Fermina , la testifical de la madre de la menor Custodia , la declaración de la hermana del acusado Martina , las declaraciones de los Técnicos de Bienestar Social Leopoldo y Zaida y la pericial del Equipo Psico-Social.

Las resoluciones de la Consejería de Bienestar Social se han acreditado por la documental obrante en la causa.

La convivencia del acusado ( Basilio ), la madre de la menor ( Custodia ) y la propia menor ( Fermina ) se desprende de las manifestaciones efectuadas por todos ellos en el plenario.

EL acusado ha negado, en rotundo, haber realizado tocamiento alguno a quien, según sus propias manifestaciones, trata y ha considerado como su hija. Reconoce que la menor -por miedo a la oscuridad- tenía por costumbre ir a la habitación de Basilio y su madre y echarse en la cama, ver la televisión y jugar hasta que se quedaba dormida.

La madre de la menor ( Custodia ) negó con firmeza en el juicio haber presenciado acto y/o comportamiento alguno del acusado para con su hija con contenido sexual, explicando que cuando fue entrevistada en junio de 2015 en un banco por los alumnos de Trabajo Social efectuó manifestaciones que no se corresponden con la realidad pues estaba 'borracha' y, además, enfadada con su pareja porque no le daba dinero para vino, le recriminaba que bebiese y le escondía la bebida. Ha sostenido, además, que en varias entrevistas con los técnicos de la Delegación estaba 'bebida' y, finalmente, que su hija está manipulada por los técnicos negando que su pareja haya realizado 'tocamientos' con contenido sexual a su hija.

La testigo ( Martina ) manifestó que siempre ha visto un comportamiento normal y adecuado de su hermano para con la menor, a quién considera y trata como una hija.

Por el contrario, el resto de las manifestaciones realizadas en el plenario tienen un contenido claramente incriminatorio para con el acusado.

Destaca, sobremanera, las manifestaciones de la menor quién ha venido a sostener, en lo esencial, que Basilio le realizaba tocamientos en sus partes íntimas cuando iba a su cama y antes de dormirse y que lo hacía habitualmente, siempre a escondidas de su madre y cuando ésta recogía la cocina después de cenar.

Obsérvese que se trata de una imputación clara y precisa, y si bien no concreta espacios temporales ha de colegirse que estos se han producido en un espacio temporal que comprende desde antes del 10 junio de 2015 (fecha en la que la madre de la menor tuvo una entrevista con un alumno de Trabajo Social) hasta que cesó la convivencia con el acusado.

Nos detendremos en las sucesivas declaraciones de la menor para analizarlas, serena y sosegadamente, para explicar porque consideramos que son persistentes.

El primer momento en que se tienen noticias de un posible comportamiento anómalo por parte del acusado es cuando la madre de la menor ( Custodia ) refiere a un alumno en prácticas de Trabajo Social -en una entrevista en un parque realizada el día 10 de junio de 2015- que 'duerme con su hija porque le da miedo que su hija se quede con su pareja Basilio a solas porque su pareja le da 'masajitos' y repite numerosas veces que se siente culpable-, hecho este que determinó que se procediese a la apertura de un nuevo expediente por parte del Equipo de Menores para proceder a la investigación del caso en aras de proteger a la menor (folio 92 vuelto).

En fecha 13 de agosto de 2015 se produce una entrevista de los técnicos ( Leopoldo y Zaida ) con Custodia en la que se recogen las manifestaciones de la menor de ésta en el sentido de que Basilio y Fermina se llevan bien, pero que no ve bien y o le gusta que Basilio de masajes a la niña antes de dormir y repite que no le gusta que Basilio haga masajitos a la niña y que esté a solas con ella.

En la entrevista con la menor, observan los técnicos que la niña está muy nerviosa por el tono de voz y temblor de manos y la niña manifiesta que duerme con su mamá y a veces antes de irse a dormir va al dormitorio de Basilio a ver la televisión y juegan, Basilio le hace cosquillas por todo el cuerpo señalando la tripa y los senos.

El día 12 de noviembre de 2015, previa autorización por escrito de su madre Custodia , los técnicos Leopoldo y Zaida se desplazan al Colegio DIRECCION000 de Cuenca donde mantienen una entrevista con la menor y ésta, según los técnicos, les relata: '...que hace tiempo todas las noches antes de irse a su cama pasaba a la habitación de Basilio y se tumbaba en la cama a ver la televisión. Que mientras tanto su madre estaba normalmente terminando de cena y recogiendo la mesa. Que durante esos momentos que estaban en la cama jugando a hacerse 'cosquillas' Basilio le hacía juegos en la zona abdominal y en el pecho y en otras ocasiones la menor habla de masajes en la espalda. Posteriormente, conforme avanza la entrevista, la menor va reconociendo que Basilio le practicaba tocamientos en la región perineal. La niña se muestra inquieta hasta que al revelar los tocamientos que sufría desde hace tiempo por parte de Basilio se releja'.

El mismo día 12 de noviembre de 2015 tiene lugar una entrevista en la Sala de Juegos de la Sección de Menores de la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social de Cuenca, sobre las 14,30 horas, en la que la menor vuelve a relatar a otro Técnico de Menores lo que esa misma mañana había contado a los técnicos Leopoldo y Zaida .

En entrevista efectuada por Zaida con la menor Fermina de 23/11/2015 (folio 21 del expediente y testifical obrante al folio 60 de la causa) la técnico refirió que la menor le dijo que en casa tenían que cambiar tres cosas 'que mamá bebe, que no se peleen y que no toque mis partes'.

En la exploración de la menor realizada en sede judicial en fecha 2 de febrero de 2016 (folios 32 y 33) ésta refiere que a veces veía la televisión con Basilio tumbados en la cama y no le decía nada, que cree que Basilio le trataba bien, que le daba abrazos y besos en la cara y su madre no le decía nada. Que no recuerda a que jugaban cuando los vio su madre y se disgustó. Que a veces se ha quedado con Basilio sola en la habitación y, a veces, jugaban pero no se acuerda a lo que jugaban.

En una carta manuscrita por la menor cuya copia obra al folio 85 de la causa se lee '... Yo estaba tumbada con Basilio viendo la tele el me tocaba la barriga, después bajaba más para mis partes íntimas por fuera del pantalón me sentía incómoda, cunado mamá llegaba a la habitación quitaba la mano y mama no se enteraba.

Finalmente, en el acto del Juicio manifestó Fermina '... todas las noches se acostaba en la habitación y cuando pensaba Basilio que estaba medio dormida le tocaba las partes bajas por fuera, no pasaba todas las noches, su mamá no se enteraba porque estaba recogiendo la cena...'.

Los técnicos Leopoldo y Zaida ratificaron en el plenario la totalidad de las intervenciones realizadas con la menor y las manifestaciones que Fermina les realizó.

Finalmente, en el informe emitido por el Equipo Psicosocial (Unidad Forense de Valoración) obrante a los folios 117 a 130, ratificado en el plenario por sus autores, se recoge que la menor realizó manifestaciones del tipo 'estoy en Aldeas porque mamá bebía alcohol... otra cosa por la que estoy aquí, me da vergüenza, es porque Basilio me tocaba mis partes íntimas, cuando me iba con él a la cama porque me daba miedo estar sola en la habitación, siempre miraba el reloj, siempre lo tenía puesto'.

Como puede observarse, a excepción de la exploración realizada en sede instructora donde la menor no relata hecho alguno penalmente relevante, en el resto de las manifestaciones efectuadas por la menor a los Técnicos de Bienestar Social, a los Técnicos del Equipo Forense de Valoración y, finalmente, en el acto del Juicio Oral, la menor ha sostenido un relato uniforme consistente en que Basilio , pareja sentimental de Custodia , le tocaba sus partes íntimas cuando iba a su habitación y antes de irse a acostar.

Al respecto, el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, han venido a confirmar que la declaración testifical de la víctima, incluso cuando resulta ser la única prueba de cargo practicada en el juicio, puede bastarse para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, siempre que concurran en ella determinados requisitos que, interpretados en su conjunto, no tienen otra finalidad que la de evitar, por un lado, que determinados comportamientos delictivos que, por razones puramente circunstanciales o incluso buscadas de propósito por el agresor, se producen en un marco de intimidad o en contextos que impiden el conocimiento directo de terceras personas o la aportación de cualesquiera otros medios de prueba directa; e impedir, por otra parte, que la sola declaración de la víctima pueda fundar sentencias de signo condenatorio, sin posibilidad (o con grave merma del derecho) de defensa alguna para el imputado, si el propósito de la denunciante, la falta de corroboración objetiva de los elementos periféricos del hecho denunciado o las contradicciones o falta de persistencia en lo declaración, puedan poner seriamente en cuestión lo mantenido aquélla.

En efecto, conforme se ha reiterado ya en innumerables oportunidades por el Tribunal Supremo, --por todas, sentencia de 16 de mayo de 2.007 --, la declaración de la víctima, sobre todo en los delitos cometidos en la intimidad, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables con relación a aquellos ilícitos penales, por lo general de extrema gravedad, que precisamente por serlo imponen prácticamente para su posible comisión que la misma tenga lugar en circunstancia que impiden o dificultan en extremo la presencia de testigos directos. Ciertamente, sin embargo, cuando, como aquí, la declaración de la víctima es la única prueba de cargo, el Tribunal sentenciador que la escuchó, debe valorarla y motivar la credibilidad que le otorga desde una triple perspectiva: a)Que no exista incredulidad subjetiva, es decir, que 'ab initio' no se pueda sospechar de su veracidad, como sucedería en el caso de que existieran precedentemente animadversiones entre ambos, aunque evidentemente hay que advertir que la posible 'animadversión' ha de obedecer a causas exógenas, es decir, ajenas al propio hecho que se enjuicia (en nuestro caso los ataques a la libertad sexual de las víctimas), pues sería 'contrario a la naturaleza humana' ( STS 7 de mayo de 2.003 ) que quien, por ejemplo, ha sido agredido sexualmente, no tenga alguna clase de animadversión hacia su agresor.

b) Debe existir una verosimilitud de lo narrado por la víctima, existiendo elementos probatorios referidos a aspectos periféricos que robustezcan la credibilidad del relato (corroboraciones que, en la sentencia del Tribunal Supremo que se comenta, se consideran como 'convenientes').

c) Debe existir una persistencia en la incriminación, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico, ya que es normal que existan ciertas modificaciones o alteraciones, siendo lo relevante que el núcleo central del mismo resulte sustancialmente mantenido.

Sentado lo anterior y aplicado al caso de autos, esta Sala considera que concurren en el testimonio de la menor víctima ( Fermina ) los requisitos necesarios para considerar que el mismo tiene la fuerza suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado toda vez que: *La menor cuenta con un grado de madurez y desarrollo que le ha permitido expresar, clara y contundentemente, como se han desarrollado los hechos.

*No se atiba la existencia de dato alguno del que pueda inferirse que la menor esté guiada por otro móvil distinto al de relatar la realidad de lo acontecido y por ella sufrido.

*El relato se ofrece como coherente y creíble, en sí mismo considerado, y la narración se sostiene en su estructura racional.

*La menor relató a los técnicos de Bienestar Social y a los técnicos del Equipo de Valoración Forense los mismos hechos, en lo esencial, que luego refirió haber cometido el acusado en el acto del Juicio Oral.

*Los integrantes del Equipo de Valoración Forense relataron en el Juicio que no encontraron datos que pudieran hacer pensar que la menor pudiera 'fabular' para obtener alguna ventaja, llamar la atención o informar en falso o que la menor haya realizado manifestaciones 'influida por el entorno'.



TERCERO. - Calificación jurídico-penal.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un Delito continuado de Abuso sexual a menores de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 , 192 y 74 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

La Defensa del Acusado consideró, en contra del criterio de la Acusación Pública y Particular, que los actos se habrían cometido con anterioridad a la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, tesis que no es compartida por este Tribunal y ello en tanto que la menor ha expresado en sus distintas declaraciones que los hechos se han venido sucediendo en muchas ocasiones, no todas las noches, y esta manifestación la realizó por primera vez en agosto de 2015, de ahí que consideremos acreditado que comprende tocamientos ejecutados sobre la menor antes y después del 1 de julio de 2015.

Sentado lo anterior, debe traerse a colación la STS de 14/12/2017 (Recurso 10289/2017 ) que se pronuncia en los siguientes términos: '...En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de agresión sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados 'entre los meses de marzo y diciembre 2015 ambos inclusive', esto es alguna de ellas bajo la vigencia de la reforma LO 1/2015 de uno de julio; la víctima en el juicio oral manifiesto que lo relatado ocurrió, los dos primeros episodios-felaciones, en primavera-verano, por su cumpleaños, el menor nació el NUM007 2001, y el tercero-penetración anal- en otoño, después del verano, esto es con posterioridad al 1 de julio 2015.

Es claro que esta última acción no podía ser enjuiciada bajo una Ley 5/2010, que ya había quedado derogada en dicha fecha, y es también palmario que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación'.

A la luz de la doctrina expuesta, al haberse ejecutado la conducta en un espacio temporal en la que el autor ha desarrollado una pluralidad de actos con la misma víctima en las cuales se ha aprovechado circunstancias, ocasiones y ha seguido el mismo plan para la ejecución de la acción, todo ello comporta la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, razones todas ellas por la que los hechos se subsumen en el delito contemplado en el art. 183.1 del Código Penal , en redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Sentado lo anterior, los actos ejecutados por el acusado integran el delito de abuso sexual contenido en el art. 183.1 del Código Penal .

Así, los actos presentan un inequívoco carácter sexual, integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , ( Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 490/2015, de 15 de mayo ), resultando que conforme al art 183.1 vigente el mencionado artículo 183.1 pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, ( Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 853/2014, de 10 de diciembre y Sentencia de la Sala 2ª de 02/03/2018 en Recurso 1372/2017 ).

Señala la STS de 25/05/2015 (Recurso 1269/2014 ), por lo que se refiere al delito del art. 183.1 CP - abuso sexual a menor de 13 años en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio: ' El delito de atentado a la indemnidad sexual de un menor del artículo 183 1º CP , que es el aplicado, está sancionado, aun en supuestos de ausencia de violencia, intimidación o acceso carnal, con una pena de especial gravedad, de dos a seis años de prisión, que debe ser impuesta en su mitad superior cuando se cometa por un ascendiente. En consecuencia, calificar con carácter general un beso fugaz en los labios, en este caso de un abuelo a su nieta, como atentado a la indemnidad sexual, determina una sanción mínima de cuatro años de prisión, manifiestamente desproporcionada para dicha conducta, por lo que ha de inferirse que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad.

Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. Pero los besos, incluso en los labios, no revisten objetiva e inequívocamente este carácter sexual, pues son frecuentes en determinados ámbitos familiares, incluso sociales, sin que necesariamente impliquen un comportamiento lascivo, merecedor de condena pena l'.

Asimismo, Como indica la STS nº 517/2016 de 14/6/16 (RJ 2016, 2795), Recurso 1632/2015 , Ponente Ilmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez: 'El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.' El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18.11 , '(...)exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido.

En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente'.

Es decir, la doctrina jurisprudencial del Supremo Tribunal ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción ( STS nº 547/2016 de 22/6/16 ).

En esta línea la STS nº 853/2014 de 17/12/14, Recurso 1598/2014 , Ponente Ilmo. Sr. D. Joaquín Giménez García dice: 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Código Penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rubrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.

En el caso sometido a enjuiciamiento nos encontramos ante una conducta, reiterada en el tiempo, en la que el acusado ha efectuado tocamientos en las partes íntimas de la menor (la vagina) -siquiera sea por encima de la ropa- y dicha conducta, evidentemente dolosa, excede manifiestamente de una supuesta Falta de Vejaciones del derogado art. 620.2 del CP o de la Falta del art. 617 invocada por la Defensa, en tanto que la dicha conducta se integra el delito de Abuso Sexual por el que se ha formulado acusación dado el contenido sexual de los actos desplegados por el acusado.

No empecé lo anterior, el hecho de que la menor no presente sintomatología ni manifestaciones psicopatológicas consecuencia de los hechos por ella vividos, tal y como se manifestó en el acto del Juicio por el Equipo de Valoración Forense, dado que no es infrecuente que un determinado porcentaje de víctimas de abusos sexuales permanecen asintomáticas.

Finalmente, los actos se han desarrollado en un amplio espacio temporal en la que el autor ha desarrollado una pluralidad de actos con la misma víctima en las cuales se ha aprovechado circunstancias, ocasiones y ha seguido el mismo plan para la ejecución de la acción, lo que comporta la aplicación del instituto de la continuidad delictiva.



CUARTO .- Autoría .

Del delito descrito es responsable, en concepto de autor directo de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Basilio , en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran dicho tipo penal.



QUINTO: Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicitó por la Defensa del Acusado, en sus conclusiones definitivas y con carácter subsidiario la concurrencia de la circunstancia atenuante de Dilaciones Indebidas del art. 21.6 del Código Penal , y ello sobre la base argumental representada por el hecho de que no se acordó la prórroga de la instrucción.

No compartimos la tesis de la Defensa ya que la causa se incoa en fecha 29 de diciembre de 2015, esto es, una vez ha entrado en vigor la reforma de la LECRIM de modo que el plazo ordinario de instrucción conforme al art. 324 de la LECRIM es de 6 meses. Pues bien, ya por providencia de fecha 19 de febrero de 2016 se acordó la práctica de la diligencia consistente en que por parte del Equipo Psicosocial se proceda a la exploración de la menor. (folio 62) y por providencia de fecha 2 de junio de 2016 se acordó dar traslado al Equipo Psicosocial del texto presuntamente manuscrito por la menor (carta obrante a los folios 85 y 86) a los efectos que resulten procedentes y, al mismo tiempo, se acordó recibir declaración testifical a los técnicos Zaida y Leopoldo a realizar el 22 de junio de 2016.

El informe del Equipo Psicosocial del Equipo de Valoración se concluye el 1 de agosto de 2016 y el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado se dita el 25 de agosto de 2016.

Así las cosas, las diligencias instructoras se han acordado antes del transcurso del plazo de 6 meses y practicadas antes de transcurrir dos meses, razones por las que no apreciamos dilaciones extraordinarias que justifican la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cualquier caso el alegato viene a carecer de operatividad; y ello porque excluida la procedencia de una dilación indebida como atenuante muy cualificada, (ya que la Sala 2ª del Tribunal Supremo únicamente aprecia tal atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se han producido paralizaciones por espacio de varios años, - en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, el Auto de 09.03.2017, recurso 10605/2016-, circunstancia que aquí no se ha producido), la hipotética aplicación de la atenuante simple podría comportar la aplicación de la pena en el mínimo legal, (con arreglo al artículo 66.1.1ª del Código Penal ), y en el caso que nos ocupa se impondrá la pena en su mínimo legal, (como después se concretará), aunque no concurran circunstancias atenuantes.



SEXTO .- Penalidad Procede imponer las siguientes penas: *4 años y 1 día de prisión, (que, en el supuesto que nos ocupa, es el mínimo legal, -como así se establece en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15.12.2016, recurso 1239/2016 -, considerando esta Sala que esa es la pena procedente al no tener el acusado antecedentes penales y dado el carácter de delito continuado), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, (con arreglo al artículo 56.1.2ª del Código Penal ).

*Al amparo de los artículos 57 y 48.2 y 3 del Código Penal , se imponen al acusado las prohibiciones tanto de aproximarse a Fermina a menos de 300 metros (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), como de comunicarse con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de 5 AÑOS Y 1 DÍA; y ello observando la misma proporcionalidad antes expuesta para la pena de prisión, (imponiendo al respecto el mínimo legal, -por la misma razón anteriormente señalada-, es decir, fijando un tiempo superior en un año, -que es el mínimo legal en el caso de un delito grave; teniendo presente que para la determinación de si se está ante un delito grave o menos grave hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta, razón por la cual nos encontramos ante un delito grave, ya que la pena en abstracto del artículo 183.1 del Código Penal llega a los 6 años de prisión y la misma es, conforme al artículo 33.2.b del mismo Texto Legal , una pena grave-, al de la duración de la pena de prisión).

*Libertad Vigilada por tiempo de 5 AÑOS.

A efectos de la libertad vigilada también hay que tener en cuenta la pena en abstracto imponible y no la pena en concreto impuesta ( AATS 1278/2013, de 20 de junio y SSTS de 17.12.2014, recurso 1598/2014 , SSTS de 23710/2017, recurso 241/2017 ).

Por tanto, dado que el delito por el que se ha formulado acusado y se condena es grave al tener señalado en abstracto una pena entre 2 y 6 años de prisión, también se impondrá la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años, (que es el mínimo legal, -atendiendo a la misma proporcionalidad antes ya referida-, para un delito grave; como es el caso), para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; y todo ello al amparo del artículo 192 del Código Penal . Ahora bien, consideramos que la presente Sentencia debe limitarse a la imposición de la libertad vigilada sin concreción en este momento de su contenido, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2 , indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias.

SÉPTIMO .- Responsabilidad Civil derivada del Delito.

Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados. La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28.11.2007, recurso 896/2007 , indica que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

También ha establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 2 de marzo de 2018 (Recurso 1327/2017 ):' La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 ).' Pues bien, entendemos que el simple hecho de haber tenido que soportar la menor los actos ya antes descritos de inequívoco carácter sexual, idóneos para menoscabar su indemnidad sexual, y además procedentes de una persona de su círculo de confianza, como es el compañero sentimental de su madre, es suficiente para entender acreditada la existencia de una aflicción psíquica, y consiguientemente un daño moral, entendiendo esta Audiencia Provincial que es adecuada la cantidad de 3.000 € en lugar de los 6.000 € interesados por la Acusación y ello dado que los hechos sufridos por la menor no han determinado, al menos de momento, una afectación en la esfera sexual de la víctima. Dicho importe será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 LEC .

OCTAVO.- Costas Procesales.

En atención a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 239 y siguientes , se impondrán al condenado las costas de esta instancia.

NOVENO .- Mantenimiento de medidas cautelares.

Procede mantener las medidas cautelares vigentes en la presente causa adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca por Auto de fecha 11 de julio de 2016 por el que se imponía a Basilio la prohibición de aproximarse en un radio inferior a trescientos metros a la menor Fermina , así como al lugar de residencia de la misma y al centro educativo en el cual la menor cursa estudios al haber quedado confirmada la base indiciaria en la que se fundamentó en su día la adopción de la medida y por no haber cambiado las circunstancias que justificaron su adopción, dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, a fin de preservar a la menor víctima y dotarle de la debida seguridad, sin perjuicio de lo que pueda acordarse a lo largo de la causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Basilio , debidamente circunstanciado en el encabezamiento de la presente Sentencia, como autor criminalmente responsable de un Delito Continuado de Abuso Sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los artículos 183.1 , 192 y 74.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: *4 AÑOS y 1 DÍA DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

*PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Fermina a menos de 300 metros, (en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella), y DE COMUNICARSE con la misma, (por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual), ambas prohibiciones durante un tiempo de 5 años y 1 día.

*LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de 5 años, para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad; sin concreción en este momento de su contenido.

Debemos condenar y condenamos a Basilio a que abone a la menor Fermina la cantidad de 3.000 € en concepto de daños morales derivados del delito objeto de condena, (importe que será incrementado con el interés establecido en el artículo 576.1 de la L.E.C ).

Condenamos a Basilio al pago de todas las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cuenca por Auto de fecha 11 de julio de 2016 por el que se impone a Basilio la prohibición de aproximarse en un radio inferior a trescientos metros a la menor Fermina , así como al lugar de residencia de la misma y al centro educativo en el cual la menor cursa estudios.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.