Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 62/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00010/2018
Rollo Núm. .................. 62/2017
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo
Juicio Oral Núm. ...... 662/2015
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a quince de Enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 62 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por impago de pensiones, en Juicio Oral 662/15
(Procedimiento Abreviado núm. 887/2010 del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo), en el que han
actuado, como apelante Luis Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Olga Garrido
Juárez y defendido por el Letrado Sr. Isidro Esquiroz Molina, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Macarena
, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cristina Lucia de la Cruz Martin Maestro y defendido
por el Letrado Sr. José Antonio Franco Villares.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 11 de abril de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Carlos , como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de pensión de alimentos, tipificada en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.

53.1 del Código Penal . En el orden civil Luis Carlos deberá indemnizar a Macarena por las pensiones de alimentos impagadas, la cantidad de 13.500 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con imposición de costas al condenado'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Luis Carlos , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que '
PRIMERO.-Que el acusado Luis Carlos , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , en virtud de sentencia firme de divorcio de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Toledo , venía obligado a abonar en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 250 euros a favor de su hijo menor de edad.

SEGUNDO.-Que el acusado Luis Carlos , de forma deliberada y plenamente consciente, de que con su conducta privaba a su hijo menor de edad, de los recursos necesarios para su adecuada y correcta crianza, dejó de abonar la pensión de alimentos en los siguiente periodos de tiempo: abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, año 2010, año 2011, año 2012 y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2013.

Haciendo un total de 54 mensualidades no abonadas. Y ello pese a tener recurso económicos, puesto durante cierto periodo de tiempo, concretamente en el año 2009, percibió subsidio de desempleo y trabajó para la empresa CATORCE NATILUSA 3.500 S.L.'.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la defensa del acusado Luis Carlos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en la que se le condenaba como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de alimentos pero a pesar de las alegaciones que, con carácter impugnatorio y en encomiable ejercicio del derecho de defensa, se vierten en el escrito del recurso, los hechos que se declaran probados aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral en relación con la practicada en la instrucción de la causa, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, así como la aplicación indebida del art .227 del Código Penal , al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, por lo que procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar, en este sentido, la sentencia apelada.

Como motivo principal de su recurso expone el error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora 'a quo' y estima el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado su incapacidad económica para abonar la pensión, por lo que entiende que falta el tercer elemento del tipo, cual es la voluntad de incumplimiento siempre que ésta no sea debida a la imposibilidad del mismo. Alega, en conclusión que su cliente no ha tenido ingresos suficientes siendo que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que su defendido percibiera ingresos durante el año 2009 provinientes de la prestación por desempleo, ni la cantidad que cobraba durante el tiempo en el que estuvo prestando sus servicios en la empresa CATORCE NATILUSA 3500 S.L. en los que la Juez a quo basó su decisión condenatoria.

Ante ello hay que decir que la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago.

Del examen de los presentes autos, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos ha quedado perfectamente acreditados por vía documental y testifical, concretamente de la declaración tanto del imputado como de la perjudicada. Lo discutido por el recurrente parece ser, por una parte, la presencia del elemento objetivo, es decir si el acusado tiene capacidad económica suficiente para hacer efectiva la pensión, y por otra, la presencia del elemento subjetivo, aspecto espiritual de más difícil determinación que ha de ser inferido de los distintos puntos acreditados en la causa. Entre estos no cabe obviar, sobre todo por ser lo que se alega en este recurso en contra de la existencia del delito por parte del condenado, el de su real posición económica, puesto que una carencia absoluta o manifiestamente notable de recursos, con repercusión negativa obligada en los pagos, será un extremo de interés para entender que dichos elementos subjetivo no concurre. Al respecto, la Juez de lo Penal entendió que no había sido acreditado en el proceso la incapacidad económica, mientras que por la vía del recurso pretende el condenado, aduciendo error en la valoración de la prueba, introducir la imposibilidad económica de hacer frente a las pensiones dado que las presunciones que deduce la Juez no son ciertas.

Dado el resultado de la prueba practicada, y su valoración libre y en conciencia por el juzgador conforme faculta el art. 741 LECrim ., no hay base para acoger el recurso planteado por el acusado, pues no se comparte el argumento de la carencia de ingresos económicos para hacer frente a la totalidad de las pensiones atendiendo a que como queda acreditado la indudable presunción, tenida en cuenta por la Juez 'a quo' de la solvencia del acusado, pues no se olvide que la sentencia deja muy claro el nulo esfuerzo por parte del acusado para atender el pago de la pensión, pues el acusado no abonó ninguna cantidad desde abril de 2009 hasta septiembre de 2013 , sin que ni siquiera conste un mínimo abono aún parcial de alimentos lo cual es exponente de la actitud rebelde al cumplimiento de la obligación, disponiendo de medios para atender, al menos, a algún pago parcial o mínimo, pues en contra de los sostenido por el recurrente sí obra al folio 66 de las actuaciones que estuvo percibiendo prestaciones por desempleo desde el 8 de Febrero de 2009 hasta el 8 de Abril de 2009, y posteriormente, estuvo trabajando en la empresa CATORCE NATILUSA 3500 S.L.

desde el 8 de septiembre de 2009 hasta el 21 del mismo mes, por lo que siquiera durante esos periodos podría haber abonado siquiera alguna cantidad, máxime si tenemos en cuenta que durante los años inmediatamente anteriores el recurrente estuvo trabajando con más o menos continuidad según obra a los folios 62 a 67 de las actuaciones, no correspondiendo a la acusación tal y como hemos señalado anteriormente acreditar el salario que percibió de la empresa CATORCE NATILUSA 3500 S.L., como pretende el recurrente, pues compete la prueba de la incapacidad económica al acusado.

En definitiva, tras un análisis sistemático de todos los datos que se desprenden de lo actuado en la causa, se llega a una inferencia o conclusión lógica y razonable cual es la deducción del juicio de culpabilidad, convicción de culpabilidad del acusado en el hecho que se le imputa, pues no otra conclusión razonable cabe extraer de la falta de acreditación de sus manifestaciones, coincidiendo la Sala con la valoración efectuada por la Juez de lo Penal.



SEGUNDO: En segundo lugar se alega por el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante por dilaciones indebidas al considerar que dada la facilidad instructora, y teniendo en cuenta que se trata de unos hechos datados en marzo de 2011, tras la declaración de nulidad de actuaciones acordada por el Juzgado a instancias de la denunciante el procedimiento estuvo paralizado más de dos años siendo que el juicio finalmente tuvo lugar en noviembre de 2016, esto es transcurridos más de cinco años.

Respecto de las dilaciones indebidas aducidas hay que decir que establece la STS de fecha 6 de abril de 2016 que: 'La atenuante de dilaciones indebidas a partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas'.

Y lo cierto es que tal y como señala la Juez a quo el recurrente no efectúa determinación de los periodos concretos en que considera que el procedimiento estuvo paralizado, concreción no efectuada ni en la instancia ni tampoco a propósito del presente recurso de apelación.

El motivo de apelación no puede prosperar.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 11 de Abril de 2017 en el Juicio Oral 662/15 (Procedimiento Abreviado núm.

887/10, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo), del que dimana este rollo, con imposición de costas al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI. Doy fe.