Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 166/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/002865
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2017/0002865
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 166/2018- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 89/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria - UPAD Penal / Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia -
Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Evaristo
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARTINEZ HERNANDEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 18 de enero de 2019,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº _10/2019
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 166/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 89/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de estafa, promovido
por Evaristo , dirigido por el letrado Javier Martínez Hernández y representado por la procuradora María
Mercedes Marco Sáenz de Ormijana, frente a la sentencia nº 421/18 dictada el día 05/11/18. Con intervención
del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Evaristo como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Dña. Adelaida en la cantidad de 450 euros, suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Evaristo , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 26/11/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 10/12/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez. Por providencia de fecha 09/01/2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de enero siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia impugnada se condena a Don Evaristo como autor de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.1 Cp que castiga a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero.

En el recurso interpuesto se denuncia, de un lado, error en la valoración de la prueba, alegando el recurrente la existencia de un error en la redacción del contrato obrante al folio 284 de la causa; que nada se ha acreditado respecto de que el recurrente supiera que la Sra. Araceli (fallecida) había sido desahuciada del piso que se ofreció a los futuros inquilinos debiendo operar el principio 'in dubio pro reo' y que, en todo caso, su participación en los hechos sería como mero cómplice. De otro lado, considera que la Sra. Adelaida no estaría legitimada para reclamar la responsabilidad civil a que se condena a Don Evaristo , pues, los 450 euros, aquélla se los entregó (prestó) a su hijo, Don Nicanor , único legitimado para reclamar.



SEGUNDO.- A la vista de los alegatos contenidos en el recurso y por las razones que a continuación se expondrán la sentencia impugnada ha de ser confirmada desestimándose, en consecuencia, el recurso interpuesto.

El Juzgador 'a quo' llega a su conclusión condenatoria con base en la declaración testifical practicada en el acto del juicio, a la que ha otorgado plena credibilidad, junto con la documental obrante en autos, especialmente, el contrato de arrendamiento formalizado entre las partes (f. 284) y su conexión con el recibo de alquiler (f. 285) rubricado por el recurrente (no se ha puesto en duda) en el que figura como 'arrendador' coincidiendo plenamente con la versión de los testigos ( Adelaida y Nicanor ) quienes manifestaron que Evaristo se les presentó como el propietario de la vivienda; de ahí, el 'error' lógico al que se refiere el juez 'a quo' en la redacción del contrato de arrendamiento que realizaron las partes en lo que a su condición como intervinientes se refiere, y que la Sala comparte. Y es que, con la testifical practicada y el recibo de alquiler precitado, por el que Evaristo recibe la cantidad de 450 euros en concepto de fianza, resulta inexplicable, salvo que se trate de un error, como bien refiere el juez de la instancia, que en el contrato de arrendamiento Evaristo figurase como 'arrendatario' sin que, por otro lado, éste haya ofrecido una explicación o alternativa plausible que permitiera una duda razonable, pues, no compareció al acto del juicio pesa a estar debidamente citado.

Respecto de esto último, como argumenta la S.TS. de 5 de junio de 2.002 , 'cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna' . Cierto es que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no es por sí solo suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Ahora bien, la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación (o una versión de los hechos claramente inverosímil), pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa, huérfana de todo esfuerzo y resultado probatorio.

Por lo demás, de nada sirve que el recurrente conociera o no que la Sra. Araceli (quien, según la testifical practicada, se presentó como la actual arrendataria del piso) iba a ser desahuciada, pues, lo cierto es que el recurrente se presentó como el propietario, por tanto, atribuyéndose falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carecía (la propiedad recaía en la persona de Doña Eulalia ) y, a pesar de ello, la arrendó a tercera persona, interviniendo tanto en el contrato redactado al efecto como en el recibo de fianza, consiguiendo apoderarse de lo que ésta pago por tal concepto (450 euros), por tanto, con una implicación directa en los hechos denunciados que le alejan de la mera 'complicidad' (como participación secundaria o auxiliar) alegada en el recurso.

Y sobre esto ninguna duda tiene el juzgador, ni le surge a la Sala, por lo que estéril resulta la invocación del apelante al principio 'in dubio pro reo'. La aplicación del principio 'in dubio pro reo' en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona (STS expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ), que no es el caso, o bien, cuando, aun cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, tampoco acontece en el caso de autos.

Por lo demás, repárese que la valoración de una prueba de naturaleza personal como es la testifical, la misma ha de permanecer incólume en esta Sede pues hasta la saciedad tienen dicho tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, éste a partir de la fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas sentencias posteriores como la 338/2005 y, como más recientes, las 24/2006, de 30 de enero , 91 y 95 de 2006, de 27 de marzo y 114/2006, de 5 de abril , que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

Por último, no es de estimar la suerte de falta de legitimación activa que esgrime el recurrente de la Sra. Adelaida para reclamar los 450 euros que entregó a Evaristo , pues, lo cierto es que aunque fuera una cantidad que pagó a cuenta de su hijo, finalmente, fue la perjudicada directa al realizar un acto de disposición económica a favor del recurrente con motivo del engaño pergeñado por éste.

Por todo lo anterior, el recurso se desestima.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, comporta que se declararen de oficio las costas de esta alzada a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECr .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación proesal del Sr. Evaristo contra la Sentencia número 421/18 dictada con fecha 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal, número 2, de Vitoria-Gasteiz , que confirmamos en su integridad, declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.