Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 22/2018 de 05 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00010/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
-
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2018 0100513
ROLLO: RAM R.APELACION ST MENORES 0000022 /2018
Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: EXR EXPEDIENTE DE REFORMA 0000060 /2018
RECURRENTE: Hernan , Hipolito
Procurador/a: ,
Abogado/a: JOSE DUARTE GONZALEZ, MARIA VAZQUEZ CAMPOS
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA núm. 10/2019
Iltmos. Sres Magistrados
MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA
MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
SERRANO MOLERA
En la población de Badajoz a cinco de enero de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos Sres Magistrados, al margen
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa: Expediente de Menores Nº 60/18; Recurso
Penal Nº 22/18 ; Juzgado de Menores de Badajoz; seguida contra el menor Hernan , por un delito de
LESIONES.

Antecedentes

PRIMERO. - La resolución recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Sobre las 2l'00 horas del día 23 de febrero de 2018, el menor Hernan , nacido el día NUM000 de 2001, bajo la potestad de su madre Dª Delfina , mantuvo una discusión con el también menor Hipolito , de quince años de edad, iniciándose un forcejeo entre ambos, cuando se encontraban en la CALLE000 de Badajoz.

En un momento determinado, Hipolito echó a correr, persiguiéndole Hernan , quien cuando le alcanzó y, con ánimo de causarle un menoscabo físico, valiéndose de una navaja, se la clavó en la espalda. Como consecuencia de la agresión citada y, conforme al informe Médico Forense, el menor Hipolito sufrió lesiones consistentes en herida incisa en columna vertebral, que afecta en profundidad a médula espinal seccionándola; con rotura de la hoja del arma dentro del canal medular. Además de una primera asistencia facultativa requiere tratamiento quirúrgico de laminectomía de DIO para extraer el resto de la hoja. Posteriormente tratamiento de psicoterapia, de rehabilitación y de apoyo psicomotriz y de medidas de adaptación a las nuevas circunstancias (paraplejia).

El tiempo total de curación asciende a 180 días, siendo 15 días de perjuicio particular muy grave y 165 días de perjuicio particular grave. Como secuela según baremo, se objetiva síndrome de lesión medular en DIO con clasificación. Asia C, incompleta, presentando funciones motoras conservada por debajo del nivel neurológico, y más de la mitad de los músculos clave por debajo del nivel neurológico tienen un grado muscular menor de 3; se acompaña con vejiga e intestinos neurógenos (requiriendo sistemas de incontinencia) se asemeja según baremo a un síndrome de Brown Sequard de carácter grave, baremadas en 70 puntos y el perjuicio estético en 41 puntos.

Como secuela presenta cicatriz de la región dorso lumbar quirúrgica y la postración a silla de ruedas.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2018 se adoptó la medida cautelar de INTERNAMIENTO EN REGIMEN CERRADO del menor Hernan por tiempo de seis meses, siendo prorrogado por Auto de 25/07/2018 por tres meses más.

En representación del menor Hipolito se ha personado acusación. particular en ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución apelada literalmente dice: 'Que debo imponer e impongo a Hernan , por la comisión de un DELITO DE LESIONES, las medidas siguientes: INTERNAMIENTO CERRADO DURANTE CINCO AÑOS, con abono del tiempo que lleva cautelar, seguida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE CINCO AÑOS.

Asimismo, procede condenar como responsables civiles directos y solidarios al menor y sus representantes legales, Delfina quienes deberán indemnizar al perjudicado, Hipolito , en la persona de su representante legal, en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS EUROS( 360.800 euros), más intereses legales de demora'.



TERCERO .- Notificado dicho Acuerdo a las partes, por la representación del menor Hernan , se interpuso recurso de apelación contra el mismo, el que sustancialmente fundó la existencia de vulneraciones del derecho de defensa; a un proceso con todas las garantías; del derecho a utilizar los medios de prueba; del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; a un proceso sin dilaciones indebidas; al derecho fundamental a la imparcialidad del juez; en error en la apreciación de las pruebas en relación con el rechazo a la apreciación de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable; y vulneración del derecho fundamental 'a la legalidad penal en relación a la proporcionalidad del castigo impuesto en la sentencia'.



CUARTO .- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, el que una vez formado el oportuno rollo para su tramitación, señaló para deliberación, votación y fallo del mismo, el que ha tenido lugar.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Siendo ponente el Iltmo Sr. D. MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIME RO .- Recurre la sentencia el menor a quien se han impuesto las medidas de internamiento cerrado durante cinco años seguida de libertad vigilada durante cinco años, al ser considerado autor de un delito de lesiones.

En una larga lista de interminables motivos, el recurso alega la existencia de una amplia gama de presuntas -'posibles' según la terminología empleada en los respectivos pórticos- vulneraciones: del derecho de defensa; a un proceso con todas las garantías; del derecho a utilizar los medios de prueba; del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; a un proceso sin dilaciones indebidas; al derecho fundamental a la imparcialidad del juez; en error en la apreciación de las pruebas en relación con el rechazo a la apreciación de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable; y vulneración del derecho fundamental 'a la legalidad penal en relación a la proporcionalidad del castigo impuesto en la sentencia'.

En pretendida correspondencia con tales alegaciones, el suplico plantea una cascada de pretensiones en orden subsidiario, en modo en que ahora reproducimos: '1º.- Anule la sentencia recurrida y se celebre nuevo juicio con distinto magistrado con todas las garantías legales ya referenciadas en el cuerpo del recurso.

2º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, se admitan para su práctica ante esta Ilma Sala las pruebas pertinentes, posibles y necesarias, referenciadas en el escrito de defensa como testificales y documentales inadmitidas por el órgano a quo, además de la reproducción de la prueba grabada vía art 790.3 LECrm y 24.2 CE .

3º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior se absuelva a mi representado del delito de lesiones aplicando como eximente completa el miedo insuperable 4º.- Subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, se absuelva a mi representado del delito de lesiones aplicando como eximente completa de legítima defensa 5º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, se apliquen las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.: -atenuante como muy cualificada de confesión de los hechos, (de no invalidarse dichas declaraciones) -la atenuante como muy cualificada de miedo insuperable -la atenuante como muy cualificada de legítima defensa -la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas 6º.- subsidiariamente de no estimarse tampoco ninguna de las anteriores, al menos adecuen más proporcionalmente la dosis penal en la que estimen esta Ilma. Sala como más ajustada a la menor gravedad y culpabilidad dadas todas las circunstancias concurrentes.

7º.- Se revoque la responsabilidad civil impuesta de 360.800 euros a Delfina , madre y representante legal del menor por no existir nexo causal entre la conducta del menor y el deber de garante, atención y cuidado de su madre 8º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, Se anule la responsabilidad civil impuesta de 360.800 euros a Delfina , madre y representante legal del menor por no permitírsele tener la asistencia Letrada, es decir, el ejercer el derecho fundamental de defensa y anulen en este punto la sentencia recurrida y se celebre nuevo juicio con distinto magistrado con todas las garantías legales en relación con Delfina , madre y representante legal del menor'.



SEGUNDO .- Reproducimos la decisión que in voce se adelantó en el plenario respecto a la imposibilidad de suspender la vista en la alzada y el compartir se pudiera causar indefensión por el hecho de que en la misma no estuviera presente el menor expedientado, presencia que no es preceptiva y que se viene admitiendo por esta Sala, por razón de mera cortesía forense.

Adelantemos, antes de ofrecer respuesta a las cuestiones planteadas, el ineludible hecho de que los efectos penológicos que hayan de anudarse a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, caso de acreditarse estas desde un punto de vista fáctico y jurídico, habrían de ser más que relativos y quizás de escasa o nula repercusión, habida cuenta, precisamente, el ámbito de la jurisdicción de menores, dentro del que ha de recaer la decisión que se somete a este tribunal. Y es así, por cuanto no se imponen penas sino medidas. De ahí el esfuerzo, casi baldío, al arrojar al tribunal tan caudalosa cascada de circunstancias modificativas, se entiende que para aminorar el alcance -se desconoce por no concretarse- de la medida de internamiento del menor expedientado, quien, de inicio, ha reconocido haber asestado un navajazo, por la espalda, a otro menor que, a consecuencia y muy desgraciadamente, ha quedado parapléjico.

Dado que las medidas impuestas tienen consecuencias jurídicas, el presupuesto de las mismas no es la peligrosidad del autor, por lo que no pueden ser consideradas como medidas de seguridad, pero, como decimos, tampoco pueden ser incluidas como penas ya que su finalidad es una función educativa o correctora de las actitudes del menor en orden a su integración social. Son medidas de carácter particular y específico, cupiendo destacar la flexibilidad en su adopción, para lo que se debe tener en cuenta no solo la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino también la edad, circunstancias familiares y sociales así como la personalidad y el interés del menor. Sobre esta cuestión, habremos de volver al final de la argumentación de esta resolución.

Tal sustancial distinción quizás explique que tras solicitar la 'absolución' del delito de lesiones por aplicación de una eximente completa de 'miedo insuperable', o, subsidiariamente, de 'legítima defensa', no se anude a las siguientes y subsidiarias peticiones al objeto de que se estimen aquellas y otras (confesión de los hechos o dilaciones indebidas), como atenuantes muy cualificadas, no se anude la lógica petición concreta de una respectiva 'disminución penológica', a salvo la confusa y ambigua expresión utilizada, a modo de 'cajón de sastre', al solicitar: 'al menos adecuen más proporcionalmente la dosis penal en la que estimen esta Ilma.

Sala como más ajustada a la menor gravedad y culpabilidad dadas todas las circunstancias concurrentes'.



TERCERO.- Tras exponer lo anterior, constatamos que, lejos de lo que se argumenta en un primer motivo de recurso, ninguna indefensión se ha producido, en cuanto en absoluto se ha impedido -como se reprocha-a la madre del menor su defensa y asistencia. Lo que -de un modo ligero e injusto- se describe en el recurso como 'obstinación' de la magistrada de instancia en 'impedir' la asistencia de la colegiada Sra Iglesias, no es sino la única decisión correcta que ésta última pudo adoptar.

Son sobradamente plausibles las, por otra parte, detalladas explicaciones que al respecto se contienen en la sentencia, las que reproducimos, y a las que, en aras a la brevedad, nos remitimos: 'En primer lugar, comparece el Letrado de la defensa acompañado de quien manifiesta ser una Letrada que le asistirá en la audiencia, amparándose en lo establecido en el Estatuto de la Abogacía.

Entendiend o que el Letrado se refiere a lo dispuesto en el artículo 38.2 de su Estatuto, sin pretender obstaculizar su derecho en modo alguno, tal presencia fue denegada toda vez que el único abogado personado en la causa, identificado como tal y única persona a la que se le ha permitido, por estos motivos, tener acceso al procedimiento, como bien sabe en las distintas ocasiones que ha comparecido para fotocopiar el expediente, es D. Millán .

El carácter reservado de esta Jurisdicción, protegiendo al menor, como es impuesto por ley, es el motivo, además de la falta de personación como Letrada del menor de la que asiste a la audiencia, de que solo se admitiera al Letrado antes citado, entendiendo que en modo alguno se vería conculcado el derecho de defensa del menor expedientado, al estar asistido por un Letrado pleno conocedor de la causa, al menos desde el mes de Abril que solicita la venia al Letrado inicialmente designado a Hernan , sin asistencia y apoyo de nadie más, con constancia en las actuaciones.

En otro orden de cuestiones, por la defensa se planteó que la persona compareciente como Letrada, estaba realizando un máster sobre menores y su presencia debe entenderse también como parte de su formación, que se debe facilitar.

También se rechazó su permanencia en la Sala, al igual que la de otros alumnos de master que curiosamente querían estar presente en la audiencia,- pese a que este Juzgado celebra dos días en semana y nadie comparece-, toda vez que si bien todas las audiencias de Menores son a puerta cerrada, por prescripción legal, más aun ésta, seguida por hechos que tuvieron su repercusión en la prensa, y donde hay que preservar, más aun, la intimidad de un menor expedientado y de todo cuanto pueda afectar al mismo' La simple lectura del motivado texto que se transcribe, revela lo excesivo e inconsistente de la pretensión: nada menos que 'anular el juicio para restablecer la vigencia del imperio de la ley y de la CE con un nuevo juicio y un nuevo Magistrado especialista en menores'.

Y esta conclusión de la Sala se refuerza al atender el informe del Ministerio Fiscal -que sin dificultad compartimos- cuando recuerda que el artículo 35 de la LORPM dispone que la audiencia se celebrará con asistencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor de las partes personadas, y la persona o personas a quienes exija responsabilidad civil; aunque su inasistencia injustificada no será por sí misma causa de suspensión de la audiencia.

Sorprende que se invoque indefensión y nulidad del juicio si la representación letrada que dirige el recurso nada planteó o interesó respecto a que la letrada de su despacho que le acompañaba, pretendiera intervenir en defensa de la madre de la menor designada como responsable civil, siendo otros los fines o motivos que fueron esgrimidos- precisamente los que la juzgadora desglosa pormenorizadamente- para justificar la presencia de aquella.

Ciertamente, el Letrado que intervino en el acto de la Audiencia era el único Letrado personado en defensa del menor, por lo que no puede pretender ahora, ex post facto, que comparecía 'otro letrado' ajeno al procedimiento al objeto de ejercitar la asistencia o defensa del responsable civil solidario. Fue, precisamente aquél, quien fue designado expresamente por la madre del menor y ya desde su escrito de alegaciones presentado el día 17 de julio de 2018, realizando entonces, y de forma expresa, las manifestaciones que tuvo por conveniente en defensa de la responsable civil subsidiaria siendo la misma citada al acto de la audiencia en esa condición.



TERCERO.- Se interesa la nulidad del juicio, y se argumenta que la responsabilidad civil derivada del hecho punible, delito de lesiones, 'hay que exigírsela al Ministerio de Justicia y al Ministerio de Interior', y se afirma que la madre del menor expedientado NO es responsable civil. Serían responsables, nada menos que el propio juzgado de menores y la Fiscalía, sobre la base de entender que debieron poner los medios para que ni el menor lesionado ni su pandilla 'vinieren agrediendo, persiguiendo, insultando, etc...al menor expedientado Hernan '.

Se culmina la argumentación con el mismo aserto antes aludido, en cuanto que semejante desenfoque al atribuir la responsabilidad civil, igualmente, ha de dar lugar a: 'anular el juicio para restablecer la vigencia del imperio de la ley y de la CE con un nuevo juicio y un nuevo Magistrado especialista en menores'.

Aún en el caso de que asumiéramos como probado una previa situación pasada de hostigamiento e incluso su corroboración documental en base a expedientes, no podríamos perder nunca de vista el hecho nuclear: que en medio de la discusión, el menor Hipolito emprendió carrera, persiguiéndole el expedientado Hernan y dándole alcance, le clavó una navaja por la espalda dejándole parapléjico , lo cuál hace muy difícil, por no decir que imposibilita, compartir las conclusiones que eximen la responsabilidad civil de la progenitora para trasladarla, nada menos que al órgano judicial de Menores y a la Fiscalía de Menores, tesis que no merece mayor argumento para rechazarla y sólo habría de servir para lustrar didácticamente un ejemplo de la más exasperante y superada teoría de la causalidad remota.

De compartirla, no existiría inconveniente para dar entrada, como responsable civil -completando el 'litis consorcio pasivo necesario' a que alude el recurrente- al fabricante o vendedor de la navaja utilizada.

De otra parte, tal peregrina tesis contradice frontalmente la normativa que rige la materia y su propio espíritu, debiendo recordar que los artículos 61 a 64 LORPM establecen un rígido sistema de responsabilidad civil solidaria entre el menor responsable de los hechos y sus padres, tutores, acogedores o guardadores, si bien permitiendo la moderación judicial de la misma en el caso en que éstos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave.

El fundamento de este sistema de responsabilidad solidaria es ayudar a evitar la dejadez en la educación y una actitud de sobreprotección y de justificación de la conducta del menor. Se trata de una responsabilidad objetiva basada en una negligencia educativa ('culpa in educando') y en la negligencia en el control y vigilancia del menor ('culpa in vigilando'). Deriva, pues, de la propia conducta del responsable solidario, por cuanto los padres deben impedir en lo posible los hechos punibles de sus hijos como garantes, frente a la comunidad, de la educación de sus hijos. En esta tarea, obvio resulta destacar que la ley no hace referencia alguna al 'Juzgado de menores, la Fiscalía, el Ministerio de Justicia o al Ministerio de Interior'.



CUARTO.- A los efectos de dar contenido al siguiente motivo de recurso: ' Art. 24.2 CE . Posible vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa', se copia- pega, completa, la sentencia del Tribunal Supremo Nº 351/2016 de 26 de abril .

Dicha sentencia, las que en la misma se citan y otras muchas que recogen la doctrina en ella contenida, sirven ahora -precisamente- a esta Sala, para, en sentido diametralmente opuesto, rechazar dicho motivo. En el fundamento primero, apartados d) y e), señala el TS en dicha sentencia: 'd) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

De este modo, no se ha vulnerado el derecho de defensa, si, como argumenta la sentencia de instancia, informa el Ministerio Fiscal, ha resuelto esta Sala en auto previo, y vuelve a recordar ahora, si se rechazó la práctica de prueba testifical de personas innominadas que al parecen acuden al lugar una vez que el delito se ha consumado, es porque no resultaba, en absoluto, decisiva ni necesaria para acreditar los hechos que se pretende constituye núcleo defensivo, a saber, unas eximentes completas de legítima defensa y de miedo insuperable. Los hechos sobradamente acreditados -e insistimos: reconocidos por el propio menor expedientado- son tan dramáticos como tozudos: tras una discusión y un forcejeo -por más hostigamiento previo ejercido que hubiera de admitirse de parte de la víctima y amigos- éste último emprende carrera, Hernan LE PERSIGUE , le da alcance y LE ASESTA UN NAVAJAZO POR LA ESPALDA QUE LE DEJA PARAPLÉJICO.

La prueba de presuntos testigos que tal como se enuncia por el recurrente: 'acuden en auxilio de....

Hernan ' ¡¡¡ (no del menor Hipolito que recibe un navajazo por la espalda, sino de.... Hernan ¡¡¡???), para intentar acreditar la concurrencia de las aludidas eximentes, a las que -por cuestiones de orden y sistemática- más adelante habremos de referirnos, ha sido razonada, razonable y muy correctamente rechazada por innecesaria, inútil, dilatoria, perturbadora e irregularmente formulada.



QUINTO.- La misma pretensión desmesurada y 'retórica', por tantas veces repetida, se reproduce en el motivo cuarto: 'anular el juicio para restablecer la vigencia del imperio de la ley y la CE con un nuevo juicio y un nuevo Magistrado especialista en menores'. Esta vez, el basamento es nada menos que la vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable. Se dice que la magistrada olvida su obligación de neutralidad, 'atemoriza y coacciona al menor, tratando por todos los medios de buscar su autoincriminación.

Sin mayor argumento: el reproche resulta desproporcionado, carente de justificación y ninguno de los párrafos de la sentencia de instancia que se transcriben permiten compartir tal reproche ni -desde luego- la pretensión anulatoria que se anuda, a todas luces descomunalmente asimétrica.

No tiene mayor consistencia ni justifica mayor argumentación la pretensión anulatoria sustentada en una presunta vulneración de las garantías por haberse aludido a que agentes de la policía testificaron que el menor reconoció ante ellos que había apuñalado a Hipolito por la espalda, por el hecho de lo hiciera sin presencia de abogado o de su representación legal.

Y si lo anterior carece de entidad, lo que resulta un contrasentido y una inadmisible alternativa pretensión procesal es alegar que aquél reconocimiento no ha de tenerse en cuenta por vincularse con lo que se dice 'prueba ilícita' y a renglón seguido pretender -pese a ello- invocar la atenuante de 'confesión'; circunstancia que, por otra parte, en modo alguno podrá admitirse concurra en el caso al faltar los presupuestos y en especial, como destaca la sentencia del TS de 25 de enero de 2000 , el requisito de que la confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, lo que, como de las propios asertos y discurso argumentativo del recurso, no se da en el caso, y lo revelan las reticencias y silencio del menor en el juicio.

En cualquier caso, los hechos se tergiversan y confunden. Lo cierto es que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- y como consta en el expediente de reforma, al menor se le recibió declaración en calidad de detenido en dependencias policiales en presencia de su Letrado y de su representante legal. Las manifestaciones a las que alude el recurso son realizadas por el menor ante los agentes actuantes, hecho que da lugar a su inmediata detención e información de derechos, tal y como consta en la comparecencia realizada en el atestado y en su declaración testifical en el acto de la Audiencia.

Resulta un subterfugio de escaso recorrido afirmar que a la madre del menor no se le permitió permanecer en la Sala, pareciendo aludir con ello que el menor quedaba ante una suerte de abandono y en un limbo procesal, cuando lo cierto y como se constata es que fue la representación letrada del menor quien propuso la declaración como testifical de su madre y siendo -con generoso margen debemos decir- declarada dicha prueba pertinente por la Magistrada, abandonó -con toda lógica y sensatez si se pretendía que tal testifical tuviera algún valor- cuando se procedió al interrogatorio del menor, siendo acompañado éste en su declaración por la Psicóloga y la Educadora del Centro de Menores donde se encuentra ingresado cautelarmente y quien tiene su guarda legal. Finalmente, la madre del menor, una vez prestara declaración abandonó voluntariamente la Sala.



SEXTO.- El recurso argumenta en torno a la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la consiguiente indebida inaplicación del atenuante prevista en el artículo 21. 6º del código penal .

Tal como señala la sentencia del TS Nº 1445/2005de 2 de diciembre , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución e impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Es precisamente este análisis, el que fuera realizado en la sentencia de instancia, y ahora por esta Sala para, indefectiblemente, concluir en el caso enjuiciado la improcedencia de la aplicación de la atenuación en cuanto que no es de apreciar la paralización que se alega.

El recurrente no indica, ciertamente, los periodos de lo que considera paralización indebida. Tampoco indica que efectos anuda o han de derivarse, en un expediente como el presente, en el caso de estimarse la concurrencia de la circunstancia.

En cualquier caso, la pretensión resulta ser, otra vez, un desproporcionado exceso, en cuanto claramente se constata que no ha existido paralización estimable e injustificada en un expediente, el presente, que fue incoado el día 24/02/2018 y fue remitido a instrucción el día 22/09/2018, tras tener un informe de estabilización de las lesiones del perjudicado inmediatamente anterior. Las suspensiones acordadas en dos ocasiones, por motivos de salud, debidamente justificados, en la persona de la Fiscal que instruyó la causa y de la Letrada de la acusación, y no se acierta a comprender en qué medida habría de tener incidencia en la medida acordada.

SÉPTIMO.- Similares consideraciones a las expuestas en el ordinal quinto, nos llevan a rechazar el motivo de recurso que sirviéndose de la literal transcripción de la ' Sentencia Estrasburgo de 6 de noviembre de 2018', indica que existe una posible vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad del Juez.

En modo alguno, podemos compartir que la magistrada de instancia, como se dice, con ostensible exageración, 'haya tomado partido y haya abandonado su neutralidad e imparcialidad en perjuicio del superior interés del menor Hernan , al intentar que reconociera los hechos a pesar de haber manifestado la defensa que aquél sólo contestaría a las preguntas de su letrado'. Muy al contrario, las transcripciones -antes aludidas- que reflejan cierta iniciativa e intervención de la magistrada de menores, lejos de evidenciar falta de imparcialidad, algún perjuicio personal o predeterminación, se cohonestan y son adecuadas en el ámbito especial del proceso de menores cuyos caracteres destacábamos al inicio. En dicho ámbito, el ius puniendi del estado no consiste en el castigo al menor sin más, sino, fundamentalmente, a recuperar a este con el fin de tratar de solucionar los problemas le han llevado a delinquir, acompañando el internamiento con una marcada actividad educativa y resocializadora.

El persistente y reiterativo énfasis argumentativo del recurso, desplegado cual taladro jurídico percutor que contempla la totalidad de posibles infracciones, vulneraciones de derechos y garantías y un no menos amplio abanico de circunstancias eximentes o atenuantes, dirigido cuasi de forma compulsiva a lograr la absolución del menor; dicho sea sin menoscabo y con todo el respeto al derecho de defensa, encajaría, acaso, con el enjuiciamiento penal de adultos, pero parece obviar aquellos tintes y presupuestos de la jurisdicción especial así como la ocasión de aprovechar que el internamiento de un menor, que ha cometido un hecho de la enorme gravedad y terrible resultado como el que aquí se ventila, ha de tener más objetivos que el mero castigo y la simple espera o perspectiva de salir, debiendo aprovecharse la oportunidad de que los poderes públicos le ofrezcan herramientas de las que carece, desconoce, o no ha sabido aprovechar.

OCTAVO.- La Sala rechaza exista error en la valoración de las pruebas al no haber admitido las circunstancias de legítima defensa y/o miedo insuperable cualquiera que sea su alcance.

En primer lugar, hemos de reiterar el relativo efecto en la medida impuesta que en el efecto atenuatorio habría de tener su concurrencia, como adelantábamos más arriba, en cuanto no existe un correlato de las medidas a imponer a los menores con el sistema de penas previsto para el procedimiento penal para adultos, siendo diferentes los criterios para adecuar convenientemente la proporcionalidad entre el mal producido y la respuesta más adecuada desde el derecho penal juvenil, a cuyos fines y propósitos ya nos hemos referido.

En cualquier caso, no procedería aplicar la legítima defensa tampoco desde el plano conceptual o técnico jurídico en atención a los hechos enjuiciados. Destacamos muy especialmente, que aún de estimar ciertos e indiscutibles los hechos sugeridos en el recurso, alusivos a un previo hostigamiento o comportamiento de acoso en el tiempo, que las pruebas solicitadas por la representación letrada hubieren acreditado, no cabría acoger tales circunstancias.

Procede recordar que la legítima defensa es una causa de exclusión del injusto, inspirada o fundada en principios de interés preponderante. Según expone la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 , 4 de febrero , 5 y 8 de marzo , 5 y 20 de julio , 23 de noviembre , 3 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), es elemento primordial y fundamental de dicha eximente, sin el que no puede aceptarse su aplicación ni siquiera como incompleta, el de la agresión ilegítima, es decir, el de un acometimiento o ataque real y efectivo por parte de una o más personas a bienes jurídicamente protegidos, ataque que debe calificarse como real, serio, grave e injustificado , por no concurrir causa o motivo que lo legitime.

En el presente caso no se ha acreditado una previa agresión al menor por parte de la víctima, el menor Hipolito . Es cierto que pudo producirse una discusión, forcejeo, hostigamiento incluso, pero, desde luego, no se acredita una previa agresión física.

El requisito segundo, relativo a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, puede descomponerse en los siguientes elementos: la necesidad, no de la defensa en sí, sino de los medios utilizados para oponerse a la ilícita agresión, que lógicamente no puede considerarse en términos absolutos; subsidiariedad, en el sentido de que los medios escogidos sean los más practicables y menos perjudiciales, lo que será innegable cuando sea el único de que se dispone y además se use del modo menos peligroso posible para la indemnidad del agresor; proporcionalidad, que significa equivalencia entre los medios de ataque y defensa, y que exige un análisis razonable y flexible de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, atendiendo además a las reglas de la común experiencia, pues la alusión a la racionalidad excluye las reglas predeterminadas y ajenas a la situación que vive el defensor; sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener el error o el impacto psíquico causado en el sujeto por la agresión, en dicho análisis deben rechazarse las consideraciones meramente subjetivas, más acordes con las causas de exculpación que con las de justificación, y atenderse al criterio valorativo que la recta razón dicte a un observador imparcial.

Es claro que no puede concebirse una previa provocación del menor Hipolito , caso de admitirse en hipótesis, desde la perspectiva de la mera causalidad objetiva, de manera que obligue a soportar cualquier reacción del provocado, por desproporcionada que fuese. Y en el caso presente, se consideraría a todas luces desproporcionada. A fuerza de ser reiterativos, recordemos: Hipolito emprende huida, Hernan LE PERSIGUE y cuando le da alcance, LE CLAVA POR LA ESPALDA UNA NAVAJA que le deja parapléjico.

Tal hecho, per se, impide, por la ausencia de los requisitos expuestos, la legítima defensa como eximente completa o incompleta.

NOVENO.- En lo que respecta al miedo insuperable, este requiere: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta ; d) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y e) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( Sentencias de 6 de marzo y 26 de octubre de 19882 , 26 de mayo de 1983 , 26 de febrero y 14 de marzo de 986 , 16 de junio de 1987 , 6 de marzo y 29 de septiembre de 1989 y 12 de julio de 1991 , 19 de mayo , 30 de septiembre y 18 y 27 de octubre de 1993 , 19 de julio y 27 de septiembre de 1994 .

Reiteremos: Hipolito emprende huida, Hernan LE PERSIGUE y cuando le da alcance, LE CLAVA POR LA ESPALDA UNA NAVAJA que le deja parapléjico. Del mismo modo, tal hecho, per se, impide, por la clara ausencia de los requisitos expuestos, la circunstancia de miedo insuperable, como eximente completa o incompleta, siquiera dando por ciertas unas continuas amenazas y el temor -subjetivo y libre- a salir a la calle.

Finalmente, descartadas la concurrencia de circunstancias eximentes y/o atenuantes, la valoración de las pruebas efectuadas en la sentencia para determinar la autoría del menor, aparece lógica, motivada y esta Sala, a la misma se remite y reproduce: 'En el folio 42 de la instrucción, el menor, en presencia de Letrado, reconoce que apuñaló a Hipolito por la espalda, eso sí, para defenderse. Los Agentes de Policía que acuden al lugar de los hechos y los que intervienen posteriormente en la identificación de Hernan en su domicilio y lo trasladan a comisaría, ratifican sus atestados y sostienen que Hernan relató 'que le había pinchado en la espalda'. Así PN NUM001 y PN NUM002 , quien manifiesta que Hernan reconoce en todo momento haberle clavado la navaja a Hipolito , y les manifestó donde la había arrojado. Cuando llegaron al lugar, no había objeto alguno, pero ya una testigo indicó como dos chicas jóvenes se la habían llevado.

La testigo Milagrosa , quien dice ser novia de Hernan pero no tener inconveniente en declarar, si bien inicialmente, en la Comisaría, dijo que Hernan clavó la navaja en la espalda a Hipolito , ahora manifiesta que eso fue porque lo oyó, pero no porque lo viera, sin que se expliquen las razones para ese cambio, salvo ' que se equivocó' cuando lo dijo, pero a continuación, la misma , en el curso de su declaración, si responde que Hernan le contó que le había dado un navajazo a Hipolito , que se había defendido. La testigo PLAZA000 , quien pide declarar tras un biombo de protección, algo totalmente usual en esta jurisdicción cuando se trata de menores que no quieren tener confrontación visual, no porque sienta miedo de alguno de los intervinientes, pues de ser de otra manera, hubieran solicitado ser testigo protegido en estrictos términos, relata cómo se encontraba con Milagrosa , sin ser amiga ni de Hernan ni de Hipolito .

La testigo no duda en contar como ambos menores, Hernan y Hipolito , se enzarzaron en una pelea, viendo como Hernan lanzó a Hipolito una patada por encima de la cabeza y éste sacó una extensible... se empezaron a pegar y ellas se fueron aparte...luego pasó lo que pasó, en la carretera'. La testigo relata como todo empezó en una esquina y luego Hernan se fue del grupo y se pelaron en la carretera. La misma, ratifica y mantiene su declaración en Comisaría, donde ya dijo que Hernan llevaba una navaja, la cual tiró al suelo y la recogió una amiga suya que ella no conoce.

No hay duda sobre el inicio de los hechos como un enfrentamiento mutuo, por los motivos que solo menor expedientado y perjudicado conocerán, pero en el curso de ello, cuando Hipolito se marchaba, Hernan salió detrás de él y le pinchó con la navaja en la espalda, provocándole las lesiones que padece en la actualidad. La declaración de la víctima, sobre este particular, esto es, momento y forma en la que fue agredido por Hernan , y aunque su versión elude cualquier signo de enfrentamiento mutuo, concuerda con lo que las testigos relatan y la Policía refleja en su atestado por haberlo expresado el menor Hernan , por lo que éste, si bien entendido que no fuera directamente a buscar esas consecuencias tan graves, las asume al producirse, desde el momento en el que emplea un instrumento, más que peligroso en su ataque, en una zona de la espalda donde es fácil suponer el alcance de la lesión, tal como reflejó el médico forense en la audiencia, al señalar que se trataba de un objeto muy afilado y de no serlo, igual las consecuencias hubieran sido menos graves'.

DÉCIMO .- La sentencia de Instancia explica de modo suficiente la medida de internamiento cerrado durante cinco años seguida de libertad vigilada durante cinco años que ha sido impuesta. Tal medida, haciendo uso de la amplia discrecionalidad que la Ley reserva, no es desproporcionada, sino que por el contrario se considera adecuada a la enorme gravedad del hecho, y, además, en interés de la reinserción social del menor, además de precisa para evitar la futura reiteración de conductas análogas a la aquí enjuiciada.

En este sentido, la decisión concerniente a la medida a aplicar y a su duración ha de buscar esencialmente el interés del menor, pero sin que en la norma se prescinda absolutamente de los hechos al menos como base inicial para tal valoración. Y es que, en definitiva, ambas cosas, (el interés del menor y la gravedad de los hechos), aparentemente autónomas, presentan notables espacios de intersección, pues a nadie conviene tanto como al propio menor, la necesidad de comprender el rechazo social que su comportamiento merece, siendo preciso para su completa formación que perciba la repugnancia que provoca en la sociedad su conducta.

La Sala no puede estar en más profundo desacuerdo con las consideraciones que en el recurso apuntan a una exacerbación del rigor punitivo en el presente caso. Por el contrario, dada la enorme gravedad de los hechos y el resultado lesivo dramático e irreversible, se estima del todo correcta en contenido, extensión y tiempo de duración.

La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores señala que las medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos , caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas. El objetivo prioritario de la medida es disponer de un ambiente que provea de las condiciones educativas adecuadas para que el menor pueda reorientar aquellas disposiciones o deficiencias que han caracterizado su comportamiento antisocial, cuando para ello sea necesario, al menos de manera temporal, asegurar la estancia del infractor en un régimen físicamente restrictivo de su libertad. El internamiento, en todo caso, ha de proporcionar un clima de seguridad personal para todos los implicados, profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible que las condiciones de estancia sean las correctas para el normal desarrollo psicológico de los menores.

El internamiento en régimen cerrado pretende la adquisición por parte del menor de los suficientes recursos de competencia social para permitir un comportamiento responsable en la comunidad, mediante una gestión de control en un ambiente restrictivo y progresivamente autónomo.

Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

En conclusión, la medida acordada es proporcionalmente adecuada a la gravedad en un caso como el enjuiciado, cuando, además, ha quedado establecido que en la comisión del hecho se ha empleado violencia con tan grave resultado y, además con riesgo para la vida del menor lesionado, que, a la postre, ha quedado parapléjico.

La decisión ha tomado, en adecuada consideración, el informe elaborado por el Equipo Técnico, según el cual, el menor 'vive bajo la potestad de su madre, quien convive con su marido a quien considera tanto desde el punto de vista afectivo como funcional su progenitor. Mínima relación con su padre biológico. A nivel educativo presenta una carencia total y absoluta de interés por el estudio, absentismo pasivo. A nivel psicológico presenta Trastorno Explosivo intermitente caracterizado por arrebatos de ira . El entorno social en el que se desenvuelve el menor (peleas y retos entre iguales), sus rasgos de personalidad, caracterizado por búsqueda de sensaciones y novedad, así como sensación interna fisiológica de ira que el menor describe (arrebatos ), junto al consumo de cannabis que ha reconocido, favorecerían conductas agresivas'.

UNDÉCIMO.- Las consideraciones y pretensiones del recurso que examinamos, en relación con la decisión del juzgado de instancia en relación con la responsabilidad civil derivada del hecho punible, y las contenidas en el recurso que interpone la representación del menor perjudicado que circunscribe su objeto a dicha cuestión, permiten una respuesta conjunta.

Ya apuntábamos más arriba que los argumentos y pretensiones de extender la responsabilidad a instituciones como el juzgado, la fiscalía, el Ministerio de Justicia, etc, por un presunto comportamiento omisivo en la debida atención a la presunta situación de acoso vivida previamente por el menor expedientado, resultaban tan difíciles de compartir, cuanto difícil resultaba establecer una adecuada y lógica relación de causalidad tan remota. En el presente caso la abismal distancia casi convierte la pretensión en un despropósito.

Por el contrario, la responsabilidad de la madre, deviene obligatoria a tenor del régimen de responsabilidad objetiva establecida en la LORM, como decíamos, y se trata de una responsabilidad objetiva basada en una negligencia educativa ('culpa in educando') y en la negligencia en el control y vigilancia del menor ('culpa in vigilando').

Una vez más, no puede obviarse lo que es inevitable denominador común de las respuestas que cabe ofrecer a las interminables cuestiones planteadas en el recurso: el exceso grave, superfluo y desproporcionado de la reacción o impulso del menor. Una situación de hostigamiento o temor no explica per se, por resultar incompatible, que se persiga al hostigador y clavarle una navaja por la espalda tras darle alcance; siendo más cohonestable con la situación descrita en el recurso, aprovechar la ocasión de la fuga del agente hostigador para huir, respectivamente, del foco del peligro.

Se evidencia, un comportamiento reactivo de suma gravedad y peligro, que ha de tener la respuesta que ha sido emanada, y a las consecuencias y obligaciones de reparar, derivadas de haber dejado parapléjico a otro menor, desde luego, no son ajenos los padres responsables, en este caso la madre, a quien ni la juzgadora de instancia, ni el Ministerio Fiscal han 'endosado' -en expresión poco afortunada- la responsabilidad civil derivada, sino que la han determinado y atribuido en escrupulosa y correcta aplicación legal.

Finalmente, no se comparten las tesis que, disconformes con las cuantías indemnizatorias, se contienen en el respectivo recurso interpuesto por la representación del menor lesionado. Como destaca el Ministerio Fiscal, la cantidad fijada en la resolución impugnada en concepto de responsabilidad civil es ajustada a los días de curación, secuelas y perjuicios derivados de la agresión conforme a lo establecido al baremo de 2018 así como la aplicación del 20% como incremento de la cuantía total de la indemnización fijada atendiendo a un plus de aflicción.

Es criterio de esta Sala reiteradamente asentado, el de que en esta materia goza el juzgador de instancia de prelación o preponderancia para fijar el quantum de las indemnizaciones que procedan; con posibilidad de valorar las pruebas periciales, criterio éste que solo habrá de resultar modificado en la alzada cuando se acredite cumplidamente la existencia de error de hecho en la identificación de las lesiones, incapacidad o de la secuela; o de su alcance o afecte el error a un sensible apartamiento, sin motivación, de los parámetros usualmente utilizados en el territorio de esta Jurisdicción; en esta misma dirección [v. SS. 26 12 1984 y 23 3 1987].

Efectivamente, es pacífica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar reiteradamente que la cuantificación de los daños y perjuicios cuando se traducen en daños corporales no se encuentra sujeta a previsión alguna normativa sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente, bien es cierto que a través de una 'valoración prudencial', teniendo en cuenta 'las circunstancias de cada caso', por 'exigencias de igualdad', etc.

De otra parte, se hace necesario recordar lo establecido por el Tribunal Supremo en la SS. de 26 de marzo de 1997 , posteriormente ratificada en sucesivas sentencias que, categóricamente explicita que la función de calcular los daños indemnizables, tanto materiales cuanto morales, escapa al control de la casación -y por ende al control de este tribunal- y no está sujeto a baremo alguno; máxime en sede penal -y por ende en el ámbito del proceso de menores- y en asunto ajeno al ámbito de la circulación de vehículos de motor.

Pero ello no significa que como orientativo, no pueda ser aplicado.

Por todo ello, han de desestimarse los recursos interpuestos y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

FUNDA MENTOS DE DERECHO PRIME RO .- Recurre la sentencia el menor a quien se han impuesto las medidas de internamiento cerrado durante cinco años seguida de libertad vigilada durante cinco años, al ser considerado autor de un delito de lesiones.

En una larga lista de interminables motivos, el recurso alega la existencia de una amplia gama de presuntas -'posibles' según la terminología empleada en los respectivos pórticos- vulneraciones: del derecho de defensa; a un proceso con todas las garantías; del derecho a utilizar los medios de prueba; del derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; a un proceso sin dilaciones indebidas; al derecho fundamental a la imparcialidad del juez; en error en la apreciación de las pruebas en relación con el rechazo a la apreciación de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable; y vulneración del derecho fundamental 'a la legalidad penal en relación a la proporcionalidad del castigo impuesto en la sentencia'.

En pretendida correspondencia con tales alegaciones, el suplico plantea una cascada de pretensiones en orden subsidiario, en modo en que ahora reproducimos: '1º.- Anule la sentencia recurrida y se celebre nuevo juicio con distinto magistrado con todas las garantías legales ya referenciadas en el cuerpo del recurso.

2º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, se admitan para su práctica ante esta Ilma Sala las pruebas pertinentes, posibles y necesarias, referenciadas en el escrito de defensa como testificales y documentales inadmitidas por el órgano a quo, además de la reproducción de la prueba grabada vía art 790.3 LECrm y 24.2 CE .

3º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior se absuelva a mi representado del delito de lesiones aplicando como eximente completa el miedo insuperable 4º.- Subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, se absuelva a mi representado del delito de lesiones aplicando como eximente completa de legítima defensa 5º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, se apliquen las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.: -atenuante como muy cualificada de confesión de los hechos, (de no invalidarse dichas declaraciones) -la atenuante como muy cualificada de miedo insuperable -la atenuante como muy cualificada de legítima defensa -la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas 6º.- subsidiariamente de no estimarse tampoco ninguna de las anteriores, al menos adecuen más proporcionalmente la dosis penal en la que estimen esta Ilma. Sala como más ajustada a la menor gravedad y culpabilidad dadas todas las circunstancias concurrentes.

7º.- Se revoque la responsabilidad civil impuesta de 360.800 euros a Delfina , madre y representante legal del menor por no existir nexo causal entre la conducta del menor y el deber de garante, atención y cuidado de su madre 8º.- Subsidiariamente de no estimarse lo anterior, Se anule la responsabilidad civil impuesta de 360.800 euros a Delfina , madre y representante legal del menor por no permitírsele tener la asistencia Letrada, es decir, el ejercer el derecho fundamental de defensa y anulen en este punto la sentencia recurrida y se celebre nuevo juicio con distinto magistrado con todas las garantías legales en relación con Delfina , madre y representante legal del menor'.



SEGUNDO .- Reproducimos la decisión que in voce se adelantó en el plenario respecto a la imposibilidad de suspender la vista en la alzada y el compartir se pudiera causar indefensión por el hecho de que en la misma no estuviera presente el menor expedientado, presencia que no es preceptiva y que se viene admitiendo por esta Sala, por razón de mera cortesía forense.

Adelantemos, antes de ofrecer respuesta a las cuestiones planteadas, el ineludible hecho de que los efectos penológicos que hayan de anudarse a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, caso de acreditarse estas desde un punto de vista fáctico y jurídico, habrían de ser más que relativos y quizás de escasa o nula repercusión, habida cuenta, precisamente, el ámbito de la jurisdicción de menores, dentro del que ha de recaer la decisión que se somete a este tribunal. Y es así, por cuanto no se imponen penas sino medidas. De ahí el esfuerzo, casi baldío, al arrojar al tribunal tan caudalosa cascada de circunstancias modificativas, se entiende que para aminorar el alcance -se desconoce por no concretarse- de la medida de internamiento del menor expedientado, quien, de inicio, ha reconocido haber asestado un navajazo, por la espalda, a otro menor que, a consecuencia y muy desgraciadamente, ha quedado parapléjico.

Dado que las medidas impuestas tienen consecuencias jurídicas, el presupuesto de las mismas no es la peligrosidad del autor, por lo que no pueden ser consideradas como medidas de seguridad, pero, como decimos, tampoco pueden ser incluidas como penas ya que su finalidad es una función educativa o correctora de las actitudes del menor en orden a su integración social. Son medidas de carácter particular y específico, cupiendo destacar la flexibilidad en su adopción, para lo que se debe tener en cuenta no solo la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino también la edad, circunstancias familiares y sociales así como la personalidad y el interés del menor. Sobre esta cuestión, habremos de volver al final de la argumentación de esta resolución.

Tal sustancial distinción quizás explique que tras solicitar la 'absolución' del delito de lesiones por aplicación de una eximente completa de 'miedo insuperable', o, subsidiariamente, de 'legítima defensa', no se anude a las siguientes y subsidiarias peticiones al objeto de que se estimen aquellas y otras (confesión de los hechos o dilaciones indebidas), como atenuantes muy cualificadas, no se anude la lógica petición concreta de una respectiva 'disminución penológica', a salvo la confusa y ambigua expresión utilizada, a modo de 'cajón de sastre', al solicitar: 'al menos adecuen más proporcionalmente la dosis penal en la que estimen esta Ilma.

Sala como más ajustada a la menor gravedad y culpabilidad dadas todas las circunstancias concurrentes'.



TERCERO.- Tras exponer lo anterior, constatamos que, lejos de lo que se argumenta en un primer motivo de recurso, ninguna indefensión se ha producido, en cuanto en absoluto se ha impedido -como se reprocha-a la madre del menor su defensa y asistencia. Lo que -de un modo ligero e injusto- se describe en el recurso como 'obstinación' de la magistrada de instancia en 'impedir' la asistencia de la colegiada Sra Iglesias, no es sino la única decisión correcta que ésta última pudo adoptar.

Son sobradamente plausibles las, por otra parte, detalladas explicaciones que al respecto se contienen en la sentencia, las que reproducimos, y a las que, en aras a la brevedad, nos remitimos: 'En primer lugar, comparece el Letrado de la defensa acompañado de quien manifiesta ser una Letrada que le asistirá en la audiencia, amparándose en lo establecido en el Estatuto de la Abogacía.

Entendiend o que el Letrado se refiere a lo dispuesto en el artículo 38.2 de su Estatuto, sin pretender obstaculizar su derecho en modo alguno, tal presencia fue denegada toda vez que el único abogado personado en la causa, identificado como tal y única persona a la que se le ha permitido, por estos motivos, tener acceso al procedimiento, como bien sabe en las distintas ocasiones que ha comparecido para fotocopiar el expediente, es D. Millán .

El carácter reservado de esta Jurisdicción, protegiendo al menor, como es impuesto por ley, es el motivo, además de la falta de personación como Letrada del menor de la que asiste a la audiencia, de que solo se admitiera al Letrado antes citado, entendiendo que en modo alguno se vería conculcado el derecho de defensa del menor expedientado, al estar asistido por un Letrado pleno conocedor de la causa, al menos desde el mes de Abril que solicita la venia al Letrado inicialmente designado a Hernan , sin asistencia y apoyo de nadie más, con constancia en las actuaciones.

En otro orden de cuestiones, por la defensa se planteó que la persona compareciente como Letrada, estaba realizando un máster sobre menores y su presencia debe entenderse también como parte de su formación, que se debe facilitar.

También se rechazó su permanencia en la Sala, al igual que la de otros alumnos de master que curiosamente querían estar presente en la audiencia,- pese a que este Juzgado celebra dos días en semana y nadie comparece-, toda vez que si bien todas las audiencias de Menores son a puerta cerrada, por prescripción legal, más aun ésta, seguida por hechos que tuvieron su repercusión en la prensa, y donde hay que preservar, más aun, la intimidad de un menor expedientado y de todo cuanto pueda afectar al mismo' La simple lectura del motivado texto que se transcribe, revela lo excesivo e inconsistente de la pretensión: nada menos que 'anular el juicio para restablecer la vigencia del imperio de la ley y de la CE con un nuevo juicio y un nuevo Magistrado especialista en menores'.

Y esta conclusión de la Sala se refuerza al atender el informe del Ministerio Fiscal -que sin dificultad compartimos- cuando recuerda que el artículo 35 de la LORPM dispone que la audiencia se celebrará con asistencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor de las partes personadas, y la persona o personas a quienes exija responsabilidad civil; aunque su inasistencia injustificada no será por sí misma causa de suspensión de la audiencia.

Sorprende que se invoque indefensión y nulidad del juicio si la representación letrada que dirige el recurso nada planteó o interesó respecto a que la letrada de su despacho que le acompañaba, pretendiera intervenir en defensa de la madre de la menor designada como responsable civil, siendo otros los fines o motivos que fueron esgrimidos- precisamente los que la juzgadora desglosa pormenorizadamente- para justificar la presencia de aquella.

Ciertamente, el Letrado que intervino en el acto de la Audiencia era el único Letrado personado en defensa del menor, por lo que no puede pretender ahora, ex post facto, que comparecía 'otro letrado' ajeno al procedimiento al objeto de ejercitar la asistencia o defensa del responsable civil solidario. Fue, precisamente aquél, quien fue designado expresamente por la madre del menor y ya desde su escrito de alegaciones presentado el día 17 de julio de 2018, realizando entonces, y de forma expresa, las manifestaciones que tuvo por conveniente en defensa de la responsable civil subsidiaria siendo la misma citada al acto de la audiencia en esa condición.



TERCERO.- Se interesa la nulidad del juicio, y se argumenta que la responsabilidad civil derivada del hecho punible, delito de lesiones, 'hay que exigírsela al Ministerio de Justicia y al Ministerio de Interior', y se afirma que la madre del menor expedientado NO es responsable civil. Serían responsables, nada menos que el propio juzgado de menores y la Fiscalía, sobre la base de entender que debieron poner los medios para que ni el menor lesionado ni su pandilla 'vinieren agrediendo, persiguiendo, insultando, etc...al menor expedientado Hernan '.

Se culmina la argumentación con el mismo aserto antes aludido, en cuanto que semejante desenfoque al atribuir la responsabilidad civil, igualmente, ha de dar lugar a: 'anular el juicio para restablecer la vigencia del imperio de la ley y de la CE con un nuevo juicio y un nuevo Magistrado especialista en menores'.

Aún en el caso de que asumiéramos como probado una previa situación pasada de hostigamiento e incluso su corroboración documental en base a expedientes, no podríamos perder nunca de vista el hecho nuclear: que en medio de la discusión, el menor Hipolito emprendió carrera, persiguiéndole el expedientado Hernan y dándole alcance, le clavó una navaja por la espalda dejándole parapléjico , lo cuál hace muy difícil, por no decir que imposibilita, compartir las conclusiones que eximen la responsabilidad civil de la progenitora para trasladarla, nada menos que al órgano judicial de Menores y a la Fiscalía de Menores, tesis que no merece mayor argumento para rechazarla y sólo habría de servir para lustrar didácticamente un ejemplo de la más exasperante y superada teoría de la causalidad remota.

De compartirla, no existiría inconveniente para dar entrada, como responsable civil -completando el 'litis consorcio pasivo necesario' a que alude el recurrente- al fabricante o vendedor de la navaja utilizada.

De otra parte, tal peregrina tesis contradice frontalmente la normativa que rige la materia y su propio espíritu, debiendo recordar que los artículos 61 a 64 LORPM establecen un rígido sistema de responsabilidad civil solidaria entre el menor responsable de los hechos y sus padres, tutores, acogedores o guardadores, si bien permitiendo la moderación judicial de la misma en el caso en que éstos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave.

El fundamento de este sistema de responsabilidad solidaria es ayudar a evitar la dejadez en la educación y una actitud de sobreprotección y de justificación de la conducta del menor. Se trata de una responsabilidad objetiva basada en una negligencia educativa ('culpa in educando') y en la negligencia en el control y vigilancia del menor ('culpa in vigilando'). Deriva, pues, de la propia conducta del responsable solidario, por cuanto los padres deben impedir en lo posible los hechos punibles de sus hijos como garantes, frente a la comunidad, de la educación de sus hijos. En esta tarea, obvio resulta destacar que la ley no hace referencia alguna al 'Juzgado de menores, la Fiscalía, el Ministerio de Justicia o al Ministerio de Interior'.



CUARTO.- A los efectos de dar contenido al siguiente motivo de recurso: ' Art. 24.2 CE . Posible vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa', se copia- pega, completa, la sentencia del Tribunal Supremo Nº 351/2016 de 26 de abril .

Dicha sentencia, las que en la misma se citan y otras muchas que recogen la doctrina en ella contenida, sirven ahora -precisamente- a esta Sala, para, en sentido diametralmente opuesto, rechazar dicho motivo. En el fundamento primero, apartados d) y e), señala el TS en dicha sentencia: 'd) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

De este modo, no se ha vulnerado el derecho de defensa, si, como argumenta la sentencia de instancia, informa el Ministerio Fiscal, ha resuelto esta Sala en auto previo, y vuelve a recordar ahora, si se rechazó la práctica de prueba testifical de personas innominadas que al parecen acuden al lugar una vez que el delito se ha consumado, es porque no resultaba, en absoluto, decisiva ni necesaria para acreditar los hechos que se pretende constituye núcleo defensivo, a saber, unas eximentes completas de legítima defensa y de miedo insuperable. Los hechos sobradamente acreditados -e insistimos: reconocidos por el propio menor expedientado- son tan dramáticos como tozudos: tras una discusión y un forcejeo -por más hostigamiento previo ejercido que hubiera de admitirse de parte de la víctima y amigos- éste último emprende carrera, Hernan LE PERSIGUE , le da alcance y LE ASESTA UN NAVAJAZO POR LA ESPALDA QUE LE DEJA PARAPLÉJICO.

La prueba de presuntos testigos que tal como se enuncia por el recurrente: 'acuden en auxilio de....

Hernan ' ¡¡¡ (no del menor Hipolito que recibe un navajazo por la espalda, sino de.... Hernan ¡¡¡???), para intentar acreditar la concurrencia de las aludidas eximentes, a las que -por cuestiones de orden y sistemática- más adelante habremos de referirnos, ha sido razonada, razonable y muy correctamente rechazada por innecesaria, inútil, dilatoria, perturbadora e irregularmente formulada.



QUINTO.- La misma pretensión desmesurada y 'retórica', por tantas veces repetida, se reproduce en el motivo cuarto: 'anular el juicio para restablecer la vigencia del imperio de la ley y la CE con un nuevo juicio y un nuevo Magistrado especialista en menores'. Esta vez, el basamento es nada menos que la vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable. Se dice que la magistrada olvida su obligación de neutralidad, 'atemoriza y coacciona al menor, tratando por todos los medios de buscar su autoincriminación.

Sin mayor argumento: el reproche resulta desproporcionado, carente de justificación y ninguno de los párrafos de la sentencia de instancia que se transcriben permiten compartir tal reproche ni -desde luego- la pretensión anulatoria que se anuda, a todas luces descomunalmente asimétrica.

No tiene mayor consistencia ni justifica mayor argumentación la pretensión anulatoria sustentada en una presunta vulneración de las garantías por haberse aludido a que agentes de la policía testificaron que el menor reconoció ante ellos que había apuñalado a Hipolito por la espalda, por el hecho de lo hiciera sin presencia de abogado o de su representación legal.

Y si lo anterior carece de entidad, lo que resulta un contrasentido y una inadmisible alternativa pretensión procesal es alegar que aquél reconocimiento no ha de tenerse en cuenta por vincularse con lo que se dice 'prueba ilícita' y a renglón seguido pretender -pese a ello- invocar la atenuante de 'confesión'; circunstancia que, por otra parte, en modo alguno podrá admitirse concurra en el caso al faltar los presupuestos y en especial, como destaca la sentencia del TS de 25 de enero de 2000 , el requisito de que la confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, lo que, como de las propios asertos y discurso argumentativo del recurso, no se da en el caso, y lo revelan las reticencias y silencio del menor en el juicio.

En cualquier caso, los hechos se tergiversan y confunden. Lo cierto es que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- y como consta en el expediente de reforma, al menor se le recibió declaración en calidad de detenido en dependencias policiales en presencia de su Letrado y de su representante legal. Las manifestaciones a las que alude el recurso son realizadas por el menor ante los agentes actuantes, hecho que da lugar a su inmediata detención e información de derechos, tal y como consta en la comparecencia realizada en el atestado y en su declaración testifical en el acto de la Audiencia.

Resulta un subterfugio de escaso recorrido afirmar que a la madre del menor no se le permitió permanecer en la Sala, pareciendo aludir con ello que el menor quedaba ante una suerte de abandono y en un limbo procesal, cuando lo cierto y como se constata es que fue la representación letrada del menor quien propuso la declaración como testifical de su madre y siendo -con generoso margen debemos decir- declarada dicha prueba pertinente por la Magistrada, abandonó -con toda lógica y sensatez si se pretendía que tal testifical tuviera algún valor- cuando se procedió al interrogatorio del menor, siendo acompañado éste en su declaración por la Psicóloga y la Educadora del Centro de Menores donde se encuentra ingresado cautelarmente y quien tiene su guarda legal. Finalmente, la madre del menor, una vez prestara declaración abandonó voluntariamente la Sala.



SEXTO.- El recurso argumenta en torno a la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la consiguiente indebida inaplicación del atenuante prevista en el artículo 21. 6º del código penal .

Tal como señala la sentencia del TS Nº 1445/2005de 2 de diciembre , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución e impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Es precisamente este análisis, el que fuera realizado en la sentencia de instancia, y ahora por esta Sala para, indefectiblemente, concluir en el caso enjuiciado la improcedencia de la aplicación de la atenuación en cuanto que no es de apreciar la paralización que se alega.

El recurrente no indica, ciertamente, los periodos de lo que considera paralización indebida. Tampoco indica que efectos anuda o han de derivarse, en un expediente como el presente, en el caso de estimarse la concurrencia de la circunstancia.

En cualquier caso, la pretensión resulta ser, otra vez, un desproporcionado exceso, en cuanto claramente se constata que no ha existido paralización estimable e injustificada en un expediente, el presente, que fue incoado el día 24/02/2018 y fue remitido a instrucción el día 22/09/2018, tras tener un informe de estabilización de las lesiones del perjudicado inmediatamente anterior. Las suspensiones acordadas en dos ocasiones, por motivos de salud, debidamente justificados, en la persona de la Fiscal que instruyó la causa y de la Letrada de la acusación, y no se acierta a comprender en qué medida habría de tener incidencia en la medida acordada.

SÉPTIMO.- Similares consideraciones a las expuestas en el ordinal quinto, nos llevan a rechazar el motivo de recurso que sirviéndose de la literal transcripción de la ' Sentencia Estrasburgo de 6 de noviembre de 2018', indica que existe una posible vulneración del derecho fundamental a la imparcialidad del Juez.

En modo alguno, podemos compartir que la magistrada de instancia, como se dice, con ostensible exageración, 'haya tomado partido y haya abandonado su neutralidad e imparcialidad en perjuicio del superior interés del menor Hernan , al intentar que reconociera los hechos a pesar de haber manifestado la defensa que aquél sólo contestaría a las preguntas de su letrado'. Muy al contrario, las transcripciones -antes aludidas- que reflejan cierta iniciativa e intervención de la magistrada de menores, lejos de evidenciar falta de imparcialidad, algún perjuicio personal o predeterminación, se cohonestan y son adecuadas en el ámbito especial del proceso de menores cuyos caracteres destacábamos al inicio. En dicho ámbito, el ius puniendi del estado no consiste en el castigo al menor sin más, sino, fundamentalmente, a recuperar a este con el fin de tratar de solucionar los problemas le han llevado a delinquir, acompañando el internamiento con una marcada actividad educativa y resocializadora.

El persistente y reiterativo énfasis argumentativo del recurso, desplegado cual taladro jurídico percutor que contempla la totalidad de posibles infracciones, vulneraciones de derechos y garantías y un no menos amplio abanico de circunstancias eximentes o atenuantes, dirigido cuasi de forma compulsiva a lograr la absolución del menor; dicho sea sin menoscabo y con todo el respeto al derecho de defensa, encajaría, acaso, con el enjuiciamiento penal de adultos, pero parece obviar aquellos tintes y presupuestos de la jurisdicción especial así como la ocasión de aprovechar que el internamiento de un menor, que ha cometido un hecho de la enorme gravedad y terrible resultado como el que aquí se ventila, ha de tener más objetivos que el mero castigo y la simple espera o perspectiva de salir, debiendo aprovecharse la oportunidad de que los poderes públicos le ofrezcan herramientas de las que carece, desconoce, o no ha sabido aprovechar.

OCTAVO.- La Sala rechaza exista error en la valoración de las pruebas al no haber admitido las circunstancias de legítima defensa y/o miedo insuperable cualquiera que sea su alcance.

En primer lugar, hemos de reiterar el relativo efecto en la medida impuesta que en el efecto atenuatorio habría de tener su concurrencia, como adelantábamos más arriba, en cuanto no existe un correlato de las medidas a imponer a los menores con el sistema de penas previsto para el procedimiento penal para adultos, siendo diferentes los criterios para adecuar convenientemente la proporcionalidad entre el mal producido y la respuesta más adecuada desde el derecho penal juvenil, a cuyos fines y propósitos ya nos hemos referido.

En cualquier caso, no procedería aplicar la legítima defensa tampoco desde el plano conceptual o técnico jurídico en atención a los hechos enjuiciados. Destacamos muy especialmente, que aún de estimar ciertos e indiscutibles los hechos sugeridos en el recurso, alusivos a un previo hostigamiento o comportamiento de acoso en el tiempo, que las pruebas solicitadas por la representación letrada hubieren acreditado, no cabría acoger tales circunstancias.

Procede recordar que la legítima defensa es una causa de exclusión del injusto, inspirada o fundada en principios de interés preponderante. Según expone la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 , 4 de febrero , 5 y 8 de marzo , 5 y 20 de julio , 23 de noviembre , 3 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), es elemento primordial y fundamental de dicha eximente, sin el que no puede aceptarse su aplicación ni siquiera como incompleta, el de la agresión ilegítima, es decir, el de un acometimiento o ataque real y efectivo por parte de una o más personas a bienes jurídicamente protegidos, ataque que debe calificarse como real, serio, grave e injustificado , por no concurrir causa o motivo que lo legitime.

En el presente caso no se ha acreditado una previa agresión al menor por parte de la víctima, el menor Hipolito . Es cierto que pudo producirse una discusión, forcejeo, hostigamiento incluso, pero, desde luego, no se acredita una previa agresión física.

El requisito segundo, relativo a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, puede descomponerse en los siguientes elementos: la necesidad, no de la defensa en sí, sino de los medios utilizados para oponerse a la ilícita agresión, que lógicamente no puede considerarse en términos absolutos; subsidiariedad, en el sentido de que los medios escogidos sean los más practicables y menos perjudiciales, lo que será innegable cuando sea el único de que se dispone y además se use del modo menos peligroso posible para la indemnidad del agresor; proporcionalidad, que significa equivalencia entre los medios de ataque y defensa, y que exige un análisis razonable y flexible de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, atendiendo además a las reglas de la común experiencia, pues la alusión a la racionalidad excluye las reglas predeterminadas y ajenas a la situación que vive el defensor; sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener el error o el impacto psíquico causado en el sujeto por la agresión, en dicho análisis deben rechazarse las consideraciones meramente subjetivas, más acordes con las causas de exculpación que con las de justificación, y atenderse al criterio valorativo que la recta razón dicte a un observador imparcial.

Es claro que no puede concebirse una previa provocación del menor Hipolito , caso de admitirse en hipótesis, desde la perspectiva de la mera causalidad objetiva, de manera que obligue a soportar cualquier reacción del provocado, por desproporcionada que fuese. Y en el caso presente, se consideraría a todas luces desproporcionada. A fuerza de ser reiterativos, recordemos: Hipolito emprende huida, Hernan LE PERSIGUE y cuando le da alcance, LE CLAVA POR LA ESPALDA UNA NAVAJA que le deja parapléjico.

Tal hecho, per se, impide, por la ausencia de los requisitos expuestos, la legítima defensa como eximente completa o incompleta.

NOVENO.- En lo que respecta al miedo insuperable, este requiere: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta ; d) que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y e) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( Sentencias de 6 de marzo y 26 de octubre de 19882 , 26 de mayo de 1983 , 26 de febrero y 14 de marzo de 986 , 16 de junio de 1987 , 6 de marzo y 29 de septiembre de 1989 y 12 de julio de 1991 , 19 de mayo , 30 de septiembre y 18 y 27 de octubre de 1993 , 19 de julio y 27 de septiembre de 1994 .

Reiteremos: Hipolito emprende huida, Hernan LE PERSIGUE y cuando le da alcance, LE CLAVA POR LA ESPALDA UNA NAVAJA que le deja parapléjico. Del mismo modo, tal hecho, per se, impide, por la clara ausencia de los requisitos expuestos, la circunstancia de miedo insuperable, como eximente completa o incompleta, siquiera dando por ciertas unas continuas amenazas y el temor -subjetivo y libre- a salir a la calle.

Finalmente, descartadas la concurrencia de circunstancias eximentes y/o atenuantes, la valoración de las pruebas efectuadas en la sentencia para determinar la autoría del menor, aparece lógica, motivada y esta Sala, a la misma se remite y reproduce: 'En el folio 42 de la instrucción, el menor, en presencia de Letrado, reconoce que apuñaló a Hipolito por la espalda, eso sí, para defenderse. Los Agentes de Policía que acuden al lugar de los hechos y los que intervienen posteriormente en la identificación de Hernan en su domicilio y lo trasladan a comisaría, ratifican sus atestados y sostienen que Hernan relató 'que le había pinchado en la espalda'. Así PN NUM001 y PN NUM002 , quien manifiesta que Hernan reconoce en todo momento haberle clavado la navaja a Hipolito , y les manifestó donde la había arrojado. Cuando llegaron al lugar, no había objeto alguno, pero ya una testigo indicó como dos chicas jóvenes se la habían llevado.

La testigo Milagrosa , quien dice ser novia de Hernan pero no tener inconveniente en declarar, si bien inicialmente, en la Comisaría, dijo que Hernan clavó la navaja en la espalda a Hipolito , ahora manifiesta que eso fue porque lo oyó, pero no porque lo viera, sin que se expliquen las razones para ese cambio, salvo ' que se equivocó' cuando lo dijo, pero a continuación, la misma , en el curso de su declaración, si responde que Hernan le contó que le había dado un navajazo a Hipolito , que se había defendido. La testigo PLAZA000 , quien pide declarar tras un biombo de protección, algo totalmente usual en esta jurisdicción cuando se trata de menores que no quieren tener confrontación visual, no porque sienta miedo de alguno de los intervinientes, pues de ser de otra manera, hubieran solicitado ser testigo protegido en estrictos términos, relata cómo se encontraba con Milagrosa , sin ser amiga ni de Hernan ni de Hipolito .

La testigo no duda en contar como ambos menores, Hernan y Hipolito , se enzarzaron en una pelea, viendo como Hernan lanzó a Hipolito una patada por encima de la cabeza y éste sacó una extensible... se empezaron a pegar y ellas se fueron aparte...luego pasó lo que pasó, en la carretera'. La testigo relata como todo empezó en una esquina y luego Hernan se fue del grupo y se pelaron en la carretera. La misma, ratifica y mantiene su declaración en Comisaría, donde ya dijo que Hernan llevaba una navaja, la cual tiró al suelo y la recogió una amiga suya que ella no conoce.

No hay duda sobre el inicio de los hechos como un enfrentamiento mutuo, por los motivos que solo menor expedientado y perjudicado conocerán, pero en el curso de ello, cuando Hipolito se marchaba, Hernan salió detrás de él y le pinchó con la navaja en la espalda, provocándole las lesiones que padece en la actualidad. La declaración de la víctima, sobre este particular, esto es, momento y forma en la que fue agredido por Hernan , y aunque su versión elude cualquier signo de enfrentamiento mutuo, concuerda con lo que las testigos relatan y la Policía refleja en su atestado por haberlo expresado el menor Hernan , por lo que éste, si bien entendido que no fuera directamente a buscar esas consecuencias tan graves, las asume al producirse, desde el momento en el que emplea un instrumento, más que peligroso en su ataque, en una zona de la espalda donde es fácil suponer el alcance de la lesión, tal como reflejó el médico forense en la audiencia, al señalar que se trataba de un objeto muy afilado y de no serlo, igual las consecuencias hubieran sido menos graves'.

DÉCIMO .- La sentencia de Instancia explica de modo suficiente la medida de internamiento cerrado durante cinco años seguida de libertad vigilada durante cinco años que ha sido impuesta. Tal medida, haciendo uso de la amplia discrecionalidad que la Ley reserva, no es desproporcionada, sino que por el contrario se considera adecuada a la enorme gravedad del hecho, y, además, en interés de la reinserción social del menor, además de precisa para evitar la futura reiteración de conductas análogas a la aquí enjuiciada.

En este sentido, la decisión concerniente a la medida a aplicar y a su duración ha de buscar esencialmente el interés del menor, pero sin que en la norma se prescinda absolutamente de los hechos al menos como base inicial para tal valoración. Y es que, en definitiva, ambas cosas, (el interés del menor y la gravedad de los hechos), aparentemente autónomas, presentan notables espacios de intersección, pues a nadie conviene tanto como al propio menor, la necesidad de comprender el rechazo social que su comportamiento merece, siendo preciso para su completa formación que perciba la repugnancia que provoca en la sociedad su conducta.

La Sala no puede estar en más profundo desacuerdo con las consideraciones que en el recurso apuntan a una exacerbación del rigor punitivo en el presente caso. Por el contrario, dada la enorme gravedad de los hechos y el resultado lesivo dramático e irreversible, se estima del todo correcta en contenido, extensión y tiempo de duración.

La propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores señala que las medidas de internamiento responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la naturaleza peculiarmente grave de los hechos cometidos , caracterizados en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el peligro para las personas. El objetivo prioritario de la medida es disponer de un ambiente que provea de las condiciones educativas adecuadas para que el menor pueda reorientar aquellas disposiciones o deficiencias que han caracterizado su comportamiento antisocial, cuando para ello sea necesario, al menos de manera temporal, asegurar la estancia del infractor en un régimen físicamente restrictivo de su libertad. El internamiento, en todo caso, ha de proporcionar un clima de seguridad personal para todos los implicados, profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible que las condiciones de estancia sean las correctas para el normal desarrollo psicológico de los menores.

El internamiento en régimen cerrado pretende la adquisición por parte del menor de los suficientes recursos de competencia social para permitir un comportamiento responsable en la comunidad, mediante una gestión de control en un ambiente restrictivo y progresivamente autónomo.

Las personas sometidas a esta medida residirán en el centro y desarrollarán en el mismo las actividades formativas, educativas, laborales y de ocio.

En conclusión, la medida acordada es proporcionalmente adecuada a la gravedad en un caso como el enjuiciado, cuando, además, ha quedado establecido que en la comisión del hecho se ha empleado violencia con tan grave resultado y, además con riesgo para la vida del menor lesionado, que, a la postre, ha quedado parapléjico.

La decisión ha tomado, en adecuada consideración, el informe elaborado por el Equipo Técnico, según el cual, el menor 'vive bajo la potestad de su madre, quien convive con su marido a quien considera tanto desde el punto de vista afectivo como funcional su progenitor. Mínima relación con su padre biológico. A nivel educativo presenta una carencia total y absoluta de interés por el estudio, absentismo pasivo. A nivel psicológico presenta Trastorno Explosivo intermitente caracterizado por arrebatos de ira . El entorno social en el que se desenvuelve el menor (peleas y retos entre iguales), sus rasgos de personalidad, caracterizado por búsqueda de sensaciones y novedad, así como sensación interna fisiológica de ira que el menor describe (arrebatos ), junto al consumo de cannabis que ha reconocido, favorecerían conductas agresivas'.

UNDÉCIMO.- Las consideraciones y pretensiones del recurso que examinamos, en relación con la decisión del juzgado de instancia en relación con la responsabilidad civil derivada del hecho punible, y las contenidas en el recurso que interpone la representación del menor perjudicado que circunscribe su objeto a dicha cuestión, permiten una respuesta conjunta.

Ya apuntábamos más arriba que los argumentos y pretensiones de extender la responsabilidad a instituciones como el juzgado, la fiscalía, el Ministerio de Justicia, etc, por un presunto comportamiento omisivo en la debida atención a la presunta situación de acoso vivida previamente por el menor expedientado, resultaban tan difíciles de compartir, cuanto difícil resultaba establecer una adecuada y lógica relación de causalidad tan remota. En el presente caso la abismal distancia casi convierte la pretensión en un despropósito.

Por el contrario, la responsabilidad de la madre, deviene obligatoria a tenor del régimen de responsabilidad objetiva establecida en la LORM, como decíamos, y se trata de una responsabilidad objetiva basada en una negligencia educativa ('culpa in educando') y en la negligencia en el control y vigilancia del menor ('culpa in vigilando').

Una vez más, no puede obviarse lo que es inevitable denominador común de las respuestas que cabe ofrecer a las interminables cuestiones planteadas en el recurso: el exceso grave, superfluo y desproporcionado de la reacción o impulso del menor. Una situación de hostigamiento o temor no explica per se, por resultar incompatible, que se persiga al hostigador y clavarle una navaja por la espalda tras darle alcance; siendo más cohonestable con la situación descrita en el recurso, aprovechar la ocasión de la fuga del agente hostigador para huir, respectivamente, del foco del peligro.

Se evidencia, un comportamiento reactivo de suma gravedad y peligro, que ha de tener la respuesta que ha sido emanada, y a las consecuencias y obligaciones de reparar, derivadas de haber dejado parapléjico a otro menor, desde luego, no son ajenos los padres responsables, en este caso la madre, a quien ni la juzgadora de instancia, ni el Ministerio Fiscal han 'endosado' -en expresión poco afortunada- la responsabilidad civil derivada, sino que la han determinado y atribuido en escrupulosa y correcta aplicación legal.

Finalmente, no se comparten las tesis que, disconformes con las cuantías indemnizatorias, se contienen en el respectivo recurso interpuesto por la representación del menor lesionado. Como destaca el Ministerio Fiscal, la cantidad fijada en la resolución impugnada en concepto de responsabilidad civil es ajustada a los días de curación, secuelas y perjuicios derivados de la agresión conforme a lo establecido al baremo de 2018 así como la aplicación del 20% como incremento de la cuantía total de la indemnización fijada atendiendo a un plus de aflicción.

Es criterio de esta Sala reiteradamente asentado, el de que en esta materia goza el juzgador de instancia de prelación o preponderancia para fijar el quantum de las indemnizaciones que procedan; con posibilidad de valorar las pruebas periciales, criterio éste que solo habrá de resultar modificado en la alzada cuando se acredite cumplidamente la existencia de error de hecho en la identificación de las lesiones, incapacidad o de la secuela; o de su alcance o afecte el error a un sensible apartamiento, sin motivación, de los parámetros usualmente utilizados en el territorio de esta Jurisdicción; en esta misma dirección [v. SS. 26 12 1984 y 23 3 1987].

Efectivamente, es pacífica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar reiteradamente que la cuantificación de los daños y perjuicios cuando se traducen en daños corporales no se encuentra sujeta a previsión alguna normativa sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente, bien es cierto que a través de una 'valoración prudencial', teniendo en cuenta 'las circunstancias de cada caso', por 'exigencias de igualdad', etc.

De otra parte, se hace necesario recordar lo establecido por el Tribunal Supremo en la SS. de 26 de marzo de 1997 , posteriormente ratificada en sucesivas sentencias que, categóricamente explicita que la función de calcular los daños indemnizables, tanto materiales cuanto morales, escapa al control de la casación -y por ende al control de este tribunal- y no está sujeto a baremo alguno; máxime en sede penal -y por ende en el ámbito del proceso de menores- y en asunto ajeno al ámbito de la circulación de vehículos de motor.

Pero ello no significa que como orientativo, no pueda ser aplicado.

Por todo ello, han de desestimarse los recursos interpuestos y confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto, FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Representación del menor expedientado Hernan ; y el interpuesto por la representación del menor perjudicado Hipolito , contra la sentencia Nº 163/18, de cinco de noviembre , recaída en Expediente Nº 60/2018; Rollo de Sala MEN Nº 22/18 ; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267 de la LOPJ ); todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos Sres. al margen relacionados. ' D. MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA, D. MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA y D. SERRANO MOLERA'. Rubricados.

E/ PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo Sr. Magistrado D. MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico. Badajoz, a cinco de enero de 2019.