Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 687/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000687/2018
NIG: 3501943220170000619
Resolución:Sentencia 000010/2019
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000249/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de San Bartolomé de Tirajana
Apelante: Victor Manuel ; Abogado: Alvaro Campanario Hernandez; Procurador: Juana Delia
Hernandez Deniz
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria a diecisiete de enero de dos mil diecinueve
D Carlos Vielba Escobar Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas,
actuando como órgano unipersonal, ha visto el rollo de apelación 687/2018 dimanante del Juicio por delito leve
249/2017 del Juzgado de Instrucción Nº3 de San Bartolomé de Tirajana, interpuesto por la entidad VIVIENDAS
DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA S.L., habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, Salome y Socorro

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Instrucción citado se dictó Sentencia en los referidos autos con fecha 20 de febrero de 2018 .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, pero no su consecuencia jurídica por lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación propugna la revocación de la sentencia de instancia a fin de que dicte nueva sentencia en la que se condene a una de las denunciadas ( Salome ) por un delito leve de usurpación.

Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre ).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Si bien el párrafo segundo del artículo 792 señala 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016 , admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014 , se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una agravación de la condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma menos severa.

Criterio que se confirma con lo afirmado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 : 'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita'

SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia el debate se centra en el apreciado estado de necesidad Como es sabido, el artículo 245.2 establece que 'el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2004 expone que 'el referido tipo de delito se introdujo en el CP de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas' (también escrito 'okupas'), sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' (art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'; requisito que la sentencia recurrida reitera en los hechos probados y fundamentación jurídica'.

Este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

En la conducta descrita en el relato fáctico, que no ha sido cuestionado, se dan, en principio y a lo solos efectos del presente recurso, todos los requisitos del delito de usurpación de inmueble, pues las denunciadas ha accedido a su interior sin el consentimiento de los propietarios, en este punto hemos de recordar que no le exigible a la parte denunciante el acreditar que se ha accedido sin su consentimiento, sino que la defensa ha de probar la existencia del mismo, y por otro lado recordar igualmente que en la denuncia se manifiesta la voluntad de recobrar la posesión; y la denunciante ha permanecido en el inmueble no de modo ocasional.

Adelantar, como se ve que se habla en singular, puesto que Socorro abandono de forma voluntaria la vivienda al saber que no existía contrato de arrendamiento.

Se basa la absolución en la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, no cabe estar de acuerdo, por mucha sensibilidad que se tenga hacia la difícil situación laboral y económica actual, habrá de convenirse en que la apreciación de un estado de necesidad exige algo más que la mera alegación de quien lo invoca, siendo necesario, cuando menos, un mínimo de actividad probatoria que permita considerar acreditados aquellos requisitos que integran la circunstancia descrita en el artículo 20.5ºdel Código Penal , esto es, (a) que penda un mal, acuciante y grave, propio o ajeno, que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; (b) que haya necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; (c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, y (d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

Se nos dice en la sentencia que de la documental aportada por la parte denunciante se desprende el estado de necesidad, nada más lejos, y es que de la misma se desprende que Salome ha percibido ayudas y entre ellas cantidades destinadas al alquiler de una vivienda (siendo evidente que estas ayudas no se han destinado a dicho fin), de hecho su hija mayor ha abandonado la vivienda al conocer la falta de alquiler, y hemos de entender que abona la renta, de hecho Salome cuenta con familiares cercanos que igualmente cuentan con vivienda y, de hecho Salome tampoco acredita una desahucio anterior.

De esta suerte se ha de acordar la nulidad tanto de la sentencia como del juicio, a fin de que el mismo sea de nuevo celebrado por Magistrada/o distinta/o al entenderse comprometida la imparcialidad, evidentemente para este único caso, del Juez de Instancia, debiendo valorar la/el nieva/o juzgadora/juzgador la necesidad de citar a juicio a Socorro , habida cuenta que en el recurso de apelación solo se interesaba la condena de Salome .



TERCERO.- Por disposición del artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad VIVIENDAS DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA S.L., y en su consecuencia ANULAR la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción Nº3 de San Bartolomé de Tirajana , así como del acto del juicio a fin de que el mismo sea celebrado de nuevo por Magistrada/o distinta/o, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frene a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.