Sentencia Penal Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 86/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 86/2018
AP Barcelona (Sección 10ª). Sumario Ordinario núm. 13/2017
Juzgado de Instrucción núm. 6 de Gavá. S.O. núm. 1/2017
S E N T E N C I A nº 10
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veintinuo de enero de dos mil diecinueve
VISTOS, por la Sección de apelación penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por
los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 86/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 10 ª) en su Sumario Ordinario núm. 13/2017, procedente del Juzgado de
Instrucción núm. 6 de Gavá, en que se había seguido como S.O. nº 1/2017, por un delito de homicidio
intentado contra el acusado D. Gabino ; siendo parte apelante el acusado dicho, representado en la causa
por la Procuradora Da. Joanna Lagunowicz y defendido por el Letrado D. Alberto Arévalo García.
Ha sido parte apelada la acusación particular mantenida en interés de D. Hugo , representado en autos
por la Procuradora Da. Marina Palacios Salvadó y dirigido por la Letrada Da. María Teresa Barallat.
Ha comparecido, también como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.
Y ha correspondido la ponencia de la causa al presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª
Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) dictó sentencia en su Sumario Ordinario núm. 13/2017, con fecha 9 de marzo de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Son hechos probados, y así se declara, que el acusado Gabino , nacional de Senegal, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, se encontraba el día 10 de diciembre de 2016 en su domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de la localidad de Viladecans, junto con Hugo , con quien compartía piso, cuando ambos entablaron una discusión por cuestiones domésticas, en el transcurso de la cual el acusado, Gabino , con ánimo de acabar con la vida de Hugo , cogió un cuchillo y lo apuñaló en varias ocasiones en la cara, a la altura del ojo izquierdo, en el cuello, en el hombro izquierdo y debajo del derecho sin conseguir su propósito porque Hugo salió corriendo escaleras abajo hacia la calle.

A consecuencia de esta agresión Gabino ocasionó a Hugo las siguientes lesiones: neumotórax anterior izquierdo, enfisema subcutáneo que disecaba planos profundos cervitorácicos izquierdos, sin afectación de grandes vasos cervicales y subclaviculares, así como diversas heridas inciso contusas: en el margen medial de la escápula izquierda, subclavicular izquierda, cervical izquierda, en el hombro izquierdo, en la mejilla derecha así como en el párpado inferior izquierdo, que requirieron para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en la colocación de un tubo de drenaje torácico, suturación y la administración de medicación sintomática y profiláctica, requiriendo para su curación 45 días de los que 5 fueron de hospitalización y otros 30 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, con secuelas consistentes en varias cicatrices en la cara que suponen perjuicio estético moderado.

Hugo reclama por estos hechos. Gabino se encuentra en prisión provisional desde el día 12 de diciembre de 2016'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se disponía: 'Que debemos condenar y condenamos a Gabino como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión y prohibición de aproximación a menos de 1.000 metros de Hugo , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente así como tampoco comunicarse con él por cualquier medio por un período de ocho año más que los que se imponen de prisión, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, exigiendo el efectivo cumplimiento de las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta (4 años) y la sustitución del resto por expulsión con prohibición de regreso por plazo de 10 años; en todo caso cumplimiento en España hasta que sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional.

En concepto de responsabilidad civil Gabino indemnizará a Hugo en la cantidad de 3. 000 euros por las lesiones y 10.000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a Gabino las costas que no incluyen las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Gabino , para reclamar un fallo en esta alzada en el que se absuelva al acusado del delito por el que viene siendo condenado (homicidio intentado) y en su lugar se califique el hecho como delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal por el que reclamó la oportuna condena.



TERCERO .- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal (escrito de oposición de 16 de abril de 2018) para mostrar su disconformidad con todos y cada uno de los motivos en que se apoya el recurso de apelación.

Completado el trámite de alegaciones, se remitieron con posterioridad las actuaciones a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de apelación penal, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia, después de la designación de magistrado ponente.



CUARTO .- En deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.



QUINTO. - El acusado Gabino se encuentra privado de libertad provisionalmente desde el auto de 12 de diciembre de 2016, prorrogada que ha sido dicha situación cautelar en auto de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 22 de junio de 2018 , por tres años desde su inicio, esto es, hasta el 12 de diciembre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se mantienen y reproducen en su integridad los declarados probados en la sentencia de la Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado D. Gabino , acude en apelación reclamando su libre absolución por el delito de homicidio intentado del que viene siendo acusado, reclamando, en su caso, la aplicación del artículo 147.1 del Código penal , es decir, la condena como autor de un delito de lesiones.

1.- La condena del acusado dispensada en la instancia, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, se corresponde con unos hechos sucedidos el 10 de diciembre de 2016 y que, según se extrae del relato contenido en la sentencia recurrida, pasan por que el acusado Gabino apuñaló con un cuchillo a Hugo en el transcurso de una discusión que ambos habían mantenido por cuestiones domésticas en el interior de la vivienda que compartían en el número NUM000 de la CARRETERA000 de Viladecans. El apuñalamiento, según el relato reproducido arriba, lo dirigió el acusado a la cara de la víctima, pero también al cuello, al hombro izquierdo y bajo el hombro derecho, guiado siempre por el ánimo de terminar con su vida, lo que no logró al salir corriendo el agredido, que abandonó la casa a la carrera hasta llegar a la calle y pedir ayuda.

A consecuencia de esta agresión, Hugo sufrió un nuemotórax anterior izquierdo, enfisema subcutáneo que disecaba planos profundos cervitorácicos izquierdos, sin afectación de grandes vasos cervicales y subclaviculares, así como diversas heridas contusas, necesitando tratamiento quirúrgico para su curación y con diversas cicatrices como secuelas permanentes, una de ellas en la cara, lo que le produce un perjuicio estético moderado.

2. - El recurso ejercitado contra la condena referida, lo sustenta la defensa del acusado en un único motivo formal, el error en la valoración de las pruebas, si bien en su desarrollo introduce otras denuncias por infracción de precepto legal, aunque sin llegar a identificar los preceptos penales que se habrían visto infringidos por indebida inaplicación; así, se busca dar cobertura y justificar la reacción agresiva del acusado dentro de un contexto de legítima defensa de su persona (circunstancia eximente del art. 20.4ª del Código Penal ), y también se pretende enmarcar la agresión del acusado en respuesta a las ofensas que dice haber recibido del Sr. Hugo en forma de insultos y 'escupitajos' a los que habría respondido como lo hizo a consecuencia de una 'grave afectación transitoria de su comportamiento' (circunstancia atenuante del art.

21.3ª del Código Penal ).

Finalmente, y aun cuando no venga planteado como un motivo explícito de recurso, se reclama en el suplico del escrito defensivo la aplicación del art. 147.1 del Código Penal , por tanto interesa la condena por un delito de lesiones dolosas, invocación que será tratada como pretensión subsidiaria de la pretensión principal, que solo podría ser absolutoria de resultar acogida la alegación de haber actuado el acusado en el marco de una legítima defensa de su persona.

3.- El Fiscal se opuso a la estimación de los motivos de recurso e interesó el mantenimiento de la condena dispuesta por la Audiencia en toda su extensión, después de reiterar su coincidencia con los fundamentos ofrecidos en la sentencia recurrida para afirmar la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa y descartar la legítima defensa invocada por la defensa del acusado ya en el juicio.

La acusación particular personada no llegó a presentar escrito de alegaciones al recurso de la defensa.



SEGUNDO .- Sobre el error en la valoración de las pruebas .

1. - Bajo la alegación primera del recurso se denuncia la mediación de error en la valoración de las pruebas por parte de la Audiencia Provincial y, en su desarrollo, después de realizar una valoración crítica de los fundamentos utilizados en la sentencia recurrida para sustentar la convicción judicial sobre la culpabilidad del acusado en el intento de homicidio por el que viene condenado, desgrana la discrepancia nuclear de la parte con las conclusiones valorativas efectuadas por el tribunal de instancia, centrada en el ánimo o propósito homicida que el tribunal asigna al acusado en su acción de apuñalamiento sobre su víctima, y que en la tesis defensiva no podría sostenerse en la medida en que la agresión se habría producido en el contexto de una disputa entre ambos contendientes, con forcejeo mutuo, en cuyo transcurso el acusado se habría limitado a defenderse del Sr. Hugo , al percatarse de que éste sacaba un cuchillo que lleva en el bolsillo, logrando entonces arrebatárselo para reaccionar después en la forma agresiva descrita, en todo caso, descartando el propósito homicida que se le atribuye en la instancia.

2. - El tribunal de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, para llegar a la relación de hechos que tiene como plenamente acreditados somete a contraste las declaraciones prestadas en el juicio tanto por el acusado como por la víctima herida, comparecido y escuchado como testigo de cargo, después de que uno y otro hubieren ofrecido una versión de los sucedido parcialmente coincidente en cuanto a los orígenes de la discusión que ambos mantuvieron el día de estos hechos y en el interior de la vivienda que compartían en la localidad de Viladecans (Barcelona).

La discrepancia entre ambos relatos es irreconciliable en el punto decisivo referido al ataque con cuchillo que no niega el acusado pero que, en su versión, se habría producido después de desarmar a Hugo , a quien atribuye el porte y el primer intento de agresión dirigido a la persona del acusado. El lesionado, Hugo , niega ese porte y también el intento de acuchillamiento que le atribuye el acusado, y relata cómo éste le pinchó primero en la espalda, cuando salía de la cocina, para después seguir apuñalándole hasta siete veces, en cara y tórax, provocando que saliese de la vivienda a la carrera hasta alcanzar la calle, donde pidió ayuda.

El tribunal de la Audiencia, de las dos versiones ofrecidas ante los magistrados, en uso de las facultades que le reconoce el art. 741 de la LECrim . para valorar en conciencia las pruebas llevadas a su presencia, confiere toda la fiabilidad a la versión ofrecida por la víctima, el testigo mortalmente herido en las circunstancias descritas, al identificar en su relato plena verosimilitud con otros factores de análisis tomados como elementos de corroboración del relato del testigo; así, se desgranan esos elementos que refuerzan la versión de la víctima y desacreditan la defensiva del acusado, en referencia, en primer lugar y de forma decisiva, a las características de las lesiones objetivadas en el parte de asistencia y sanidad forense, y concretamente en la ubicación de alguna de ellas en la espalda del herido (las ubicadas en la región dorsal izquierda, según se extrae del informe forense unido al folio 60), pero también al testigo Julián , que presenció cómo el herido entraba en su establecimiento, próximo al domicilio en que se produjo la agresión, completamente ensangrentado y pidiendo ayuda, lo que vendría a reforzar el crédito del lesionado cuando relatada las circunstancias en que salió huyendo del domicilio en que acababa de ser acuchillado por el aquí acusado. Por lo demás, el lesionado Hugo ha mantenido siempre, desde su declaración inicial, una misma y reiterada versión de lo sucedido, de forma que esa persistencia e invariabilidad del relato ha sido tomado también por el tribunal de instancia como un indicador de credibilidad que le lleva a asumir como cierta la versión así mantenida.

En los fundamentos de la sentencia recurrida se ofrecen igualmente razones solventes para atribuir al acusado el dolo de matar exigido por el tipo penal del homicidio por el que quedó formulada la acusación, sobre el que ninguna reserva dejaba tanto las características del arma empleada para la agresión (un cuchillo de cocina) como la zona corporal sobre la que el autor proyectó el ataque, descritas en el parte médico forense unido al folio 60 como dorsal izquierda (espalda), parte izquierda del cuello y región anterosuperior del tórax y hombro izquierdo, además de párpado inferior izquierdo y cara; donde ocasionó heridas médicamente tenidas como vitales, tal y como se extrae del referido informe médico, al afectar órganos de compromiso vital como el pulmón o los grandes vasos sanguíneos que transitan por la zona cervical izquierda interesada por una de las cuchilladas, que de haberse visto seccionadas hubiesen producido una muerte rápida, tal y como precisó el Dr. Olegario en el juicio oral.

3. - De contrario, la tesis recurrente en que se sostiene que el acusado habría limitado su acción atacante a defenderse de la agresión primera que le habría dirigido el herido, cuchillo en mano, y después de que el acusado hubiere logrado desarmar a su oponente, tiene como único soporte la versión ofrecida en el juicio por el acusado, versión a la que ya en la instancia no se le sigue ningún crédito ni verosimilitud, a la luz de la versión contraria mantenida por el herido y el respaldo que encuentra esta última versión de los hechos, que se compadece perfectamente con las características de las lesiones sufridas por la víctima y también con las circunstancias en que ésta refiere haber salido huyendo del domicilio en que recibió el ataque homicida.

Tampoco en la alzada podemos aceptar la versión de los hechos en que insiste la defensa del acusado en su recurso, según la cual éste habría sido atacado por Hugo con un cuchillo que, en el curso de la refriega habida entre ambos, habría logrado arrebatarle el aquí acusado, para atacarle después con las consecuencias lesivas certificadas médicamente. Se trata de un relato que carece del mínimo elemento de corroboración, cuando parece elemental que de haber sucedido los hechos tal y como se refieren en la tesis defensiva, la acción de desarmar a una persona que porta un cuchillo con la determinación de utilizarlo contra otra, necesariamente ha de dejar algún vestigio en quien logra finalmente desarmar a su oponente, salvo entrega voluntaria y limpia del arma, lo que iría contra la lógica de un enfrentamiento a cuchillo. A pesar de ello, el acusado no presentó vestigio alguno de esa acción, ni lesión o rasguño indicativo de su enfrentamiento con Hugo . Y así se extrae del hecho de que no hubiese de resultar atendido médicamente durante su detención policial ni tampoco con carácter previo a su declaración judicial, donde descartó de forma expresa el reconocimiento médico que le fue ofrecido, tal y como es de ver en la diligencia unida al folio 52 de la causa. El propio acusado, a preguntas de la acusación particular, reconoció en el juicio que no sufrió lesión ni menoscabo de tipo alguno durante este episodio, lo que resulta difícil de aceptar cuando describe un ataque a cuchillo de su oponente que él no solo evita sino que logra desarmarle sin menoscabo físico alguno.

En esa misma medida y en el mismo plano de ausencia de credibilidad del relato ofrecido por el acusado, tampoco presenta visos de realidad los insultos y otras acciones ofensivas (escupitajos) que sostiene haberle dirigido el lesionado con un pretendido efecto de alteración grave de su estado de ánimo, al punto de pretender justificar su reacción violenta en contexto defensivo de lo que califica como agresión al honor e integridad moral de su persona.

4.- La reproducción de la grabación del juicio y el examen de los documentos unidos a la causa, singularmente aquellos que son reflejo de los actos e informes médicos emitidos sobre las características de las lesiones padecidas por Hugo nos ha permitido constatar que las razones probatorias dadas por la Audiencia en la sentencia recurrida como sustento de su convicción fáctica se corresponden fielmente con el resultado de cada uno de esos medios probatorios, que analizados críticamente apuntan invariablemente a que los hechos sucedieron según el relato ofrecido en su sentencia, esto es, que en el curso de una disputa entre los dos moradores de la vivienda, el aquí acusado Gabino sacó un cuchillo con el que apuñaló a Hugo en cara, cuello, hombro y tórax, ocasionándole neumotórax y enfisema subcutáneo, así como siete heridas en cara, cuello y hombro por las que sangraba abundantemente cuando acudió a recibir ayuda a un establecimiento próximo y de allí al Hospital de Bellvitge, donde fue atendido de tales lesiones; y también que el método deductivo por el que en la instancia se llega a radicar en el acusado la intención o dolo de terminar con la vida de la víctima parte de datos objetivos sólidamente asentados en el juicio, como el hecho de haber utilizado un cuchillo para la agresión y haber interesado zonas corporales inequívocamente tenidas como de riesgo vital (según conclusión médica ratificada en el plenario por el Dr. Olegario ), sobre los que proyecta principios o reglas lógicas aceptadas por todos para concluir afirmando aquel propósito homicida, pues solo quien busca tal resultado puede utilizar aquel arma peligrosa y dirigirla sobre zonas tan sensibles del cuerpo humano.

Así pues, la convicción judicial sobre el empleo por parte del acusado de un cuchillo para agredir a su víctima con el resultado médicamente certificado tiene un soporte probatorio plural y concluyente, y tampoco observamos desvío alguno en el proceso de valoración de las pruebas tomadas por la Audiencia para llegar a asignar a la acción agresiva desplegada por el acusado un propósito homicida que éste insiste en negar en la alzada.

Esta verificación última (la presencia en el acusado del ánimo de matar) nos viene obligada en la medida en que se niega tal propósito en el recurso y porque, de contrario, se le asigna un mero propósito lesivo cuando se nos reclama un fallo absolutorio por el delito de homicidio intentado y, en su lugar, una condena por un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal .

Esta disyuntiva anímica ha sido recurrentemente abordada por la jurisprudencia y resuelta en términos de los que resulta exponente la STS 1031/2017 de 22 de junio , cuando recuerda que ' es necesario investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de animus necandi o animus laedendi que presida su actuar. Para ello, la doctrina de esta Sala ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal animus '. Y en esa misma sentencia, con remisión a la STS 294/2012, de 26 de abril , se enuncian como ' criterios de inferencia: 1) Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento. 2) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión.

3) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores, palabras, insultos o amenazas. 4) Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

Y como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva: 5) La clase de arma utilizada. 6) El número o intensidad de los golpes. 7) La zona del cuerpo afectada y la gravedad de la lesión ocasionada, el potencial resultado letal de las lesiones infligidas' .

En este caso, cuando el tribunal de la Audiencia afirma la presencia de un ánimo o propósito homicida lo sustenta en una cadena de evidencias que superpone a la negativa del acusado de que aquella fuese su intención al atacar a Hugo . Ese conjunto de evidencias que ofrece la Audiencia en los fundamentos de su decisión se concretan, ya lo hemos visto, en la naturaleza y las características del arma empleada, un cuchillo, y también en las zonas corporales a las que dirigió el ataque, cuello y zonas torácicas, en incisión suficiente para provocar neumotórax y enfisema de alcance letal de no haber recibido los cuidados médicos que se le dispensaron en el hospital de Bellvitge, tal y como se certifica médicamente en los informes traídos a la causa y en absoluto objetados en este extremo.

Esta convicción así lograda por el Tribunal de instancia, cuando afirma, más allá de toda duda razonable, que el acusado actuó con dolo de matar (y excluye el de lesionar) es una conclusión que no puede ser tachada de irracional, arbitraria o absurda, antes al contrario, está construida y razonada en buena lógica, siguiendo reglas o máximas de experiencia en el examen de ese tipo de indicios, de forma que tal afirmación no solo es conforme a la jurisprudencia reproducida arriba sobre los elementos inferenciales tomados para la afirmación del dolo de matar, sino que todos los elementos fácticos sobre los que se construye ese juicio de inferencias se corresponden con otros tantos hechos objetivos acreditados en el juicio oral a través de otras tantas pruebas sometidas todas a las formales garantías de la inmediación judicial y contradicción de las partes. Por tanto, ninguna posibilidad tenemos nosotros de variar en la alzada las conclusiones probatorias alcanzadas por el tribunal de Audiencia, y tampoco el juicio de inferencias proyectado sobre ellas para llegar a atribuir el acusado el propósito homicida que insiste en cuestionar en apelación.

Descartamos, por ende, el error de valoración que la defensa radica en proyección sobre los elementos tomados en la instancia para llegar a la afirmación del ánimo de matar en quien desplegó el ataque sometido ahora a revisión.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Sobre la denuncia de infracción de ley por inaplicación del 147.1 del Código Penal.

Según se extrae del suplico del escrito de recurso, la defensa pretende indebidamente aplicado el art. 138 del Código Penal , puesto que parte de negar la intención homicida en el acusado, y reclama la aplicación, en su caso, de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código penal , que habría en todo caso de relacionarse con su modalidad agravada prevista en el art. 148.1 del Código Penal , puesto que no se niega tampoco en términos defensivos el empleo de un cuchillo, en tanto que instrumento peligroso, en la producción de las mismas.

Descartado el error de valoración probatoria también en aquello en que la Audiencia completa la inferencia sobre la presencia en el agresor del ánimo de matar a su víctima, es patente que la calificación jurídica de dicha acción debe quedar acomodada al fin buscado por el autor de tal agresión, esto es, la muerte de su víctima, no lograda por causas ajenas al autor mismo, en este caso, por la rápida y efectiva intervención médico quirúrgica.

La calificación jurídica cuestionada en el recurso se proyecta sobre las acciones positivas acreditadas en el juicio como desplegadas por el acusado Gabino sobre Hugo , y esas acciones positivas en este caso han permitido completar todos los elementos exigidos para la aparición del tipo penal objeto de acusación, el delito de homicidio en grado de tentativa, incluida la determinación homicida del autor, esto es, la voluntad de producir la muerte y de consumar el delito.

Esta constatación de la determinación homicida del autor se obtuvo a partir del juicio de inferencias que hemos validado ya más arriba, sin ninguna posibilidad de verse interferido o neutralizado por el hecho de que el acusado no hubiere dirigido hacia su víctima más puñaladas mortales que la ya descrita, o que pudiere haberlas dirigido a zonas de compromiso vital más inmediato, como se sugiere en el recurso, dado que las características constatadas en el ataque efectivamente desplegado resultan por sí solas suficientemente reveladoras de aquel propósito, además de generadoras de un compromiso y riesgo vital no materializado por causas que escaparon a la voluntad del autor.

Como hemos recordado en otro supuestos similares, en todo delito cometido en grado de tentativa (también en los delitos contra la vida humana) el autor ha podido llevar a cabo más acciones de las desplegadas, o acciones distintas y más contundentes, que pudieren llevar de forma más segura al resultado buscado, pero su omisión no autoriza a cuestionar la determinación consumativa cuando las conductas efectivamente desplegadas resultan objetivamente idóneas para llegar al resultado típico, aun cuando éste no haya llegado a producirse por causas ajenas al autor. El ataque aquí probado como dirigido por el acusado sobre el Hugo , además de revelar un indudable propósito homicida (inferido de la forma del ataque, de las características del armas empleada y de la zona corporal al que se dirigió) expuso a la víctima a un riesgo vital que no se concretó por la atención recibida en urgencias hospitalarias.

El motivo se desestima.



CUARTO .- Sobre la denuncia de infracción de ley por inaplicación de los arts. 20.4 ª y 21.3ª del Código Penal .

Aun cuando no se articulan formalmente como motivos de recurso, pues no se describen ninguno de estos dos preceptos penales como tributarios de una inaplicación indebida, del cuerpo del escrito se extrae su invocación como marco justificativo o exculpativo de la conducta desplegada por el acusado, y en esa misma medida, deberemos incluir una respuesta que venga a neutralizar cualquier efecto que se quiera relacionar con aquellas dos circunstancias.

1.- La legítima defensa reclama legalmente para ser reconocida como causa de justificación o exclusión de la antijuridicidad de la conducta desplegada por el autor, según jurisprudencia pacífica: ' a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ' (por todas, se cita la STS 1266/2018 de 13 de septiembre - FJ2-). Así pues, en primer lugar y como marco objeto de desarrollo de una acción agresiva justificada, deberá ser precedida por una previa e inmediata agresión ilegítima dirigida contra la persona o intereses del autor. Coincide también nuestra jurisprudencia en que la ausencia de una agresión previa ilegítima impide acoger esta misma circunstancia incluso como eximente incompleta.

Pues bien, con estar al resultado del primero de los motivos del recurso, por tanto a la desestimación de la denuncia por error en la valoración de las pruebas que se buscaba radicar, precisamente, en el rechazo por parte de la Audiencia de la versión defensiva en que se atribuía a Hugo el porte del cuchillo con el que se decía que buscaba atacar al acusado, como marco en el que éste habría logrado desarmarlo para posteriormente clavarle ese mismo cuchillo en defensa de su propia persona, la desestimación del indicado motivo de recurso, decimos, nos conduce necesariamente al mantenimiento de los hechos probados declarados en la instancia, en los que ninguna acción agresiva se atribuye al lesionado, antes al contrario, se relata el ataque del aquí acusado dirigido sobre su compañero de piso como una acción espontánea del acusado realizada en el curso de una discusión habida entre ambos por cuestiones domésticas, que el lesionado intenta eludir, sin éxito, saliendo de la cocina, a pesar de lo cual, y en ese preciso momento, recibe los pinchazos en cara, cuello y tórax que le originaron las lesiones de pronóstico mortal ya descritas.

Excluida, por tanto, la pretendida agresión primera e ilegítima del oponente, ninguna posibilidad tiene de ser acogida la circunstancia invocada, tan siquiera sea como circunstancia eximente incompleta del art.

21.1ª en relación con el artículo 20.4ª del CP .

2.- Y la misma suerte debe seguir la pretensión de reconocimiento de efectos modificativos de la imputabilidad del autor relacionada con lo que considera una ofensa al honor o dignidad personal que la defensa del acusado pretende relacionar con los insultos o escupitajos que sostiene haber recibido de la víctima en momento previo a la agresión que le deparó.

La circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3ª del Código Penal reconoce efectos directos sobre la capacidad de culpabilidad del autor a consecuencia de la alteración psíquica que puede sufrir a consecuencia de determinados estímulos que el legislador ejemplifica en el arrebato (conmoción psíquica de furor, de corta duración) o la obcecación (estado de ofuscación o ceguera, más duradera o permanente), pero que también puede proceder de otro tipo de conductas que se presenten con una intensidad suficiente para producir una alteración psíquica relevante. Se ha venido ubicando esta circunstancia entre el trastorno mental transitorio (límite superior) y el mero acaloramiento (límite inferior) irrelevante, dejando claro que no cualquier estímulo es válido para activar esta circunstancia atenuante.

La apreciación de la atenuante de estado pasional requiere la presencia de los siguientes requisitos: ' En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor. En segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia. ( STS 1135/2018 de 04 de octubre -FJ3-).

En la conducta aquí examinada no puede afirmarse ya la existencia del primer elemento objetivo, esto es, los insultos verbales o acciones de dirigir esputos hacia el acusado, que su defensa sostiene pero que no han sido probadas en el juicio. Tan siquiera el lesionado fue interrogado por tal extremo en el juicio oral, de forma que solo en la versión exculparía de los hechos dada por el acusado puede encontrarse base para tal alegación.

Es sabido que las circunstancias que se pretendan esgrimir en modificación de la responsabilidad inherente a una conducta penalmente relevante deben resultar tan acreditadas en sus presupuestos fácticos como los elementos mismos realizadores del tipo penal objeto de acusación; de forma que la ausencia de toda acreditación sobre el presupuesto de esta pretendida influencia anímica debe llevarnos a su no reconocimiento. Pero es que, incluso para el supuesto de que hubieren mediado aquellos insultos y los 'escupitajos' le hubieren sido dirigidos al acusado, tampoco la dimensión de la concreta reacción agresiva deparada hubiere superado elementales reglas de proporcionalidad respecto del estímulo que pueda suponer aquella ofensa hipotética. A esa desproporción en la reacción del acusado se alude ya en la fundamentación de la sentencia recurrida para descartar cualquier propuesta de influencia en el plano de la culpabilidad del autor de la agresión homicida, en términos con los que nosotros solo podemos coincidir en esta alzada.

Los motivos se desestiman.



QUINTO.- Sobre las costas del recurso La desestimación del recurso debe llevarnos a declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D.

Gabino contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10 ª) en su Sumario Ordinario núm. 13/2017, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Gavá, en que se había seguido como S.O. nº 1/2017, por un delito de homicidio intentado .

2º.- CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y 3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.