Sentencia Penal Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00010/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 36017 41 2 2016 0000580
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000047 /2018
Sobre: ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
S E N T E N C I a número 10
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García - Ponente
Don Fernando Alañón Olmedo
Dª María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación el Sumario seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial
de Pontevedra (rollo número 30 de 2017 ), partiendo de la causa que con el número 302/2016 tramitó el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de A Estrada por el delito de abusos sexuales con acceso
carnal contra el acusado Porfirio . Son partes en este recurso, como apelante el mencionado acusado y
condenado, representado por la procuradora doña Isabel Sanjuán Fernández y asistido de la letrada doña
Galicia Sande Lago y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por doña Marí
Trini , representada por la procuradora doña Cayetana Marín Couceiro y defendida por la letrada doña María
Inés Barreiro Reboredo.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 16 de mayo de dos mil dieciocho por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Porfirio , con DNI. n° NUM000 , mayor de edad, nacido en A Estrada el NUM001 /1977, y sin antecedentes penales, con domicilio en DIRECCION000 n° NUM002 de A Estrada, la noche del jueves 25/08/16, salió en compañía de Marí Trini y de dos amigos más, en concreto Artemio y Basilio , a la romería de San Lois que se celebraba en A Rocha, (A Estrada).

Marí Trini ingirió una serie de bebidas alcohólicas por lo que comenzó a sentirse muy indispuesta hasta el punto de perder el conocimiento por lo que sus amigos la llevaron casa, sita en DIRECCION000 NUM003 , (A Estrada), allí ella procedió a abrir la puerta de su casa y la dejaron en el sofá marchándose los tres.

Poco tiempo después, el acusado, sabiendo que Marí Trini estaba sola y que la puerta no había quedado cerrada con llave, volvió al domicilio de ésta, sabiendo que Marí Trini estaba ebria, y con el propósito de satisfacer sus instintos libidinosos, así encontrando a Marí Trini en el sofá la ayudó a subir las escaleras y a quitarse la ropa, puesto que por su estado ella era incapaz de hacerlo por sí sola, metiéndola en la cama y acostándose él también con ella.

A continuación el acusado comenzó a tocarle los genitales, pese a que ella le pidiese que parara, a pesar de tener muy pocas fuerzas, el acusado intentó penetrarla analmente pero no lo consiguió, Marí Trini estaba en un estado de inconsciencia y cuando recobró el conocimiento se encontró con que el acusado la estaba penetrando vaginalmente a pesar del estado de inconsciencia en el que ella se encontraba, y aprovechando que ella no podía ningún tipo de resistencia al estar inconsciente.

Como consecuencia de estos hechos, Marí Trini precisó atención psicológica y tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos, quedándole como secuelas una sintomatología propia del estrés postraumático, con relevante ansiedad, la presencia de un síndrome afectivo grave y depresión mayor. Se advierte un fuerte sentimiento de estigmatización que puede provocar un gran aislamiento y restricción social; así como la presencia de sentimientos de ira, rabia, frustración y desamparo relacionados con los hechos.'

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Que debemos condenar y condenamos a Porfirio en concepto de autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.1 º, 2 º y 4º del Código Penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle una pena de SEIS AÑOS DE PRISION, de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, se le impone la prohibición de acercarse a Marí Trini a menos de 100 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como se le impone la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio todo ello durante un tiempo superior en dos años una vez cumplida la pena de prisión.

Asimismo deberá indemnizar a Marí Trini en la cantidad de 75.000 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular;'

TERCERO: La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 14 de noviembre de 2018 la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García y, por resolución del mismo día, se acordó reclamar de la Audiencia Provincial el CD con la grabación de la vista y los autos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de A Estrada de los que dimanaba su Rollo de Sumario 30/2017.



QUINTO: La Sala, por providencia de 11 de diciembre señaló día, el siguiente 9 de enero, para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: 1. El primero de los motivos que acompañan al recurso de apelación del acusado y condenado denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación al principio in dubio pro reo , así como la también vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 C.E .

A lo largo de 37 (treinta y siete) folios, el recurrente, tras detenerse en la cita de jurisprudencia atinente a uno y otro principio, centra su alegato en combatir que la condena impuesta se base exclusivamente en el testimonio de la víctima y para ello analiza la 'relación' entre ésta y el acusado previa a los hechos, así como los propios 'hechos' anteriores y posteriores a los enjuiciados, para lo cual se detiene pormenorizadamente en las declaraciones de la víctima en instrucción; en las conversaciones y mensajes mantenidos por whatsapp entre ella y el acusado, que en no escasa medida reproduce y desde luego valora; en las, a su juicio, 'contradicciones, cambios sustanciales y vaguedades o dudas en las diferentes versiones de la víctima', para lo que de nuevo, en abierta contradicción con la valoración efectuada por el Tribunal a quo, expone su particular interpretación de los hechos a la luz igualmente de las declaraciones de Marí Trini , tanto en instrucción como en el acto del juicio, y otras de diferentes testigos, para a la postre concluir que 'la misma prueba que ha servido para la condena ha de llevar a la absolución puesto que existen opciones alternativas derivadas de la prueba practicada en el juicio oral', y en este sentido ofrece dos ('A, inexistencia de relación sexual entre las partes', y 'B, existencia de una relación sexual consentida entre Porfirio y Marí Trini , sin acceso carnal'), para definitivamente acabar realizando diversas consideraciones sobre la personalidad 'depresiva y con ansiedad' de la víctima con carácter previo a los hechos; escrutando en detalle las declaraciones en juicio de diferentes testigos; analizando la pericial de la reacción posterior de la víctima y elucubrando acerca del 'posible móvil de Marí Trini : vínculo afectivo confuso entre Marí Trini y Porfirio '.

2. No repara el recurrente en que el control que un Tribunal Superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión debe verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada. Es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consistente, en definitiva, en verificar si la Audiencia se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Es por ello por lo que, aún a costa de resultar reiterativas, nos vemos obligados a recordar más en detalle -a la sombra de la jurisprudencia europea y de nuestros TC Y TS- el alcance del enjuiciamiento que le corresponde a esta Sala de apelación, así como los criterios a los que hemos de atenernos para determinar si el Tribunal de primera instancia ha vulnerado, o no, el derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE (por todas, STSJG 3/2019, de 14 de enero ): a) El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar tanto la existencia de prueba de cargo lícita como suficiente, es decir, por un lado, obtenida con arreglo a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y por otro lado, cuando su contenido es netamente incriminatorio, esto es, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado.

b) El juicio de inferencia del Tribunal a quo solo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

c) En particular, y dicho con las palabras de las SSTS 176/2016, de 2 de marzo , y 524/2017, de 7 de julio , entre tantas otras, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo y la que sostiene la parte que recurre, sino de 'comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'. En consecuencia, y señaladamente, 'salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

d) Así pues -no dejaremos de reiterarlo- una nueva valoración de pruebas personales por un Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación -tal cual este Tribunal Superior- está radicalmente vedada (por todas, STEDH de 13 de junio de 2017, STC 172/2016 y STS 457/2017, de 25 de junio ).

Inmediación o, si se prefiere, garantía de la inmediación de la que se sigue que, no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase ante el Tribunal de apelación, únicamente cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal a quo no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal -acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos- contraria a la razón o a las máximas de la experiencia.

e) Es indudable que el recurso de apelación del que conocemos no impide revisar sin límite el juicio de Derecho del Tribunal a quo ni tampoco el juicio de hecho, pero éste reducido al error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación del acervo probatorio, si bien tras la reforma introducida en la LECRIM por la ley 41/2015, de 5 de octubre, no es menos indudable, aunque sí más decisivo, que no cabe hablar de un recurso de apelación asimilable a un novum iudicium en el que este Tribunal Superior tenga que volver a practicar la prueba en su integridad o a valorarla en su conjunto -sin fragmentarla-, y a este respecto será suficiente traer a colación la jurisprudencia antes citada según la cual para la conformación del juicio de hecho -en el que se incluyen los elementos subjetivos del tipo- es imprescindible la garantía de la inmediación. Como decíamos al principio de este fundamento, el recurso de apelación del que conocemos es más un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio, lo que es tanto como afirmar que nuestra tarea consiste en comprobar la estructura racional de los elementos probatorios y no en su revaloración, sobre todo por lo que atañe - como ya dijimos- a las declaraciones personales y manifestaciones de los testigos (por todas, STS 813/2017, de 11 de diciembre , y ATS 1160/2018, de 4 de octubre ).

f) Resulta particularmente pertinente subrayar -en directa vinculación a lo recién apuntado- que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados pertenece al ámbito de la valoración de la prueba que compete en exclusiva al Tribunal que la presencia. Tribunal que será el que aceptará o rechazará, de modo razonado, la versión de los hechos que ofrezca el acusado, sin perjuicio de que las poco convincentes, faltas de credibilidad o simplemente falsas puedan ser idóneas para 'corroborar' la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria. Por lo demás, la presunción de inocencia claro que exige partir de la inocencia del acusado respecto a los hechos delictivos de los que se le acusa, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones, pues la carga de la prueba de los hechos exculpatorios naturalmente que recae sobre la defensa (a propósito de lo reseñado en este apartado, por todas, las clásicas SSTC 372/1993 , 45/1997 , 49/1887 y 13/2014 , así como las SSTS 704 Y 892/2016, de 14 de septiembre y 25 de noviembre, y 533/2017, de 11 de julio ).

g) En fin, dicho sea por especialmente adecuado para un recurrente que, como avanzamos, desmenuza el acervo probatorio tomado en consideración por el Tribunal a quo , subrayamos que representa un arraigado criterio de nuestra doctrina constitucional el que enseña que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio. Es más, la práctica de discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada sin ambages por la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 105/1983 y 146/2014) y en sus propios términos asumida por el Tribunal Supremo (por todas, STS 707/2016, de 14 de septiembre ).

h) La circunstancia de que el recurrente también invoque el principio in dubio pro reo, nos obliga a su vez a recordar que dicho principio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba y claramente se diferencia del que es propio del derecho a la presunción de inocencia toda vez que el primero 'solo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', en cuyo caso resulta obligada la absolución del penado (por todas, STC 125/2017 ), de modo que exclusivamente se quebranta cuando el Tribunal 'haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado' (por todas, STS 410/2018, de 19 de septiembre ).

En consecuencia, la invocación del principio en cuestión en el caso que nos ocupa deviene intrascendente porque el Tribunal a quo no expresa en ninguno de sus razonamientos que tenga dudas sobre la verificación probatoria de los hechos que integran el tipo penal aplicado, y que pese a esas dudas decidiese acogerlos como probados. Lejos, así pues, de estar acreditado que el Tribunal a quo haya condenado no obstante haber tenido dudas (que en absoluto tuvo), mal puede hablarse de la vulneración de dicho principio en su aspecto normativo (por todas, STS 912/2016, de 1 de diciembre ).



SEGUNDO:1. Como fácilmente habrá de convenirse, la doctrina recogida en el Fundamento de Derecho precedente sirve sobradamente para explicar el fracaso del primer motivo del recurso interpuesto por el acusado y condenado en el que, como dijimos, el recurrente desgrana y analiza la totalidad de la prueba a los efectos de plasmar su particular versión exculpatoria, oponiéndose tanto a la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia como pretendiendo que esta Sala acometa una nueva ponderación fragmentada de la misma, singularmente de pruebas personales, incluidas las periciales que, como sabemos, son genuinas pruebas personales cuya valoración corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia que percibió la prueba en su totalidad directa e inmediatamente (por todas, SSTEDH de 16 de noviembre de 2010 y de 29 de marzo de 2016 , STS 767/2016 y ATS 293/2018 ).

Es cierto, sin embargo, que por lo que se refiere al avanzado control que este Tribunal Superior puede y debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a revisión, el recurrente pone el acento en la insuficiencia del testimonio de la víctima para enervar la presunción de inocencia. Ahora bien, no se puede desconocer en la medida que constituye notoria jurisprudencia (por todas, SSTC 64/1994 y 16/2000 , y SSTS 938/2016, de 15 de diciembre y 389/2017, de 29 de mayo ), que el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún en el caso de ser la única prueba disponible, a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Tribunal a quo una duda que le impida formar su convicción; pero órgano de enjuiciamiento -el de primera instancia- al que corresponde valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, mientras que a esta Sala de apelación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal a quo en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica la ciencia y las máximas de la experiencia, o más en detalle en función de a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio.

Y el caso es que, situados en el caso que examinamos, es lo decisivo que como la Sala a quo subraya, las tres señaladas circunstancias concurren en el testimonio prestado por Marí Trini en el plenario, la cual 'siempre ha mantenido la misma versión de los hechos a lo largo de la instrucción y durante el curso del juicio oral. No existen fisuras ni contradicciones, manifestando a lo largo del iter procesal de la causa, la misma e idéntica versión, pese a los diversos, interrogatorios a los que fue sometida, afirmando de forma reiterada, que el día de autos consumió alcohol y se encontraba totalmente indispuesta, vomitando en varias ocasiones y llegando a perder el conocimiento, y que debido a la ingesta de dicho alcohol quedó dormida, despertándose de pronto percatándose que el acusado estaba sobre ella penetrándo1a vaginalmente, que después al acusado le dijo 'marcho' y se fue, no habiéndose acreditado, por otro lado ninguna razón de animadversión hacia el procesado'.

Es más. Como se añade en la sentencia recurrida, no se trata solo de que concurran las condiciones antedichas para dotar de plena credibilidad a las declaraciones de la víctima, sino que éstas aportan 'algunos datos singulares y contextuales que superan los parámetros de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' que se suelen exigir para analizar la consistencia y suficiencia de la prueba de cargo. No nos hallamos, en el presente caso ante un testimonio de cargo vago o impreciso, siendo al contrario persistente y detallado, así como razonable, lógico y sincero. Sincero hasta el punto, por ejemplo, de llegar a reconocer que el acusado no la golpeó en momento alguno y que no la sujetaba.

La forma de relatar los hechos, los gestos, las referencias, expresiones, así como la espontaneidad del relato, descartan todo tipo de manipulación y por el contrario se ofrecen como coherentes, persistentes y faltas de toda contradicción'.

Un testimonio, el de la víctima, así pues, que nada impide considerar como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, y desde luego prevalente frente a la versión exculpatoria del acusado, quien, p.ej., habría invocado un motivo espurio que explicaría la denuncia formulada por Marí Trini (intento de obtener dinero), pero del que no se ofrece el más mínimo indicio de que ello pudiera suceder, careciendo por ello y en consecuencia de consistencia. Credibilidad objetiva del testimonio de Marí Trini que, por otra parte, tampoco desvirtúan o comprometen datos como que esperase más de un mes para presentar la denuncia, que a los dos días de ocurrir los hechos el acusado y un amigo estuvieron en su casa tomando café, o que la denunciante felicitó unos veinte días después al acusado por su cumpleaños y asistió a su fiesta; datos explicados de forma convincente por la víctima y racionalmente valorados por la Audiencia (' Marí Trini finalmente presentó denuncia tiempo después del hecho, el 03/10/16 (el suceso tuvo lugar el 25/08/16). Señaló que inicialmente no quiso denunciar por encontrarse aturdida y no recordar nada, posteriormente comenzó a recordar y sintió miedo al ser el acusado conocido de su familia, asimismo creyendo que podría superarlo ella sola, pero que estaba poseída de sentimientos de impotencia al haber sido violada cuando se encontraba totalmente desprotegida y por una persona en quién ella confiaba'.) 2. No se trata únicamente del testimonio de la víctima y de su valoración racional y lógica por el Tribunal enjuiciador, ya que este contó, además, con la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas. Así, es el propio acusado el que reconoce que después de llevar junto a dos amigos a Marí Trini a casa ('muy indispuesta' a causa de las bebidas alcohólicas que había ingerido) y dejarla en el sofá de entrada, vuelve - tras haberse ido los amigos- sabiendo que Marí Trini estaba sola y ebria, y la ayuda a subir las escaleras hasta su habitación, la ayuda a desnudarse y la acuesta en la cama metiéndose él también, aunque 'dice que no la tocó', sin que se comprenda -apunta la Audiencia- 'para qué se metió en la cama con ella para simplemente irse poco después'.

Y como segundo elemento de corroboración periférica, menciona la Sala a quo la existencia de unos whatsapps que se dirigieron la víctima y el acusado después de producirse los hechos, presentados por ambas partes en fase de instrucción y reconocidos como auténticos por ambas partes en el plenario: en concreto, leemos en la sentencia recurrida, 'el día 30/08/16 se mandaron varios mensajes en los que ambos reconocían que Marí Trini estaba muy borracha y que Porfirio la había ayudado a desnudarse y meterse en la cama, asimismo Porfirio le dice que le promete que no volverá a pasar y le pide perdón por lo sucedido, posteriormente hay mensajes de los días 9, 13, 17, 21 y 22 de septiembre en los que la víctima y el acusado se siguen mandando mensajes y en uno de ellos Marí Trini le dice 'A verdad e que che obliguen a algo que non queres (follar o algo así) e despois ver o paisano pois ... non mola nada', sin que el acusado responda nada sustancial'.



TERCERO: 1 . El segundo de los motivos del recurso de apelación que nos ocupa denuncia -sin amparo procesal alguno- 'error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador'. En concreto, y en relación al hecho probado que a la letra dice 'A continuación el acusado comenzó a tocarle los genitales, pese a que ella le pidiese que parara, a pesar de tener muy pocas fuerzas, el acusado intentó penetrarla analmente pero no lo consiguió, Marí Trini estaba en un estado de inconsciencia y cuando recobró el conocimiento se encontró con que el acusado la estaba penetrando vaginalmente a pesar del estado de inconsciencia en el que ella se encontraba, y aprovechando que ella no podía ningún tipo de resistencia al estar inconsciente', el recurrente pretende impugnarlo mediante la invocación de determinadas conversaciones de whatsapp entre denunciante y denunciada, o acusado y víctima, pero tal pretensión -que parece acogerse al cauce casacional del artículo 849.2º LECRIM - está condenada al fracaso a limine con tan sólo reparar, incluso al margen de la doctrina establecida con carácter general acerca de los requisitos que exige el error en la apreciación de la prueba documental (por todas, SSTS 36/2014, de 29 de enero , y 54/2015, de 28 de enero ), en que las conversaciones mantenidas (y no impugnadas, como sabemos) entre Marí Trini y Porfirio a través de whatsapps no tienen la naturaleza de documentos propiamente dichos, sino de prueba personal documentada a posteriori para su incorporación a la causa, y por lo mismo -como dijimos- pertenecientes a la soberanía valorativa de la Sala de enjuiciamiento (por todas, STS 300/2015, de 19 de mayo ).

2. El mantenimiento incólume del relato de hechos probados explica per se el fracaso del motivo tercero del recurso, en el que, para empezar, se denuncia la aplicación indebida del artículo 181.1.2 y 4 CP , lo que el recurrente hace descansar -insistimos, con abstracción del factum al que hemos de estar- en el inacreditado consentimiento tácito que habría prestado Marí Trini y en el a su vez inacreditado hecho de que Marí Trini no estaba privada de sentido al tiempo que el acusado la penetró vaginalmente.



CUARTO: 1. En el caso enjuiciado, no concurren -extremo indiscutido- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni atenuantes ni agravantes, y de ahí que la Sala a quo haya concretado la pena en los términos de la regla 6ª del artículo 66.1 CP , de cuya inaplicación no puede hablarse por la circunstancia de que no aparezca expresamente citado en la resolución recurrida, si bien no ofrece duda que la Sala a quo lo aplicó al imponer al acusado la pena de prisión de seis años, precisamente -como reconoce el apelante- el punto medio exacto de la establecida para el delito cometido ex artículo 181.1.2 y 4 CP , lo que sin duda se adecúa a la previsión contenida en el precitado artículo 66.1.6º CP , que para el caso de que se trata autoriza a los Jueces o Tribunales a aplicar la pena 'en la extensión que estimen adecuada', aunque la Audiencia no llega a exponer -es verdad- la individualización de la pena 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', algo que, sin embargo, repara en último término este Tribunal de apelación destacando la execrable acción delictiva llevada a cabo por el acusado, quien, no obstante la relación de amistad que le unía a la víctima, abusó sexualmente de ella aprovechándose de su situación de embriaguez.

2. La sentencia combatida, en los términos del artículo 57 CP impone al acusado la prohibición de acercarse a la víctima 'a menos de 100 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como se le impone la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo superior en dos años una vez cumplida la pena de prisión'; y la imposición de tales prohibiciones, contempladas en el artículo 48 CP , ningún reproche puede merecer dado el carácter potestativo con el que al respecto pueden pronunciarse los Jueces y Tribunales de conformidad con lo establecido en el precitado primer precepto. Carece, pues, de la necesaria consistencia la cita como infringido de dicho artículo 57.

3. La sentencia de la Audiencia da como probado que como consecuencia de los hechos enjuiciados Marí Trini 'precisó atención psicológica y tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos, quedándole como secuelas una sintomatología propia del estrés postraumático, con relevante ansiedad, la presencia de un síndrome afectivo grave y depresión mayor. Se advierte un fuerte sentimiento de estigmatización que puede provocar un gran aislamiento y restricción social; así como la presencia de sentimientos de ira, rabia, frustración y desamparo relacionados con los hechos'; hecho probado al que la Sala a quo llega tras la valoración de determinado informe pericial psicológico, ratificado por las médicos forenses en el plenario, así como por el testimonio de una tercera doctora que con anterioridad habría atendido a la víctima (cfr. el párrafo segundo del folio 8 de la sentencia recurrida). Valoración que, en definitiva, es la que cuestiona el recurrente, también en el marco del motivo tercero de su recurso, en el que, sin citar la infracción de norma jurídica alguna, a la postre lo que hace es discutir la cantidad de 75.000 € con la que el acusado y condenado deberá indemnizar a la víctima por mor precisamente del acreditado 'estrés postraumático grave' sufrido por Marí Trini ; cantidad, por lo demás, que representa un término medio entre la interesada por la acusación particular (100.000 €) y por el Ministerio Fiscal (50.000 €), y que en cuanto tal no es susceptible de revisión, a salvo las bases sobre las que se fija, en esta sede de apelación, según notoria y constante jurisprudencia.

4. Finalmente, el recurrente, a su vez en el contexto del motivo tercero de su apelación, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de afectación de las bebidas alcohólicas del artículo '21.1ª CP ex artículo 20.2º CP ' junto con la infracción de 'las garantías procesales del artículo 24 CE '; invocación puramente retórica ésta última en la medida que en absoluto merece la más mínima atención del recurrente en el desarrollo del motivo, que en realidad habrá que considerar todo él como retórico, pues, como reconoce el propio apelante, la atenuante en cuestión no fue invocada por la defensa en el juicio oral, pretendiendo a la postre que este Tribunal, haciendo omisión del relato de hechos probados, lleve a cabo una novedosa valoración del material fáctico obrante en las actuaciones como si el déficit probatorio que al respecto resulta de la sentencia combatida pudiera ahora -en apelación- ser resuelto a favor del acusado por mor de su particular alegato, con patente preterición por ende de que es a él a quien le incumbía la carga probatoria correspondiente ante el Tribunal de enjuiciamiento, pero ante el cual -insistimos- ni siquiera por asomo suscitó la aplicación de la atenuante de que se trata.



QUINTO: Las costas procesales del recurso se imponen al recurrente ex artículo 240.2º LECRIM .

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Porfirio contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2018 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Sumario 30/2017.

2ª Condenar al pago de las costas del recurso a dicho acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.