Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 6/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00010/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CMT

Modelo: N85850

N.I.G.: 40194 41 2 2013 0039476

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO DE ASIS SAN FRUTOS PRIETO

Abogado/a: D/Dª , MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO

Contra: Luis Enrique

Procurador/a: D/Dª MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO

Abogado/a: D/Dª CESAR FRAILE CASADO

SENTENCIA Nº10/2020

==========================================================

ILMOS SRES

Presidente:

D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA

Magistrados:

D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

==========================================================

En SEGOVIA, a siete de julio de dos mil veinte.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial de Segovia la causa Rollo de Sala instruida con el número 6/2020, dimanante de Diligencias Previas 715/2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Segovia, seguido por el trámite de procedimiento abreviado por un presunto delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS);y por un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO (TODOS LOS SUPUESTOS),contra Luis Enrique, con D.N.I NUM000, nacido en Madrid, el día NUM001/1966, con residencia Madrid, hijo de Conrado y Asunción del Carmen, representando por la procuradora, Dª. Nuria González Santoyo, y asistido del letrado, D. César Fraile Casado, con la intervención como acusación particular de BANCO DE SANTANDER S.A, representado por el procurador don. Juan Santiago Gómez, y asistido del letrado D. Javier López Romo, en sustitución de D. Miguel Ángel López Alfonso, así como la intervención delMINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sra. Dª. María Asunción Remírez Sainz de Murieta, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 2 de Segovia, por un presunto delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS); y por un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO (TODOS LOS SUPUESTOS). Formado rollo de sala de procedimiento abreviado y tras pasar al Magistrado Ponente para admisión o denegación de pruebas y, practicadas las oportunas diligencias, se señaló inicialmente para el día 23 de junio de 2020, convocando a las partes a la vista, cuyo acto comparecieron quienes son de ver en grabación del juicio en sistema audiovisual.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos objeto de enjuiciamiento, como legalmente constitutivos de a) un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art. 249, 250-5º, y 6º y 74 del Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos, de b) un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1 3º y 74.1 y 2 C. Penal, siendo responsable el acusado en concepto de autor según el art. 28 del C. Penal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

a) Por el delito de apropiación indebida, 5 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 10 meses a razón de cuota diaria 15 euros.

b) Por el delito de falsedad, 2 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 10 meses a razón de cuota diaria de 15 euros, ambas penas de multa sujetas a la pena de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago por cada dos cuotas impagadas. Deberán imponerse al acusado las costas.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar:

-Al Banco de Santander, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como importe de las cantidades defraudadas a los clientes y que hubieran sido restituidas a éstos por el Banco.

- A Celestino, en 16.300 €.

- A Eva María, en 15.132,81, cantidad de la que será responsable el Banco de Santander S.A.

- A los herederos de Africa, en 7.221,65 €, cantidad de la que será responsable el Banco de Santander S.A.

Todas las cantidades devengarán el interés establecido en el art. 576 de la LEC.

TERCERO.La parte de la acusación en su escrito de conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 C.Penal (en su redacción al momento de los hechos) en relación con los arts. 250.1, 2º, 5º y 6º y 74 del C.Penal, en concurso medial ( art. 77 C.Penal) con un delito continuado de FALSEDAD en documento público del art. 392.1 C.Penal en relación con los arts. 390.1.1º y 3º y 74 del C.Penal.

SUBSIDIARIAMIENTE, de un delito continuado de ESTAFA del art. 248.1 C.Penal en relación con los arts. 250.1, 2º, 5º y 6º y 74 del C.Penal, en concurso medial ( art. 77 Penal) con un delito continuado de FALSEDAD en documento mercantil del art. 392 Penal en relación con los arts. 390.1º, 2º y 3º y 74 del C.Penal, siendo el acusado, responsable en concepto de autor, en virtud del art. 28 del C. Penal, solicitando se le impongan las siguientes penas:

Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y 4 MULTA DE DOCES MESES a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, ACCESORIAS y costas, incluidas las de esta acusación.

El acusado indemnizará a Banco Santander en la cantidad que ha tenido que reponer e indemnizar a los clientes perjudicados, esto es 439.091,97 €, más el interés legal hasta el efectivo pago de la misma.

CUARTO. -El acusado, Luis Enrique, en su escrito provisional de defensa muestra su disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, no se considera autor del delito de los delitos de los que se le acusa y por ello no concurren, lógicamente, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitando su libre a absolución.

QUINTO. -El Fiscal modificó en el acto del Juicio sus conclusiones provisionales,señalando que D. Celestino ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, añadiendo en el apartado f) de la primera que Dª Eva María falleció el 07/10/2018, con posterioridad a los hechos, y en el apartado g) que Dª Africa falleció el 01/02/2010, añadiendo en la segunda que sería concurso real de delitos, y en la quinta, en cuanto a la responsabilidad civil, retiró la pedida a favor de D. Celestino, y la pedida a favor de Eva María debe ser a favor de quienes resulten ser sus herederos, elevando a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

SEXTO.- Asimismo, por la Defensa del acusado en el acto del Juicio oral se modificaron sus conclusiones provisionales con la petición subsidiaria de que, en la primera, se debe añadir lo siguiente: 'La presente causa se inició en septiembre de 2013 y desde la diligencia de ordenación de 15/04/2016 hasta el auto de conversión en procedimiento abreviado de 15/02/2019 la única actividad procesal ha sido estar a la espera de dictámenes periciales', añadiendo una 4º en la que se indica que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, interesando en caso de apreciarse la culpa del acusado, la imposición de la pena de un año de prisión, elevando a definitivas el resto de conclusiones provisionales.

Durante el periodo comprendido entre junio de 2009 a julio de 2012 el acusado, Luis Enrique, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, en su condición de Subdirector de la oficina nº 3657 del Banco de Santander, sita en El Espinar, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, efectuó diversas operaciones, de reintegro de efectivo, trasferencias entre cuentas del mismo titular, operaciones de venta de valores y otras semejantes, sin consentimiento ni conocimiento de los respectivos clientes titulares de las cuentas con relación a las cuales se hacían tales operaciones, haciendo suyo el dinero extraído de aquéllas. En concreto, se constataron operaciones de este tipo respecto de los siguientes clientes:

a) En las cuentas de las que era titular D. Fulgencio, fallecido el 07/01/2012, el acusado realizó 71 reintegros de cuenta en efectivo, sin hacer documento soporte de las mismas, por un importe total de 134.588,70 euros. Asimismo, efectuó otra serie de reintegros en efectivo simulando la firma del titular en el documento soporte de los mismos, en las siguientes fechas y horas, y por las cantidades que se señalan seguidamente, algunos de ellos tras el fallecimiento de dicho titular:

- 17/02/2012, 18,35 horas, por importe de 2.000 €

- 23/02/2012, 14,43 horas, por importe de 2.800 €

- 05/03/2012, 15,23 horas, por importe de 1.000 €

- 06/03/2012, 15,30 horas, por importe de 5.000 €

- 07/03/2012, 15,05 horas, por importe de 3.000 €

- 12/03/2012, 15,22 horas, por importe de 14.300 €

- 20/11/2009, 14,27 horas, por importe de 1.000 €

- 06/07/2010, 15,02 horas, por importe de 2.800 €

- 09/07/2010, 14,57 horas, por importe de 1.300 €

- 13/07/2010, 14,26 horas, por importe de 4.200 €

- 01/07/2010, 14,34 horas, por importe de 1.000 €

- 09/07/2010, 14,58 horas, por importe de 300 €

- 29/07/2010, 14,35 horas, por importe de 3.000 €

Con la finalidad de que las cuentas de las que se realizaban dichos reintegros tuvieran siempre saldo suficiente, el acusado efectuó también diversas operaciones de traspaso y venta de valores del mismo titular, en las fechas y a través de los documentos que se señalan seguidamente, en los que también el acusado firmó simulando la firma de su titular, D. Fulgencio:

- El 04/06/2009, una 'Orden de Valores: venta', por importe nominal de 319 €.

-El 02/06/2009, una 'Orden de Valores' 'Orden de traspaso interno de valores, parcial, por importe nominal de 319 €.

- El 28/01/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 1.275 €.

- El 27/01/2010, una 'Orden de Valores' 'Orden de traspaso interno de valores, parcial, por 1.275 acciones de Telefónica.

- El 28/01/2010, una 'Orden de valores: venta' por importe nominal de 2.250 €.

- El 27/01/2010, una 'Orden de Valores' 'Orden de traspaso interno de valores: parcial' por 3.000 acciones de Iberdrola.

- El 02/06/2009, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 150 €.

- El 23/06/2009, una 'Orden de Valores: venta, por importe nominal de 1.200 €.

- El 23/06/2009, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 640 €.

- El 23/06/2009, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 85 €.

- El 30/07/2009, una 'Orden de Valores' de venta de 260 acciones de ACS, sin que conste su valor.

- El 25/08/2009, una 'Orden de Valores' de venta de 180 acciones de Telefónica, de la que tampoco consta su valor.

- El 07/09/2009 y el 17/09/2009, 'Orden de Valores' de venta de 60 acciones y de 160 acciones de ACS, respectivamente, de las que no consta su valor.

- El 09/10/2009, una 'Orden de Valores: Venta' por importe nominal de 300 €.

- El 10/11/2009, una 'Orden de Valores: venta, por importe nominal de 17,5 €.

- El 10/11/2009, una 'Orden de Valores: venta', por importe nominal de 75 €.

- El 30/11/2009, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 291 €.

- El 11/12/2009, una 'Orden de Valores.venta' por importe nominal de 300 €.

- El 22/12/2009, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 255 €.

- El 07/07/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 200 €.

- El 09/03/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 45 €.

- El 22/03/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 30 €.

- El 30/03/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 22,5 €.

- El 06/04/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 35 €.

- El 16/04/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 65,75 €.

- El 04/05/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 35 €.

- El 11/05/2010, el 19/05/2010, 25/05/2010 y el 31/05/2010, una 'Orden de Valores: venta', por importe nominal de 40 € cada día.

- El 10/06/2010 y el 15/06/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 30 € cada día.

- El 18/06/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 80 €.

- El 06/07/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 40 €.

- El 17/08/2010, una 'Orden de Valores: venta', por importe nominal de 30,5€.

- El 20/08/2010, una 'Orden de Valores: venta', por importe nominal de 33€

- El 20/08/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 130€.

También en una cuenta de D. Fulgencio, el acusado cargó en fecha 22/02/2012 la cantidad de 747,38 € correspondiente a un recibo de Mutua Madrileña que previamente había sido pagado en efectivo por otra cliente y posteriormente anuló, sin reflejar sobrante alguno de efectivo en caja.

El importe total extraído fraudulentamente de las cuentas de este cliente como consecuencia de las operaciones anteriormente expuestas asciende a la cantidad de 176.288,70 €, si bien el Banco de Santander ha reconocido un saldo a favor de este cliente de 226,875,32 €, que ya ha abonado al heredero de aquél, D. Fulgencio.

b) En las cuentas de las que era titular D. Celestino el acusado realizó 15 reintegros en efectivo suplantando la firma del citado cliente en los correspondientes documentos de 'recibí en efectivo', por un importe total de 33.636 €, en las siguientes fechas y cantidades:

- 02/11/2010, por 2.000 €

- 21/01/2011, por 6.000 €

- 24/02/2011, por 1.000 €

- 01/04/2011, por 1.000 €

- 01/06/2011, por 500 €

- 05/07/2011, por 7.500 €

- 01/08/2011, por 3.000 €

- 21/09/2011, por 500 €

- 11/11/2011, por 300 €

- 19/12/2011, por 500 €

- 23/01/2012, por 3.000 €

- 27/01/2012, por 2.000 €

- 31/01/2012, por 4.000 €

- 18/05/2012, por 336 €

- 13/06/2012, por 2.000 €

El Banco de Santander ha reintegrado a este cliente la cantidad de 17.336 €, y D. Celestino ha renunciado a una indemnización por superior importe.

c) En la cuenta de la que era titular Dª Tatiana el acusado efectuó 11 reintegros sin soporte documental, por un importe total de 12.513,21 euros, realizados en fechas 16/09/2010, 24/09/2010, 29/09/2010, 04/10/2010, 07/10/2010, 14/10/2010, 18/10/2010, 23/12/2010, 05/01/2011, 11/01/2012 y 16/01/2012. Además, efectuó otros 4 reintegros en efectivo, en cuyos documentos de 'recibí en efectivo' el acusado simuló la firma de la titular de la cuenta, por un importe total de 9.581 €, en concreto, el 17/12/2010 por importe de 2.000 €, el 19/01/2011 por importe de 1.081 €, el 21/01/2011 por importe de 4.000 €, y el 14/10/2011 por importe de 2.500 €.

Asimismo, el acusado realizó varias operaciones de orden de reembolso y venta de valores, en los que el acusado también firmó simulando la firma de Dª Tatiana, y que tenían como finalidad la aportación de fondos a las cuentas de las que se realizaban los reintegros referidos anteriormente. En concreto realizó de este modo las siguientes operaciones:

- El 16/09/2010, una 'Orden de Valores', 'Fondo de Inversión. Orden de Reembolso', por importe de 1.000 €.

- El 23/09/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 85 €.

- El 04/10/2010, una 'Orden de Valores: venta' por importe nominal de 60€.

- El 07/10/2010, una 'Orden de Valores: venta' de 33 acciones del Banco de

Santander.

- El 14/10/2010, una 'Orden de Valores: venta' de 110 acciones del Banco de Santander con un valor nominal de 55 €. El 18/10/2010, una 'Orden de Valores: venta' de 55 acciones del Banco de Santander, por un valor nominal de 27,50 €.

El Banco de Santander ha reintegrado a Dª Tatiana la cantidad de 22.092,21 €, habiendo renunciado esta cliente a las acciones civiles que pudieran corresponderle frente al citado Banco.

d) En las cuentas titularidad de Dª Marí Jose el acusado realizó 4 reintegros de cuenta sin documento soporte, con fechas 12/11/2010, 19/11/2010, 15/06/2012 y 16/12/2011, por un importe total de 11.885,23 €, y además realizó el 04/05/2012, a las 15:00 horas, otro reintegro de 2.000 € cuyo documento soporte firmó el acusado imitando la firma de la citada titular.

Con la finalidad de que en las cuentas de las que se hacían los reintegros tuvieran fondos suficientes, el acusado formalizó operaciones de venta de valores de esta cliente, concretamente el 12/11/2010 una 'Orden de Valores: venta', referida a acciones del Banco de Santander, por importe nominal de 175 €, y el 19/11/2010, una 'Orden de Valores: venta', también referida al Banco de Santander, por importe nominal de 165 €.

El Banco de Santander ha reintegrado a esta cliente la cantidad de 13.885,23 €, habiendo renunciado a las acciones que pudieran corresponderle frente a dicha entidad.

e) Respecto de las cuentas de las que era titular D. Juan Enrique, el acusado manipuló los datos del contrato multicanal, que era desconocido para dicho cliente, haciendo figurar su propio teléfono como contacto para los mensajes de confirmación de operaciones por Internet, sin que conste que posteriormente hubiera realizado operaciones por esta vía.

El día 13/07/2012 el acusado realizó de la cuenta de este cliente un reintegro a través del cajero automático por importe de 10.000 €, así como una disposición de tarjeta de crédito de 400 € con abono en la cuenta del propio cliente.

El Banco de Santander llegó a un acuerdo con este cliente en el que se consideró que la cantidad total defraudada ascendía a 103.993,90 €, y le han abonado, con los intereses legales, la cantidad total de 112.479,80 €, sin que se hayan acreditado las operaciones de las que resulta este saldo.

f) En las cuentas de las que era titular Dª Eva María, el acusado realizó 3 operaciones de reintegro en los que no existe documento soporte, con fechas 12/12/2011, y 16/07/2012, por un importe total de 15.132,81 €.

El Banco de Santander llegó a un acuerdo con esta cliente, fallecida el 7 de octubre de 2018 con posterioridad a los hechos, por el que se obligada a ingresarle la citada cantidad de 15.132,81 € y, una vez realizado dicho ingreso, renunciaba al ejercicio de cualquier acción contra el Banco.

g) En las cuentas de las que era titular Dª Africa, fallecida el 01/02/2010, el acusado realizó dos operaciones sin documentación soporte, concretamente un reintegro de cuenta el 21/10/2011 y la cancelación de cuenta por caja el 12/12/2011, por un importe total de 7.221,65 €.

Todos los afectados por estos hechos han sido resarcidos por el Banco de Santander.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, fundamentalmente por el Informe de auditoría interna y documentos incorporados al mismo, obrante a los folios 625 a 790 y ratificado por el testigo D. Alvaro, en relación con el interrogatorio del acusado y las testificales practicadas, llegando a la conclusión de que los hechos narrados son los realmente acaecidos tras una valoración en conciencia de dichas pruebas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que, como se dirá, son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución española, exige que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (por todas, STS 1415/2003, de 29 de octubre, y STS 251/2004), si bien, como ha señalado Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016, no basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Por tanto, procede analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente).

SEGUNDO.-A la luz de lo expuesto en el presente caso ha de partirse del hecho, objetivo, y acreditado por el informe de auditoría interno al que se ha aludido, de que en la Oficina del Banco de Santander de El Espinar se produjeron una serie de operaciones irregulares, como operaciones de reintegro de diversas cuentas sin documento soporte de operaciones de disposición por reintegro, así como diversas operaciones en las que en el documento soporte de las mismas difería la firma del titular de la cuenta a que se referían, y que todas estas operaciones irregulares fueron realizadas por el usuario 26204 que, conforme admitió el acusado al ser interrogado, corresponde con su número de usuario mientras prestaba servicios como subdirector en la citada oficina, durante el periodo en que se produjeron tales operaciones.

Por otro lado, y si bien de la testifical de Dª Berta puede inferirse que otros empleados (al menos ella) podían conocer el número de usuario y clave del acusado, no existe el menor indicio de que alguna de las operaciones irregulares fueran ejecutadas por otro empleado. Así, la referida testigo manifestó que estuvo destinada en la oficina de El Espinar de junio de 2007 a octubre de 2011, regresando después en agosto de 2012, habiendo manifestado el testigo D. Calixto, que fue director de la citada oficina, que cuando se marchó Berta quedaron solos él y el acusado, éste en caja, y que cuando quedaron ambos solos, todas las operaciones realizadas con posterioridad a las 15 horas los viernes necesariamente las tuvo que ejecutar el acusado, pues los viernes por la tarde dicho testigo afirmó que él nunca acudía a la oficina, ya que residía en Valladolid, lo que coincide con lo manifestado al respecto por la testigo Dª Berta.

TERCERO.-Al hilo de lo anterior, el acusado no ha tenido más remedio que admitir, al ser interrogado, la autoría de alguna de las operaciones irregulares, como la extracción de la cantidad de 10.000 euros del cajero, por dentro, un viernes por la tarde, con cargo a la cuenta titularidad de D. Juan Enrique, operación que el propio acusado admitió como anómala, así como una disposición de 400 euros con tarjeta y con cargo en la misma cuenta, cantidades que el testigo D. Juan Enrique aseguró no haber percibido, ni siquiera habérselas pedido al acusado, manifestando que ese día ni siquiera acudió a la sucursal. También el acusado admitió que hizo constar el número de su propio teléfono móvil en un contrato multicanal a nombre del citado cliente D. Juan Enrique, manifestando que lo hizo porque no tenía el teléfono de este cliente, pensando luego en cambiarlo, si bien el propio acusado calificó esta actuación como 'un fallo', que pretendió justificar alegando una suerte de presión laboral para la consecución de objetivos o productividad, lo que resultó desmentido por la testifical de D. Calixto, quien aseguró que la mera suscripción de los contratos multicanal no computa para productividad, sino solo cuando se utilizan, lo que difícilmente iba a realizar el cliente, pues lo cierto es D. Juan Enrique manifestó que no conocía dicho contrato, no siendo persona de las que operan por Internet, habiendo manifestado dicho testigo que no solo que ignoraba que tuviera un contrato multicanal, sino que ni siquiera sabe de qué se trata. De hecho, este testigo señaló que la cuenta de su titularidad donde se hicieron esas operaciones irregulares era una cuenta que utilizaba para ahorro, teniendo únicamente el cargo de la cuota de autónomos, lo que motivó que no detectara las irregularidades hasta que le llamaron y le dijeron que habían devuelto el recibo de autónomos, por tener la cuenta al descubierto, lo que coincide con lo manifestado al respecto por la testigo Dª Leonor (quien también afirmó que la auditoría detectó la anomalía de la extracción de 10.000 euros a que se ha aludido), y lo que motivó que este cliente se dirigiera al Banco para que le aclararan los hechos, tal como se acredita por los documentos obrantes a los folios 440 y 441, aludiendo en este último a operaciones de compras y ventas de acciones del Banco de Santander, no autorizadas por él.

Por otro lado, de la testifical de D. Celestino, primo de la esposa del acusado, se acredita, en primer lugar, la plena confianza que este cliente tenía con el acusado, señalando que siempre trataba con él y que incluso a la oficina iba pocas veces, lo que coincide con lo que admitió el acusado, al señalar que a este cliente siempre lo atendía él y que normalmente no iba a la oficina, sino que era el acusado el que iba a casa de este cliente, firmando un documento de cómo retiraba el dinero 'para Toño', firmándole luego éste que lo recibía (folios 736 y siguientes). También añadió este testigo que últimamente le faltó dinero, detectándolo cuando un día fue a sacar dinero y no le dio, y al manifestar su extrañeza le dijeron que acudiera a la oficina de El Espinar, manifestando que había reintegros de 3.000 euros que no había hecho él, negando la autoría de los últimos movimientos de su cuenta y rotundamente su firma en los documentos obrantes a los folios 120 a 134 de las Actuaciones.

Por su parte, también los testigos D. Juan y Dª Tatiana ilustran acerca de las irregularidades detectadas en la cuenta de ésta y en la del hermano del primero, D. Fulgencio, que padecía esquizofrenia y era una persona peculiar y que acudía pocas veces a la sucursal, habiendo añadido Dª Tatiana que se fiaba totalmente del acusado, firmando donde él le decía que firmara, si bien indicó que nunca le autorizó a firmar por ella, manifestando, previa exhibición de los documentos obrantes a los folios 152 a 163 de las actuaciones, que le parecen imitaciones de su firma. Similar grado de confianza en el acusado manifestó la testigo Dª Marí Jose, cuya declaración ante el juez de instrucción (folios 484 a 486) fue leída en el plenario al no haber podido comparecer por razones de edad y salud, confianza plena a pesar de la cual esta testigo manifestó que nunca autorizó al acusado a sacar dinero de su cuenta, y que el 16 de diciembre de 2011 estaba con total seguridad en Córdoba, por lo que no pudo hacer la extracción a que se alude en la auditoría, añadiendo que no nunca hacía disposiciones de 2.000 euros o superiores, y asegurando que la firma que figura en el documento obrante al folio 108 no es suya ni se le parece, y desde luego no se parece en nada a las que obran en los documentos incorporados a los folios 111 y 115.

Finalmente, del informe de Auditoría interna (folios 625 a 790) ratificado por el testigo Perito D. Alvaro, se desprende que existen numerosas operaciones atribuidas al acusado sin soporte documental, habiendo añadido que no es posible que se extravíen accidentalmente tantos documentos-soporte, de lo que cabe inferir que se ejecutaron sin ellos, admitiéndose por el acusado al ser interrogado que faltan los documentos soporte respecto de los clientes a que se refiere el escrito de acusación, habiendo añadido D. Alvaro que se constató que con el número de usuario y clave del acusado se había cambiado el domicilio de D. Fulgencio por el del Banco, motivo por el que este cliente no recibía los extractos. Además, la testigo Dª Berta señaló que, en caso de disposiciones de efectivo, si estaba hecho el cargo en cuenta y faltaba el dinero, no se detectaba la anomalía, aunque no estuviera el documento soporte de reintegro de efectivo.

Además, no debe obviarse que, según se acredita por la testifical de Dª Leonor, la misma fue Directora de la Sucursal y coincidió con el acusado desde marzo a julio de 2012, habiendo manifestado dicha testigo que ella no conocía la clave del acusado y que nunca la utilizó, resultando que en ese periodo se realizaron con la clave del acusado al menos tres operaciones de extracción de efectivo de la cuenta de D. Fulgencio, cuando el mismo ya había fallecido, concretamente el 05/03/2012 a las 15,23 horas, por importe de 1.000 €, el 06/03/2012, a las 15,30 horas, por importe de 5.000 €, y el 07/03/2012, a las 15,05 horas, por importe de 3.000 €, y que, por tanto, solo pudo ejecutar el acusado, resultando significativo que las operaciones irregulares se realizaran siempre por la tarde, tras el cierre de la sucursal al público.

A todo ello debe añadirse que de la pericial caligráfica se desprende que todas las firmas supuestas del cliente D. Fulgencio, salvo la D-39, se puede afirmar que fueron hechas por la misma persona.

CUARTO.-Llegados a este punto, debe señalarse que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha admitido de forma reiterada el valor de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que cuente con hechos base debidamente acreditados, y que de éstos quepa concluir conforme a las reglas de la experiencia la consecuencia de la participación del acusado en los hechos que se le atribuyen, debiendo el tribunal explicitar el proceso deductivo seguido (por todas, STS de 07/03/2001). En el presente caso, aunque no se haya podido observar al acusado ejecutando todas y cada una de las operaciones irregulares que se le imputan y que constan en el Informe de auditoría interna, lo cierto es que todas ellas tienen un denominador común, y es que se efectuaron con el número de usuario y clave del acusado, y todas ellas se ejecutaron en momentos en que, de todos los empleados que se sucedieron en la sucursal de El Espinar, el acusado era el único que se hallaba trabajando en la misma, y se produjeron con cuentas de clientes que podría decirse tenían un perfil común, pues o bien tenían plena confianza en el acusado y prácticamente solo trataban con él, o bien se trataba de clientes que iban poco a la oficina y no tenían un control sobre sus respectivas cuentas, lo que propició que en el caso de dos de ellos solo se dieran cuenta cuando su cuenta quedó en descubierto y no se pudieron hacer en las mismas otras operaciones, y en el caso de otros ni siquiera advirtieran las irregularidades en su cuenta, hasta que fueron informados por la entidad, como el caso de Dª Marí Jose o Dª Tatiana.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, vigente en el momento de los hechos, todo ello en relación con los artículos 250.1 5º y 6º y 74 del Código Penal. Dicho precepto se aprecia además más favorable al acusado, toda vez que tenía prevista una pena de 1 a 4 años, sin el tipo agravado pretendido por ambas acusaciones, si bien concurriendo la circunstancia agravante del apartado 5º, dada la cantidad total a que ascendió la apropiación, y 6º porque en el presente caso resulta apreciable un plus de abuso de confianza, atendido el perfil de los clientes afectados a que se ha aludido anteriormente, y la situación del acusado en la sucursal del Banco donde se produjeron los hechos, donde ostentaba el cargo de Subdirector.

Y se aprecia que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público del art. 392.1 del Código Penal en relación con los artículos 390.1. 1º y 3º y 74 del Código Penal, conforme calificó la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas.

Como señala la STS de 14/01/2020 (recurso nº 10213/2019), con cita de la STS 203/2018, de 25 de abril, se aprecia el concurso medial analizando la unidad del hecho, no en el orden teleológico individual, sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva, citando asimismo las SSTS 147/2009, 12 de febrero o 35/2012 de 1 de febrero.

Señala la mencionada sentencia de 14/01/2020 que, a efectos de apreciación del concurso medial entre dos conductas ' La necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto. En abstracto jamás encontraremos un supuesto en que un delito sea estrictamente imprescindible para cometer otro. Se puede cometer un robo sin causar lesiones; una estafa sin necesidad de una falsificación; etc. ... Hay que atender para realizar esa valoración también al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esa relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa'.

Añade el Tribunal Supremo que ' La STS 504/2003, de 2 de abril , a propósito del concurso ideal impropio, nos dice que, para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal. Por ello, es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.'

Como señala el Tribunal Supremo en la referida sentencia, la dificultad para determinar la existencia o inexistencia del concurso medial estriba en dar un concreto contenido a la expresión de 'medio necesario' que exige el presupuesto del concurso. En principio, esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien, tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea.

Y añade ' Parece que un criterio seguro para la determinación de la 'necesidad' es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo, la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental.'

Así, la STS 590/2004, de 6 de mayo:'En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1.995 , un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. 'El art. 77 se refiere a medios necesarios, es decir, ineludibles por parte del autor'.

De igual modo, la STS 294/2012, de 26 de abril, indica que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro, no siendo suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas con un previo propósito delictivo, sino que es preciso que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

A la luz de las anteriores consideraciones, en el presente caso se aprecia que la concurrencia de concurso medial entre el delito de apropiación indebida y el delito de falsedad en documento público, toda vez que el delito de falsedad se constituyó en medio necesario para la consumación de algunas de las continuadas apropiaciones indebidas, solo tenía esta finalidad, o bien la de evitar que aflorara el hecho delictivo de las continuas apropiaciones.

SEXTO. -Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran el delito por el que fue acusado y por el que se le condena. Y, atendida la petición deducida subsidiariamente por la defensa en el Juicio, concurre la circunstancia atenuante 6º del artículo 21 del Código Penal, de dilaciones indebidas, si bien no como muy cualificada, como pretendía la defensa del acusado de forma subsidiaria ante una eventual condena. Ciertamente, el 13/05/2016 se pidió la ampliación de la pericial caligráfica, lo que determinó la necesidad de recabar cuerpos de escritura y más demora, y posteriormente, desde el 61/2018 que ratificó el perito su informe, hasta que el 15/02/2019 que se dictó el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado la causa estuvo parada, no pudiéndose obviar que el contenido de la ampliación pudo muy bien haberse interesado desde el principio si sus términos se hubieran incluido en la inicial propuesta al perito calígrafo, lo que hubiera evitado la mencionada dilación.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, apreciándose concurso medial de delitos, conforme se ha expuesto, resulta aplicable lo dispuesto en el art. 77.3 del Código Penal, por cuya virtud se impondrá una pena superior a la que hubiera correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, individualizándose la pena, dentro de estos límites, conforme a los criterios establecidos en el art. 66 del Código Penal.

En el presente caso, por el delito de apropiación indebida, con las agravantes 5º y 6º del art. 250 C.P., la pena correspondiente es de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, y al tratarse de delito continuado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal debe imponerse en su mitad superior, esto es, de 3 años y 6 meses a 6 años, considerando procedente una pena de 4 años de prisión, además de multa de diez meses, con una cuota diaria de diez euros, teniendo en cuenta la situación personal del acusado y el hecho de que no consta que en el mismo concurra una especial situación de necesidad económica. Y por otro lado, por el delito de falsedad la pena correspondiente es de 6 meses a 3 años que, aplicando la mitad superior atendida la continuidad quedaría en una pena de 1 año y 9 meses a 3 años, considerando procedente la pena de 1 año y 9 meses de prisión, de manera que la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos ascendería a 5 años y 9 meses de prisión. Partiendo pues de la horquilla de 4 años a 5 años y 9 meses, y teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la Sala considera procedente imponer la pena de 4 años y 6 meses de prisión. La pena así configurada resulta más beneficiosa para el reo que la punición por separado.

Dicha pena llevara aparejada la accesoria prevista en el art. 56 del CP, concretamente la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO. - Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 C.P y 239 y 240 LECrim. y doctrina que los interpreta ( STS 1-6 - y 16-2-2001, 21-11- 1968, 7-3- 1988, 24-1 y 30-10 de 2000 y 1-6- 2.001, entre otras), debe ser impuestas al acusado, incluidas las costas derivadas de la acusación particular.

NOVENO. - El responsable criminal de un delito lo será también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P y 101 LECrim).

En el presente caso, del examen de las actuaciones en relación con las testificales de los clientes afectados y de la testifical de Dª Leonor quien, como nueva Directora de la Sucursal manifestó que fue ella quien trató con todos aquéllos, se desprende con suficiencia que Banco de Santander procedió a indemnizar a los clientes afectados o a sus herederos a satisfacción de todos ellos, por lo que el acusado deberá indemnizar a dicha entidad bancaria en la cantidad que ha tenido que afrontar para resarcir a los clientes que resultaron perjudicados por los hechos enjuiciados, en un total de 439.091,97 €, más el interés legal previsto en el art. 576 de la L.E.C.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento público, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y asimismo a que indemnice a Banco de Santander, S.A. en la cantidad de 439.091,95 euros más el interés establecido en el art. 576 de la L.E.C., así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO CASACIONante esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIASsiguientes al de la última notificación de la sentencia

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leía y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sra. Magistrado Ponente Dª. María Asunción Remírez Sainz de Murieta, estando el mismo celebrando Audiencia Pública.