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16/12/2021
Sentencia Penal Nº 10/2021, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 64, Rec 14/2021 de 18 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Noviembre de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ PRADO, MANUELA FRANCISCA
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 28079220642021100010
Núm. Ecli: ES:AN:2021:4839
Núm. Roj: SAN 4839:2021
Encabezamiento
Procedimiento de recurso de apelación contra Sentencia nº 14/2021
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado 110/2016 del Juzgado Central de Instrucción nº 6.
Rollo de Sala n 6/2020 de la Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional
Excmo. Sr. Presidente
D. José Ramón Navarro Miranda.
Ilmos. Sres. Magistrados
Dña. Manuela Fernández Prado (Ponente).
D. José Ramón González Clavijo.
En la villa de Madrid, el día 18 de noviembre de 2021, la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, ha dictado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de apelación nº 14/2021 contra la sentencia, dictada el día 15 de julio de 2021 por la sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el procedimiento abreviado nº 110/2016, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, en el que han sido partes, como apelante el procurador de los tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN (OHL), y como apelados
Conrado y Bibiana, representados por la procuradora Sra. Cezón Barahona.
El ministerio fiscal.
Ha sido ponente la magistrada Sra. Fernández Prado.
Antecedentes
PRIMERO.- El día 13 de julio de 2021 la sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia en el presente procedimiento la que en la que se establecen como HECHOS PROBADOS los siguientes:
1º- El acusado Conrado, cuyos datos personales obran en autos, prestó sus servicios por cuenta de Obras Huarte Lain, entre los años 1991 hasta el 2016, primero como ingeniero de caminos, canales y puertos y en el periodo entre el 1/09/06 y 1/08/16, como Director Delegado para el área geográfica de Argelia. La acusada Bibiana, cuyas circunstancias personales obran en autos, está casada con el Sr. Conrado.
2º- Conrado, aprovechando la condición de máximo responsable de la sociedad en Argelia, suscribió en nombre de OHL en fecha 26 de noviembre de 2007 con la mercantil ROC ASSISTANCE SARL2 entidad marroquí representada por D. Gabino, un contrato de prestación de servicios estratégicos, logísticos y de relación públicas en el marco del proyecto que OHL iba a desarrollar en Argelia para construcción de un Centro de Convenciones de Orán, en calidad de asesor técnico local, al tiempo que, con la intención de obtener ilícitas ganancias con cargo a OHL, pactó con este a cambio de la suscripción del mismo, el abono del 23,30% del porcentaje del 3% del montante global del proyecto una vez fuera abonada a OHL.
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En la parte dispositiva se acuerda:
SEGUNDO.- En el plazo legal el procurador de los tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN (OHL), interpuso recurso de apelación contra esta resolución, por los siguientes motivos:
Error en apreciación de la prueba, art. 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal: en los hechos probados se debió de haber recogido que los acusados habían realizado gestiones con carácter previo a la firma del contrato para recibir los fondos ilícitos, como se desprende de la comisión rogatoria folio 83 donde consta que ostentaban la condición de apoderados de la sociedad panameña antes de que el acusado hiciese el contrato con Gabino. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal la estimación que debería dar lugar la retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que se valorase sin error la prueba documental.
Error en apreciación de la prueba, art. 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal: en los hechos probados se debió a recoger que el contrato fraudulento entre OHL y ROC fue aprobado y los pagos autorizados por la Dirección del Área de Medio Oriente de OHL, como se desprende de la declaración del testigo Don Víctor. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal la estimación de este motivo debería dar lugar la retroacción de las actuaciones debiendo repetirse el juicio oral con una nueva composición, o alternativamente retroacción al momento previo al dictado de la sentencia para que se valorase sin error la prueba.
Infracción de los artículos 286 bis en su relación con el artículo 7 del código penal. Existieron varias acciones típicas de recibir que en su mayor parte se produjeron estando ya en vigor el tipo penal de la corrupción entre particulares, por lo que no se vulnera el principio de irretroactividad de las normas penales sancionadoras aunque se estime la existencia de este delito.
Infracción de los artículos 248, 250.1.5.6 del código penal. Existió el engaño que constituye la base de la estafa, ese engaño provocado por el acusado fue la causa de la voluntad negocial de OHL, al creer que el precio del asesoramiento era del 3 % y que su destinatario era el asesor técnico local.
Infracción del art. 252 del código penal (subsidiario del anterior). En el juicio oral se debatió si el acusado era un directivo que, con poder para obligar a la mercantil, distrae a su favor parte del patrimonio; o si era directivo que utiliza sus poderes de gestión para engañar a la mercantil, a sus superiores, y hacer que aquella disponga a su favor de parte del patrimonio de la empresa. Si el tribunal consideraba que nos encontrábamos el primero de los casos pudo haber condenado por apropiación indebida, porque al margen de la homogeneidad de los tipos penales los acusados pudieron defenderse respecto de todos los elementos de la calificación. O al menos el tribunal podía haber planteado la calificación alternativa por la vía del art. 733 de la ley de enjuiciamiento criminal. De estimarse que no cabe la condena por el delito de apropiación indebida en este trámite, se deberían retroceder las actuaciones al momento posterior al trámite de calificaciones, para que el tribunal plantee la tesis del art. 733 de la ley de enjuiciamiento criminal.
Infracción del art. 301.1 del código penal. Se trató de poner el dinero a nombre de una sociedad domiciliada en Panamá, y en una cuenta corriente de Andorra, de forma que se realizaron actos para ocultar el origen ilícito de los fondos. El que pueda existir un procedimiento en Andorra no puede paralizar la competencia española cuando como en este caso la jurisdicción española es preferente. Los hechos se deben considerar como constitutivos del delito de blanqueo objeto de acusación.
Por estos motivos el recurrente solicita que este tribunal estime el recurso de apelación y, en consecuencia:
i. declare la nulidad de la sentencia núm. 13/2021 dictada por el órgano ad quo en fecha 15 de julio de 2021, por la infracción de los artículos 7, 286 bis, 248, 249, 250 y 301.1código penal; y
ii. dicte nueva sentencia en la que, conforme a lo que se solicitaba en nuestro escrito de acusación, se condene a D. Conrado y a Dña. Bibiana, como autor y cooperadora necesaria respectivamente, por los delitos de corrupción entre particulares, estafa y blanqueo de capitales, resultando responsable civil ex artículo 120.4º del código penal, en relación con los delitos de estafa y corrupción en los negocios, la mercantil propiedad de los acusados EDMONTON OVERSEAS, S.A.
Subsidiariamente, que declare la nulidad de la Sentencia núm. 13/2021 dictada por el órgano a quo en fecha 15 de julio de 2021 y como consecuencia de la infracción del artículo 733 de la ley de enjuiciamiento criminal se retrotraigan las actuaciones al momento posterior al trámite de calificaciones definitivas del juicio oral, para que en uso del artículo 733 de la ley de enjuiciamiento criminal el tribunal ofrezca a las partes la posibilidad de calificar los hechos como un delito de apropiación indebida.
Subsidiariamente, que declare la nulidad de la Sentencia núm. 13/2021 dictada por el órgano a quo en fecha 15 de julio de 2021 y como consecuencia del error en la valoración de las pruebas consignado en el segundo motivo de apelación, se retrotraigan las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio oral, para que el órgano de primera instancia, con una nueva composición, proceda a un nuevo enjuiciamiento, o bien, alternativamente, se retrotraigan las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que se valore sin error la prueba practicada.
Subsidiariamente, que declare la nulidad de la Sentencia núm. 13/2021 dictada por el órgano a quo en fecha 15 de julio de 2021 y como consecuencia del error en la valoración de las pruebas consignado en el segundo motivo de apelación, se retrotraigan las actuaciones al momento previo al dictado de la sentencia para que se valore sin error la prueba documental invocada en tal motivo.
TERCERO.- La Sección Segunda admitió el recurso y le dio traslado a las demás partes:
El ministerio fiscal, que en la primera instancia había mantenido la acusación, no presentó escrito impugnando o adhiriéndose al recurso.
La procuradora Sra. Cezón Barahona, en nombre y representación de Conrado y Bibiana, presentó escrito impugnando del recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte apelante, con base en las siguientes alegaciones:
La oposición al recurso se basa en el art. 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal que establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiese sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2. de la ley de enjuiciamiento criminal. No existió asistió error en apreciación de la prueba en relación con ninguno de los dos motivos alegados por el recurrente. El tribunal realiza expresamente una extensa valoración de la prueba testifical practicada, así como de la prueba documental incorporada y explica y detalla las razones por las que considera que el engaño como elemento nuclear del tipo de estafa no concurre en la conducta del acusado. No se establece la existencia de un acuerdo entre el recurrente y el representante de ROC para inflar engañosamente el precio de los servicios, lo que tampoco se mencionaba en los escritos de acusación. La anulación de la sentencia absolutoria exige que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Requisitos estos que no se dan en este caso. No existe insuficiencia ni falta de racionalidad en la motivación fáctica y jurídica, sino todo lo contrario. No hay apartamiento manifiesto de máximas de experiencia ni la omisión de razonamientos por lo que no se da ninguno de los supuestos que pueden servir de fundamento recurso de apelación.
No existe el delito de corrupción entre particulares. Este tipo exige que se trate de solicitar o aceptar la dádiva para favorecer al otorgante de tal ventaja frente a terceros, frente a potenciales competidores. Es un delito de peligro, con una estructura análoga al cohecho. La conducta del acusado consistente en solicitar o aceptar ventaja o beneficios injustificado para tratar de favorecer a ROC, habría quedado consumada con anterioridad al día 26 de noviembre de 2007 fecha en la que se firma el contrato de prestación de servicios estratégicos y logísticos, merced al cual Gabino ya pasa a convertirse en asesor técnico local de la querellante en el proyecto de construcción del centro de convenciones de Orán, con exclusión y en detrimento de otros posibles competidores. Las conductas alternativas que integran el tipo recibir, solicitar o aceptar, es imprescindible que vayan acompañadas de elemento tendencial normativo consistente en el propósito de favorecer frente a terceros. En ese momento la conducta carecía de reproche penal.
En cuanto a los hechos ocurridos tras la reforma de 2010 las cantidades recibidas a partir de entonces no se aprecia que hayan sido solicitadas, recibidas o aceptadas como contraprestación para favorecer a ROC, frente a otros. Sigue siendo necesario el elemento causal de la entrega de la remuneración, y no existieron otros proyectos distintos del proyecto del Centro de Convenciones de Orán. Serían en todo caso parte de la recompensa pactada por un acto de favorecimiento ya realizado en el mes de noviembre de 2007, cuando ese delito de corrupción privada no existía.
Inexistencia del delito de estafa: OHL sigue pagando Gabino incluso después de saber las irregularidades llevadas a cabo por su directivo. El pago de la comisión del 3 % a Gabino no es por engaño alguno, sino se trata de cumplir el contrato que tenían suscrito. La sentencia no establece que se haya inflado el precio del servicio que se contrataba.
Inexistencia del delito del art. 252 del código penal: La estafa y la apropiación indebida no son delitos homogéneos. No cabía la condena por una apropiación indebida que no ha sido objeto de acusación. Los hechos de las acusaciones no contienen los elementos de la apropiación. El recurrente nunca fue receptor del dinero, que fue pagado directamente por OHL.
La posibilidad de acudir al planteamiento de la tesis del art. 733 es facultativa y su ejercicio debe ser excepcional.
Inexistencia del delito del art. 301 del código penal: Los hechos probados no describen conducta delictiva que pueda incardinarse en el delito de blanqueo. Ni existen fondos procedentes de delito, ni se han llevado a cabo actos de transformación alguno.
Después se remitió el procedimiento a esta Sala de apelación para la sustanciación del recurso de apelación.
CUARTO.- En la Sala de Apelación se designó ponente a la Magistrada Sra. Fernández Prado, y tras deliberar se acordó dictar la presente resolución.
Hechos
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, si bien se suprime el término 'ilícitas' del apartado segundo.
Fundamentos
PRIMERO. - La sentencia recurrida:
La sentencia recurrida declara probados en lo esencial los hechos que eran objeto de acusación.
Así se declara probado que el acusado Conrado suscribió el 26 de noviembre de 2007 en nombre de la compañía OHL para la que prestaba servicios como Director Delegado para el Área de Argelia, un contrato con la entidad marroquí ROC ASSISTANCE SARL, representada por Gabino, de prestación de servicios estratégicos, logísticos y de relaciones públicas para obtener la adjudicación de la construcción de un centro de convenciones en Orán. Al mismo tiempo el acusado, con la intención de obtener ilícitas ganancias con cargo a OHL, pactó con Gabino que le pagase a cambio de suscribir este contrato el 23,30 % del porcentaje del 3% del montante global del proyecto, una vez fuera abonado por un OHL.
El importe total de las cantidades que OHL abonó a ROC ascendió a 18.343.315 euros, y las cantidades que Gabino y ROC fueron abonando al acusado ascendió a 4.280.106 euros. Parte de estas cantidades fueron transferidas entre enero de 2009 y octubre de 2013 a dos cuentas corrientes que el acusado y su esposa Bibiana habían abierto para recibir los pagos de Gabino, en Andorra en el Banco de Sabadell, a nombre de la sociedad panameña EDMONTON OVERSEAS SA. Esta sociedad había sido adquirida por el acusado y su esposa, el 5 de diciembre de 2007. Los hechos probados especifican los números de cuentas, las fechas, las cantidades y las sociedades que aparecen remitentes, vinculadas a Gabino.
Pese a esta declaración de hechos probados la sentencia concluye por absolver a los acusados, por los siguientes motivos sucintamente expuestos:
En relación al delito de corrupción entre particulares del artículo 286 bis del código penal, este precepto fue introducido por la ley orgánica 5/2010 de 22 de junio, modificado por la ley orgánica 1/2015 de 30 de marzo. Aunque estima que concurren todos los elementos de este tipo penal, que son objeto de un profundo y riguroso análisis, sin embargo, no lo considera aplicable, porque no estaba en vigor en el momento en el que se produce la acción en el año 2008, fecha del primer pago acreditado, momento en el que se consuma el delito, al margen de que el resultado se haya continuado produciendo hasta el año 2013, en el que se han acreditado en los últimos pagos. Esta interpretación la basa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo S. nº 1493/1999 de 21 de diciembre (Caso Rodán).
En cuanto al delito de estafa considera que no se produce el engaño, elemento nuclear del tipo. El engaño que las acusaciones describen, ocultar el directivo la comisión que iba a recibir del asesor técnico local elegido, no es lo que provoca la voluntad negocial de OHL, eso no es más que un ocultamiento. No existe el engaño por omisión. OHL estaba de acuerdo en firmar este contrato con éste u otro asesor técnico local, y remunerar el encargo con un porcentaje sobre lo facturado que variaba según los casos del 0,5 % al 4 % del negocio únicamente en el caso de que las gestiones resultaran exitosas. En este caso las gestiones fueron exitosas y se llevaron a cabo a satisfacción de OHL, de modo que en lo único que no estaba de acuerdo es que una parte de ese porcentaje haya ido a su directivo encargado de gestionar el negocio, y que ya era retribuido por ello.
La conducta de quien, contando con el poder de obligar a la mercantil, distrae o desvía hacia su propio patrimonio, en perjuicio de aquella una cantidad de dinero, no comete estafa, sino que podría cometer delito de apropiación indebida o de administración desleal. Delitos que no han sido objeto de acusación, por lo que el principio acusatorio impide su estimación.
Por último, en cuanto al delito de blanqueo la absolución se basa en que no se ha declarado que las cantidades ingresadas sean fruto de delito. En cualquier caso, teniendo en cuenta que solo se trató de ingresar el dinero en la cuenta corriente, no supuso entrada en el tráfico mercantil, ni trasformación o blanqueamiento. También se añade que los hechos están siendo investigados en Andorra.
Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la acusación particular OHL, para solicitar la revocación del pronunciamiento absolutorio, por los motivos que se han expuesto en el antecedente segundo, y que se acuerde la condena de los acusados Conrado y Bibiana de los delitos objeto de acusación o subsidiariamente que se declare la nulidad de la sentencia, retrocediendo las actuaciones al momento previo a dictar sentencia, o al de calificaciones definitivas del juicio oral, o al de inicio de juicio oral para que se celebre un nuevo enjuiciamiento.
SEGUNDO. - El recurso de apelación contra sentencias absolutorias:
La ley 41/2015 introduce un párrafo en el art. 790.2 para incorporar las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y sobre todo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que exige que toda condena deba fundamentarse en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción
Establece el art. 790.2LECrim.:
De este precepto se desprende que será preciso solicitar la anulación de la sentencia, cuando se pretenda alterar los hechos probados, alegando error en la valoración de la prueba. Sin embargo, no será necesaria la vía de la petición de nulidad cuando lo que se pretenda sea cambiar la calificación jurídica, respetando los hechos declarados probados en la resolución recurrida. En esos casos el tribunal de apelación puede directamente aplicar la calificación jurídica procedente.
Así la Sentencia del TS nº 41/2019 de 1 de febrero desestimó el recurso de casación interpuesto por una persona absuelta por un Juzgado de lo Penal por delito de quebrantamiento de condena, condenada en apelación por la Audiencia Provincial, y concluye que
En el mismo sentido la Sentencia del TS nº 415/2019 de 24 de septiembre, que a su vez invoca la Sentencia del TS nº 286/2019, de 30 de mayo
TERCERO. - Error en la valoración de la prueba.
Entrando en el examen de los motivos de recurso, al amparo del error en la valoración de la prueba, la acusación particular recurrente pretende que se incluyan en la declaración de hechos probados:
Que el 12 de octubre de 2007 los acusados Conrado y Bibiana, ya eran apoderados de la sociedad panameña. Lo que basa en prueba documental, que a su juicio no ha sido valorada por el tribunal, contenida en el folio 83 de la Comisión rogatoria (CD folio 465 bis tomo 2 pieza pral.)
Que el contrato entre OHL y ROC fue aprobado y los pagos autorizados por la Dirección del área de Medio Oriente de OHL. Lo que basa en la declaración del testigo Don Víctor.
Ninguno de estos dos hechos necesita ser incluidos en los hechos probados, porque no constituyen elementos del tipo. Las pruebas que se invocan no evidencian error alguno en el relato de hechos efectuado por el tribunal en la sentencia recurrida.
Así resulta innecesario que el relato de hechos mencione la fecha en la que fueron apoderados de la sociedad panameña, incluso aunque esa fecha sea anterior a la de adquisición formal de la sociedad EDMOTON OVERSEAS. Alega el recurrente que así justifica que antes de hacer el contrato con ROC ya estaban preparando el modo de recibir los fondos. Pero lo relevante es lo que se recoge en los hechos de sentencia recurrida: que al mismo tiempo que el acusado suscribía el contrato entre OHL y ROC pactó que se le abonase el 23,30 % sobre el 3 % del montante del proyecto, una vez fuese abonado a OHL. Para cerrar en ese momento ambos pactos necesariamente Conrado y Gabino debieron tener conversaciones previas, en las que llegaron a los acuerdos económicos tanto en relación a la remuneración del asesoramiento de Gabino y su entidad ROC, como en relación con la comisión que iba a cobrar Conrado por seleccionar a aquél como asesor local. Dato que se desprende de los hechos probados sin necesidad de incluir la referencia a los poderes que pretende el recurrente.
En el mismo sentido también resulta innecesario que se incluya la mención de que el contrato o los pagos fueron aprobados por la Dirección del Área de Medio Oriente de OHL. Alega el recurrente que con ello se evidencia que el acusado necesitó engañar a su empresa. Pero lo relevante y que aparece en los hechos declarados probados es el cargo que el acusado desempeñaba en OHL, director delegado para el área geográfica de Argelia, lo que implica que podía disponer de poderes para negociar en nombre de la empresa, pero no ejercía funciones de presidencia y por encima de él existían cargos directivos de mayor nivel.
Ambos motivos se desestiman.
Los apelados Conrado y Bibiana no han impugnado la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Por ello basta señalar que este tribunal comparte en su integridad los argumentos contenidos en el apartado primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida donde se expone la justificación de los hechos probados y se valoran las pruebas practicadas, argumentación que hacemos nuestra.
Del relato de hechos hemos suprimido en el apartado segundo el término ilícitas. En este apartado, refiriéndose al acuerdo entre el acusado y Gabino, se afirma que
En todo lo demás se aceptan los hechos declarados probados y de ellos partimos para examinar los demás motivos de recurso, que deberán ser respetados en su integridad, tanto en lo que se refiere a los aspectos objetivos de las conductas, como en lo que se refiere a los elementos subjetivos, al tratarse de un recurso de apelación contra sentencia absolutoria.
CUARTO. - Delito de estafa.
El artículo 248 CP dispone que '
El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.
Como señala la Sentencia del T.S nº 594/2021 de 5 de julio:
En la sentencia recurrida, como ya hemos señalado, se absuelve de este delito al desechar que en los hechos pudiera existir el engaño, elemento nuclear del tipo. Considera la sentencia que ocultar el directivo la comisión que iba a recibir del asesor técnico local no es lo que provoca la voluntad negocial de OHL, y que eso no es más que un ocultamiento. Sigue indicando que no existe el engaño por omisión. OHL estaba de acuerdo en firmar este contrato con éste u otro asesor y remunerar el encargo con un porcentaje sobre lo facturado que variaba según los casos del 0,5 % al 4 % del negocio únicamente en el caso de que las gestiones resultaran exitosas. En este caso las gestiones fueron exitosas y se llevaron a cabo a satisfacción de OHL, de modo que en lo único que no estaba de acuerdo es que una parte de ese porcentaje haya ido a su directivo encargado de gestionar el negocio, y que ya era retribuido por ello.
No podemos compartir este razonamiento. En los hechos probados se recoge como el acusado Conrado suscribió en nombre de OHL en fecha 26 de noviembre de 2007 con la mercantil ROC ASSISTANCE SARL2 entidad marroquí representada por Gabino, un contrato de prestación de servicios estratégicos, logísticos y de relación públicas en el marco del proyecto que OHL iba a desarrollar en Argelia para construcción de un Centro de Convenciones de Orán, en calidad de asesor técnico local. Conrado al mismo tiempo, con la intención de lucrarse con cargo a OHL, pactó con Gabino, a cambio de la suscripción del contrato, el abono del 23,30% del porcentaje del 3% del montante global del proyecto una vez fuera abonada a OHL.
Estos hechos implican un engaño, porque Conrado podía haber contratado al asesor técnico local por una comisión del 2,3 %, que era lo que realmente estaba pactando que iba a cobrar. Pero el acusado, en lugar de hacer el contrato favorable para su empresa, pacta que OHL pague al asesor un 3 %, para que éste le abone a él una comisión, que consiste en un porcentaje del 23,30 % de lo que cobre. La intención está establecida en los hechos probados, el acusado buscaba obtener ganancias con cargo a OHL.
El pacto de ambas comisiones simultáneamente evidencia como los pagos de OHL están vinculados a la cantidad que el asesor local debe desviar hacía el directivo de la empresa que le contrata. De modo que creyendo OHL que esta abonando un servicio de asesoramiento que vale el 3 %, está pagando una comisión del 2,3 % a su asesor y un 0,7 % a su directivo. Esto implica que se produce un desplazamiento patrimonial fruto de este engaño, en perjuicio de OHL. Lucrarse con esas cantidades era la intención del acusado cuando desarrolla esta trama, y así se le atribuye en los hechos probados.
Es cierto que esta comisión del 3 % entra dentro de los márgenes con los que OHL solía contratar estos servicios, la sentencia señala como este porcentaje variaba entre el 0,5 y el 4 %, pero el porcentaje que se fija en este caso no atiende a lo que el asesor quiere cobrar por su servicio, sino a permitir el lucro del directivo.
En definitiva, el directivo acusado Conrado hace creer a su principal, OHL, que está haciendo un contrato en las mejores condiciones, pero no es así, le está ocultando que el 0,7 es para él, y OHL autoriza los pagos fruto del engaño de creer que debe retribuir a su asesor local el 3 %. Ello nos lleva a estimar que concurren todos los elementos del delito de estafa.
Antes de la regulación del delito de corrupción entre particulares, en un caso análogo con el que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Barcelona en S. de 23.02.2010 dictó sentencia absolutoria por el delito de estafa. También en ese caso la Audiencia consideró que no había existido engaño, porque la contratación no había superado los márgenes habituales del mercado, y como aquí la sentencia indicaba que los hechos hubiesen podido constituir un delito de corrupción entre particulares, pero la ley para introducir este tipo penal se encontraba entonces en tramitación. Se trataba de un contrato de suministro de material a una empresa de artes gráficas, en la que el directivo pacta con el suministrador que eleve los precios, no más del 10 %, para no superar los márgenes del mercado, y que le entregue a él la diferencia. Recurrida en casación fue revocada por el TS en S. nº 1167/2010 de 9 de diciembre, que dice:
Sobre el engaño omisivo esta sentencia, invocando a su vez la doctrina de la sentencia del TS nº 94/97, acepta la posibilidad de la existencia de un engaño omisivo como elemento generador de la estafa
La doctrina contenida en esta sentencia resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, porque se trata de un caso análogo. También aquí el directivo pacta un contrato que carga con la comisión de la que se quiere apoderar en perjuicio de su principal.
La representación de Conrado alega que no se recoge en los hechos probados que existiese un acuerdo para inflar los precios y quedarse con el exceso. Pero pactar con el asesor que OHL le va a pagar una comisión del 3 % y que de esa cantidad el asesor le tiene que entregar a él un 0,7 % implica un sobre coste del servicio, y el acusado lo hace, según se establece en los hechos que se declaran probados, precisamente para obtener ganancias, para lucrarse, con cargo a OHL. Eso nos permite estimar que existió un engaño del que fue víctima OHL, urdido por su directivo.
También alega la representación de Conrado que OHL una vez descubiertos los hechos, realizó el último pago a Gabino y que nunca actuó contra él. Aunque así fuese, eso solo significaría que por no acudir a la justicia argelina OHL se vio obligado a continuar con el contrato al que el engaño le había conducido.
Por todo ello debemos estimar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por el valor de la defraudación, que ascendió a 4.280.106,96 €, de los artículos 248, 250.1.5 y 74 del código penal, siendo autor el acusado Conrado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En cuanto a la esposa Bibiana en los hechos probados que determinan la existencia de la estafa no se le atribuye participación alguna, ni siquiera como cooperadora necesaria, por lo que procede su absolución de este delito. Es cierto que en los hechos probados aparece adquiriendo con su marido la empresa panameña, y como titular en las cuentas corrientes que se abren en Andorra a nombre de la empresa, pero esos hechos podrán tener relevancia en relación con el delito de blanqueo, no en relación con la estafa. Bibiana no interviene en el engaño a OHL, por lo que debe mantenerse su absolución por este delito.
El motivo de recurso se estima en relación con el acusado Conrado, y se desestima en relación con Bibiana.
QUINTO. - Delito continuado de corrupción entre particulares del art. 286 bis del código penal:
El art. 286 bis sobre la corrupción entre particulares se introdujo por primera vez en el código penal con la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, posteriormente modificada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, y por la LO 1/2019 de 20 de febrero.
La Ley Orgánica 1/2015 sustituyó la antigua sección cuarta, 'De la corrupción entre particulares ' (dentro del capítulo del título XIII del libro II del código penal), por la nueva sección cuarta, referida a los 'Delitos de corrupción en los negocios', en la que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (ya se trate de corrupción en el sector privado de ámbito nacional o de corrupción en transacciones comerciales internacionales). Por lo que respecta al delito de corrupción en el sector privado se elimina la exigencia del 'incumplimiento de las obligaciones' en la relación comercial objeto de soborno, se altera el orden de las modalidades, contemplando la corrupción pasiva el apartado 1 y la activa el 2.
Con esta norma se traspone al ordenamiento español la Decisión Marco del consejo 2003/568/JAI de 22 de julio de 2003, con la finalidad de dotar al sector privado de una protección eficaz contra la amenaza que representa las iniciativas que recurre al soborno de los responsables de la contratación para establecer vínculos o relaciones comerciales. En el preámbulo de la decisión marco se alude al carácter trasnacional del fenómeno de la corrupción y se invoca la necesidad de prevenir las conductas de soborno los negocios entre particulares en tanto en cuanto 'distorsionan la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impiden un desarrollo económico sólido'.
En la redacción actual, en los aspectos esenciales igual a la redacción original, el art. 286 bis1. del código penal establece
Se trata de un delito de peligro abstracto, que incrimina un concierto fraudulento entre dos partes, sancionando todas las posibles formas o modalidades del mismo, con independencia por lo demás de quien asuma la iniciativa de tal concierto y de que efectivamente se llega a entregar u obtener la ventaja o beneficio injustificado o el favorecimiento buscado u ofrecido como contraprestación. El bien jurídico protegido es de carácter colectivo la competencia.
En los hechos declarados probados se describe el concierto fraudulento llevado a cabo en 2007 entre el acusado Conrado y Gabino, para la contratación de este último por OHL a cambio de que de las comisiones que recibiese de esta entidad le entregase el 23,30 %. Con este acuerdo se consumó el delito de corrupción entre particulares y se produjo la lesión del bien jurídico protegido. Posteriormente es cierto que se fueron entregando importantes cantidades entre 2008 y 2013, pero esas entregas no suponen que el delito se continúe produciendo porque este tipo penal no protege el patrimonio de OHL, que es lo que se iba viendo lesionado con los pagos, sino la competencia, que ya se había visto lesionada. El patrimonio de OHL se protege al castigar el delito de estafa. Recibir esas cantidades en el delito de corrupción entre particulares es relevante, porque pone de manifiesto el pacto que subyace, en ocasiones podrá ser la única manifestación de que ha existido, de ahí que el legislador trate de referirse a todas las modalidades -recibir, solicitar o aceptar- pero aunque se sigan recibiendo pagos el delito de corrupción ya se habría perfeccionado. En este caso desde el año 2007.
El principio de legalidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, garantizado en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución suponen que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituya delito según la legislación vigente en aquel momento. El artículo 2 del código penal señala que no será castigado ningún delito como pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. El art. 7 a su vez establece que a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo, que los delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción y omite el acto que estaba obligado a realizar.
Por ello debemos ratificar la absolución por este tipo penal del art. 286 bis del código penal, que aún no estaba en vigor en el momento de cometerse los hechos, como se hace en la sentencia recurrida, desestimando este motivo de recurso.
SEXTO. - El delito de blanqueo.
El art. 301 del código penal castiga como delito de blanqueo al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Nos encontramos frente a un tipo penal abierto en el que la conducta típica se describe como poseer, utilizar, convertir, trasmitir bienes o realizar cualquier otro acto para ocultar el origen ilícito. De modo que siempre será necesario que recaiga sobre bienes de origen ilícito, y que la conducta se lleve a cabo con la intención de ocultar o encubrir este origen ilícito o para ayudar al autor a eludir las consecuencias legales de sus actos.
La conducta descrita en los hechos probados en el apartado tercero, que se refiere al delito de blanqueo, consistió en recibir dinero procedente de las comisiones que pagaba Gabino y las sociedades a él vinculadas, en unas cuentas corrientes abiertas en un banco de Andorra por Conrado y Bibiana, a nombre de una sociedad panameña, EDMONTON OVERSEAS. Esta sociedad, constituida el 14 de octubre de 2007, con sede en Panamá, había sido adquirida el 5 de diciembre de 2007 por Conrado y Bibiana, para figurar como titular de las cuentas corrientes.
El primero de los argumentos utilizados en la sentencia recurrida para absolver por este delito decae desde el momento en el que ya hemos señalado que los hechos se van a considerar constitutivos del delito de estafa. De modo que hay que partir de que las cantidades que se ingresan en el Banco Sabadell de Andorra proceden de delito, porque tienen su origen en el delito de estafa continuada del que era víctima OHL, cometido por el acusado Conrado.
A continuación, la sentencia recurrida estima que solo se trató de ingresar el dinero en una cuenta corriente, que no supuso entrada en el tráfico mercantil, ni trasformación o blanqueamiento.
Tampoco podemos estar de acuerdo con este argumento. La conducta supuso un blanqueamiento de los bienes, porque al ingresar el dinero en una cuenta corriente, en realidad en dos, del Banco de Sabadell en Andorra, lo están introduciendo en el tráfico bancario, pero además es que esas cuentas corrientes están a nombre de una sociedad panameña, puramente instrumental, adquirida solo para figurar como titular de las cuentas, de modo que sirve para ocultar la auténtica propiedad de los fondos y su origen.
Por ello hay que estimar que concurren todos los elementos del delito de blanqueo de capitales del art. 301 del código penal siendo autor el acusado Conrado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En relación con la esposa del acusado, Bibiana, aunque se declara probada en los hechos su participación en la adquisición de la sociedad panameña y en la apertura de las cuentas corrientes en Andorra, los hechos declarados probados son muy parcos en cuanto al conocimiento que podía tener la esposa del origen de los fondos que se iban a ingresar en las cuentas corrientes. Se limitan a establecer que tenían la finalidad de recibir las cantidades pactadas en el contrato suscrito entre el acusado y el Sr. Gabino
La necesidad de respetar estrictamente la declaración de hechos probados incluyendo los elementos subjetivos nos lleva a desechar que tuviese conocimiento de que con ello se pretendía ocultar las comisiones, procedentes de delito, que su esposo recibía. No podemos en los márgenes del recurso de apelación contra una sentencia absolutoria tratar de inducir de los hechos la intencionalidad del sujeto, que no se haya fijado expresamente en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida. Por ello vamos a mantener la absolución de Bibiana del delito de blanqueo del que era acusada.
Finalmente, la sentencia recurrida valora de alguna manera que estos hechos también están siendo investigados en Andorra. Efectivamente en el procedimiento se mencionan las diligencias previas nº 8000104/2016 de la Batllia dÂAndorra sección de Instrucción nº 1. Sin embargo, se trata de un procedimiento en fase de investigación, que no se ha concluido, ni se ha enjuiciado.
La cosa juzgada es una manifestación del principio
La investigación que pueda existir en Andorra, al no haberse producido aún el enjuiciamiento, no tiene efectos de cosa juzgada. Por el contrario, cuando adquiera firmeza la sentencia dictada en este procedimiento, tras la celebración de un juicio oral, en el que se ha formalizado una acusación por el delito de blanqueo, con base en los hechos relacionados con las cuentas corrientes de Andorra, produciría efectos de cosa juzgada. De modo que, al margen de que sea condenatoria o absolutoria, podrá impedir que Conrado y Bibiana vuelvan a ser juzgados por los mismos hechos.
Por lo tanto, es la sentencia aquí dictada la que alcanzaría efectos de cosa juzgada en el procedimiento seguido en Andorra, y no al revés, como parece desprenderse de la sentencia recurrida.
Por todo ello el motivo de recurso se estima en relación con el acusado Conrado, y se desestima en relación con Bibiana.
SEPTIMO. - Individualización de la pena.
Delito de estafa:
La pena privativa de libertad prevista para la estafa agravada por razón de la cuantía del art. 250.1.5º va de uno a seis años de prisión Para concretar la pena debemos partir, conforme a lo establecido artículo 74.2código penal, del perjuicio total causado, que ascendió a la importante cantidad de más de cuatro millones de euros, concretamente 4.280.106,96 euros, superando con creces en todos los casos la cantidad de 50.000 euros del art.250.1.5º. También hay que valorar el tiempo en el que se prolongó la actividad delictiva, que fueron varios años desde 2007 hasta 2013. Por ello se estima que debe ser fijada en cinco años de prisión, que se encuentra en la mitad superior, sin llegar al máximo No acudimos al párrafo segundo del art. 74.2 del código penal que hubiese permitido imponer la pena superior en uno o dos grados, porque se trató de un único perjudicado, una importante sociedad, que no vio su situación patrimonial comprometida por esos estos hechos.
En cuanto a la multa se estima procedente una multa de nueve meses con una cuota diaria de 50 euros, teniendo en cuenta el puesto que desempeñaba el acusado.
Delito de blanqueo:
La pena prevista en el art. 301 para el tipo básico es de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes, pudiendo imponerse, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria de uno a tres años.
Teniendo en cuenta la sofisticación del medio utilizado, una sociedad instrumental domiciliada en Panamá, y cuentas corrientes en un banco andorrano, junto con la cuantía blanqueada que ascendió a la cantidad de 3.486.671,58 euros, que fue la cantidad que se ingresó en las cuentas, se estima adecuada la imposición de la pena de 2 años de prisión para Conrado, que se encuentra en la mitad inferior pero no en su mínimo. La pena de multa en su cuantía mínima del tanto del valor de los bienes blanqueados.
El acusado era un alto directivo de una empresa que se sirvió de su relevante posición y de sus contactos en el extranjero para blanquear el dinero, utilizando una aparente actividad empresarial, por lo que impondremos también la inhabilitación para la actividad comercial o empresarial durante el plazo de tres años, que constituye el máximo de la inhabilitación prevista.
La suma de las penas privativas de libertad impuestas a Conrado supera el límite del art. 53.3 del código penal, por lo que no cabe establecerle responsabilidad personal por falta de pago de las multas.
OCTAVO. - Responsabilidad civil.
En concepto de responsabilidad civil Conrado deberá ser condenado a indemnizar a OHL en la cantidad de 4.280.106,96 euros, más los intereses legales del art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil. Se trata de la cantidad total que en los hechos declarados probados se ha declarado defraudada.
En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria solicitada de la sociedad panameña EDMONTON OVERSEAS, el art 120 del código penal establece en el apartado cuarto la responsabilidad civil subsidiaria de
En este caso EDMONTON OVERSEAS es una pura sociedad pantalla, instrumental, que no tiene actividad alguna, no ejerce la industria o el comercio. Conrado no comete el delito actuando para EDMONTON OVERSEAS, sino que se limita a utilizar el nombre de esa sociedad para ocultar las ilícitas ganancias obtenidas como producto del delito. Por ello no cabe declarar esta sociedad como responsable civil subsidiaria.
La titularidad de esa empresa no puede impedir que se considere que los fondos que se encuentran en las cuentas corrientes son del acusado Conrado y que su origen son las ilícitas comisiones que venía cobrando como consecuencia del delito de estafa. Se trata de aplicar la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica a fin de evitar que el abuso de una ficción jurídica pueda servir para llevar a cabo un fraude. Así no cabe alegar la separación de patrimonios de la persona jurídica, por razón de tener personalidad propia, cuando tal separación es una ficción que busca un fin fraudulento.
Aunque en el escrito de calificación la acusación particular incluía la petición subsidiaria de la declaración de la esposa como partícipe a título lucrativo, en el presente recurso no se ha formalizado esa solicitud.
NOVENO. - El decomiso:
El art. 127 del código penal impone la perdida de las ganancias provenientes del delito. En este caso se trata del objeto del delito, y su finalidad debe ser su devolución a la víctima OHL.
En aplicación de este precepto las cantidades que se encuentran en las cuentas corrientes del Banco de Sabadell a nombre de EDMONTON OVERSEAS, IBAN NUM001 e IBAN NUM000 deben ser decomisadas. La titularidad de esta sociedad no puede ser obstáculo del decomiso, como se ha señalado en el fundamento anterior, al tratarse de una sociedad puramente pantalla.
Las autoridades de Andorra en la comisión rogatoria que consta en el acontecimiento 289 indican como aplicando su legislación pueden llevar a cabo el decomiso de los instrumentos o productos de delitos cometidos en el extranjero, si bien el decomiso se efectuará en beneficio del estado de Andorra, sin poner los fondos a disposición del estado que lo acuerda.
En cualquier caso, ello no debe impedir que se acuerde el decomiso, aunque pudiera obstaculizar que se pueda aplicar al pago a la víctima. En ese caso la responsabilidad civil deberá ejecutarse con cargo a otros bienes del penado.
DÉCIMO. - Las costas. -
Las costas de la primera instancia deben imponerse proporcionalmente a los condenados a tenor de lo previsto en el art. 123 del código penal. Estas costas deben incluir las de la acusación particular.
En cuanto a las costas de este recurso de apelación deben declararse de oficio
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales Sr. Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de OBRASCON HUARTE LAIN (OHL), contra la sentencia dictada en este procedimiento el 15 de julio de 2021, y en consecuencia se deja sin efecto la absolución acordada en esa resolución, y en su lugar:
Debemos condenar y condenamos a:
Conrado, como autor de un delito continuado de estafa a la pena de cinco años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 50 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y como autor de un delito de blanqueo a la pena de dos años de prisión y multa de 3.486.671,58 euros. Se le impone la inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o el comercio durante el plazo de 3 años, y como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Además, se le impone el pago de las 2/6 partes de las costas de la primera instancia incluyendo las de la acusación particular.
Se mantiene la absolución de Conrado por el delito de corrupción entre particulares y se declara de oficio 1/6 parte de las costas.
Se mantiene la absolución de Bibiana por los delitos de estafa, corrupción entre particulares y blanqueo. Se declaran de oficio 3/6 partes de las costas de la primera instancia.
En concepto de responsabilidad civil Conrado deberá indemnizar a OHL la cantidad de 4.280.106,96 euros, más los intereses legales del art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil.
Se acuerda el decomiso de las cantidades que se encuentran en las cuentas corrientes del Banco de Sabadell de Andorra a nombre de EDMONTON OVERSEAS, IBAN NUM001 e IBAN NUM000.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este tribunal en el plazo de 5 días.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/