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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 31/2019 de 26 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: LABORDA COBO, JUAN FRANCISCO
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 33024370082021100071
Núm. Ecli: ES:APO:2021:1196
Núm. Roj: SAP O 1196:2021
Encabezamiento
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/71 Fax: 985197269
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGC
Modelo: 901000 PROVIDENCIA LIBRE
Acusación:
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Sebastián, Segundo , Patricio , Severiano , Pelayo , Simón , Torcuato , Remigio , Valeriano , Victorino
Procurador/a: JAVIER GOMEZ MENDOZA, CELIA SARASUA AMADO , LORETO GARCIA MATURANA , JUAN SUAREZ PONCELA , MARTA HURTADO MARCH , MIRIAM MENENDEZ DIAZ , POLIANA MARTINEZ FUERTES , PEDRO PABLO OTERO FANEGO , ALBERTO LLANO PAHÍNO , GRACIELA ALONSO URIA
Abogado/a: MIGUEL ANGEL PALACIOS BLANCO, FRANCISCO SANCHEZ-PEDROUZO SUAREZ , MARGARITA GONZALEZ MARTINEZ , LUIS ALBERTO ALVAREZ ARBOLEYA , MONICA MENENDEZ CORTINA , RODRIGO GOMEZ GONZALEZ , ROCIO VILLAFAÑE GONZALEZ , ALEJANDRO GARCIA CUETO-FELGUEROSO , MARIA DEL CARMEN VENTOSO BLANCO , ANA MARIA REGUERA FREIRE
En Gijón, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.
Torcuato, mayor de edad, nacido el NUM031 de 1962, con Documento Nacional de Identidad nº NUM032, domiciliado en Gijón, PASEO000 nº NUM016- NUM017, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Poliana Martínez Fuertes y defendido por la Letrada Dña. Rocío Villafañe González y 10) Remigio, mayor de edad, nacido el NUM033 de 1982, con Documento Nacional de identidad nº NUM034, domiciliado en Gijón, CALLE002 nº NUM035, NUM036, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Pedro pablo Otero Fanego y defendido por el Letrado D. Alejandro García Cueto Felgueroso
Antecedentes
A) Un delito contra la salud pública, referido a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, primer inciso, 374, 377 y 378 del Código Penal.
B)Un delito contra la salud pública, referido a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, primer inciso, 369.1.3ª, 374, 377 y 378 del Código Penal.
C)Un delito de pertenencia a grupo criminal tipificado y sancionado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal.
A) Del delito contra la salud pública referido a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, primer inciso, 374, 377 y 378 del Código Penal, los acusados Segundo, Severiano, Simón, Pelayo, Patricio, Valeriano, Victorino, Sebastián Y Torcuato.
B)Del delito contra la salud pública referido a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, primer inciso, 369.1.3ª, 374, 377 y 378 del Código Penal, al acusado Remigio.
C)Del delito de pertenencia a grupo criminal tipificado y sancionado en el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, todos los acusados Segundo, Severiano, Simón, Pelayo, Patricio, Valeriano, Victorino, Sebastián, Torcuato, Remigio.
Del delito a) al acusado Victorino la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros.
Del delito a) al acusado Segundo las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito a) al acusado Severiano las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito a) al acusado Simón las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito a) al acusado Pelayo las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito a) al acusado Patricio las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito a) al acusado Valeriano las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1000 euros impagados.
Del delito a) al acusado Sebastián las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito a) al acusado Torcuato las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito b) procede imponer al acusado Remigio las penas de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.
Del delito c) procede imponer al acusado Victorino las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Del delito c) procede imponer al resto de los acusados, Segundo, Severiano, Simón, Pelayo, Patricio, Valeriano, Sebastián, Torcuato, Remigio las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Debiendo los acusados abonar las costas procesales causadas.
Igualmente interesó que el dinero intervenido a Valeriano y Torcuato como consecuencia de los hechos se destine al pago de la multa impuesta en su integridad, dándose el destino legalmente previsto a la droga y demás efectos intervenidos.
Hechos
De lo actuado resulta probado y así se declara, que:
1.- Desde al menos septiembre de 2017 los acusados Victorino y Valeriano, de común acuerdo y desde el lugar de residencia de ambos, Vilanova de Arousa (Pontevedra), llevaban a cabo de forma reiterada, ilícitas ventas de cocaína, sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, a las siguientes personas:
1.1 Acusado Sebastián, quien en fecha 19 de febrero de 2018 se trasladó hasta Vilanova de Arousa donde había concertado con los acusados Victorino y Valeriano una reunión para la entrega de un envoltorio de plástico conteniendo en su interior un bloque compacto de forma rectangular, siendo detenido ese mismo día a su llegada a las inmediaciones de su domicilio CALLE000 número NUM000 NUM001 de Gijón, el envoltorio de plástico contenía cocaína, siendo su peso 1.000 gramos, índice de pureza 67,10 % alcanzando en el mercado ilícito un valor de 98.374,26 euros, siendo su destino su ilícita comercialización entre las personas adictas a tal sustancia, por parte del acusado, llevándose a cabo la entrada y registro en su domicilio citado, donde fueron intervenidos los siguientes efectos: Una placa de sustancia vegetal y compacta de color marrón, que resultó ser hachís, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, siendo su peso 95,24 gramos, índice de pureza 26,70%. 705 euros, en billetes de distinto valor. Siete paquetes de unas sustancias pulvurulentas de distintos pesos destinadas a la adulteración de la droga y no sujetas a fiscalización. 3 básculas de precisión.
El acusado Victorino, en la fecha arriba indicada, y unas horas antes de su detención, vestía un mono de color azul y fue visto como recorría el trayecto que le separaba de su vehículo al lugar donde estaba estacionado el automóvil del acusado Sebastián, llevando su mano izquierda pegada al bolsillo de aquella prenda y permaneciendo en el interior del habitáculo del vehículo del reseñado último acusado aproximadamente uno o dos minutos, tras lo cual se apeó del mismo, siendo visto sin que continuara su deambular con la mano pegada al bolsillo, lugar donde se materializó aquel concierto de voluntades mediante la entrega por parte de Victorino a Sebastián del bloque compacto arriba citado.
1.2 Al resto de los acusados, que junto con los anteriores constituía un colectivo dedicado en Gijón a la ilícita comercialización de tal droga (cocaína) entre las personas adictas a las mismas.
Dentro del grupo, la relevancia del cometido de los acusados era distinta así: Segundo, Pelayo y Severiano, se dedicaban a viajar a Galicia para la adquisición de la cocaína a los acusados Victorino y Valeriano, para su ulterior entrega en Gijón al resto de los acusados, Simón, Patricio y Torcuato, para su venta al menudeo, e igualmente se dedicaban a recaudar el dinero para el pago de la droga adquirida a los acusados Victorino y Valeriano; el acusado Remigio llevaba a cabo la venta de la droga desde el kiosko 'los Niños', que regentaba, sito en la calle Quevedo número 61 bajo de Gijón al que acudían los compradores de la droga.
Sobre las 10,15 horas del día 20 de febrero del año 2018 se llevó a cabo la detención, en el interior del kiosco, de Remigio, siéndole intervenidas tres papelinas de cocaína que llevaba consigo, siendo su peso 1,39 gramos, índice de pureza 53% y alcanzando en el mercado ilícito un valor de 198,72 euros, una báscula de precisión, recortes de periódico y una libreta de anotaciones.
Por Autos de fecha 20 de febrero de 2018, dictados por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, se autorizó la entrada y registro de los domicilios de los siguientes acusados:
a) Valeriano, a quien en el momento de su detención se le ocupó la suma de 4950 euros, y en su domicilio los siguientes efectos: dos básculas de precisión, un cuaderno y una libreta con anotaciones manuscritas con números, fechas y nombres, entre ellos los de los acusados Pelayo, Torcuato y Simón.
b) Victorino, una máquina de contar billetes de la marca Seetech, modelo CI 100E.
c) Torcuato, a quien en el momento de la detención, se le intervino la cantidad de 245 euros y en su domicilio los siguientes efectos: una báscula de precisión y 23,50 gramos de hachís, con índice de pureza de 30%.
El análisis y pesaje de la droga incauta fue realizado por el Área de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Cantabria.
El acusado Victorino, mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme, de fecha 6/7/16, a la pena de dos años de prisión, por un delito contra la salud pública ( artículo 368 CP).
Los acusados Sebastián y Segundo, mayores de edad, tienen antecedentes penales cancelables.
Los acusados Torcuato, Simón, Pelayo y Patricio, mayores de edad, tienen antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia.
El resto de los acusados, mayores de edad, carecen de antecedentes penales.
El acusado Severiano, ciudadano polaco, se encuentra en España en situación regular.
Los acusados Segundo, Severiano, Pelayo, Valeriano, Sebastián en el momento de los hechos eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes teniendo levemente alteradas sus facultades psíquicas como consecuencia de tal consumo.
Los acusados Remigio, Simón, Patricio, y Torcuato en el momento de los hechos eran igualmente en el momento de los hechos consumidores habituales de sustancias estupefacientes, produciendo ese consumo una merma importante de sus facultades para comprender la ilicitud de los hechos.
Fundamentos
El mismo criterio de conformidad o reconocimiento de hechos que concierne exclusivamente a los acusados que la prestaron tiene como consecuencia la aceptación de las penas solicitadas por el acusador público en los términos interesados, puesto que la individualización es proporcionada y se corresponde con aquella calificación, todo ello con la excepción de lo que en favor de varios de los acusados conformados y por aplicación del artículo 68 del Código Penal se consignará en el Fallo o Parte Dispositiva de la presente sentencia, y del mismo modo sucede con relación a los términos en los que se ha de decretar el comiso y la imposición de las costas procesales devengadas, que han sido plenamente aceptadas por los referidos acusados.
Y tal bagaje probatorio viene constituido por las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales a cargo de la investigación, figurando documentada toda la actividad indagatoria y de verificación que desarrollaron en el atestado al efecto instruido, así como el contenido de las conversaciones mantenidas por los acusados como interlocutores a través de las diferentes terminales objeto de intervención, grabación y escuchas autorizadas por las pertinentes resoluciones judiciales habilitantes de dicha injerencia, la declaración del acusado no conforme, la que a instancia del Ministerio Fiscal prestó el único de los acusados conformes que se avino a tal indagación Sebastián, los resultados obtenidos en las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de los acusados y los proporcionados por el peritaje llevado a cabo sobre las sustancias intervenidas. A la reseñada prueba procesal inculpatoria o de cargo de carácter directo se añade también la indiciaria, indirecta o circunstancial.
Es cierto que la dirección letrada del acusado no conforme, al evacuar el traslado conferido para formalizar escrito de defensa, hizo valer y sostuvo la nulidad de las intervenciones telefónicas y, por conexidad, de todas aquellas otras pruebas vinculadas, fundando su pretensión anulatoria en una vulneración de derechos fundamentales -secreto de las comunicaciones-, pero también lo es que en el inicio del plenario, dicha parte no introdujo de manera cumplida y detallada en el debate esta cuestión a través del trámite conocido como audiencia saneadora o alegaciones previas que se regula en el artículo 786.2 de la L.E.Criminal y que constituye el cauce legalmente previsto, entre otras eventuales contenidos, para la alegación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales, sin que tal alegato fuera realizado, una vez concluso el periodo de prueba, en la calificación definitiva o en el informe oral, y tal postura silente permite alcanzar la conclusión de que consideró suficientes las resoluciones judiciales habilitantes de la injerencia que supuso autorizar las intervenciones de los teléfonos, lo que se refuerza y corrobora por el hecho de que también renunciara a que se llevara a cabo la audición de las cintas o soportes de las grabaciones en el acto de la vista oral, por lo que tampoco cuestionó el contenido incriminatorio de las conversaciones interceptadas, que no dejando lugar a ningún tipo de dudas sobre su relación con el tráfico de drogas, permitieron el avance de la investigación y la identificación de las personas implicadas en la comisión de los posibles delitos a que se dirigía la actividad de comprobación y verificación, entre ellas, el acusado Victorino ( SSTS 477/2013 y 456/2020, entre otras).
En segundo lugar, contamos con las declaraciones testificales prestadas por los funcionarios policiales a cargo de la investigación.
Declaró en el plenario el agente de la Policía Nacional Nº NUM002, deponente que ratificó la totalidad de los atestados en cuya instrucción intervino y que documentan el conjunto de actuaciones desarrolladas por el grupo policial para la comprobación de los hechos y la identificación de los presuntos responsables, a través de diversas labores de vigilancia, seguimiento y escuchas telefónicas detalladas y relacionadas en dichos atestados. El reseñado testigo, dando respuesta a las diversas preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado no conforme en el transcurso del extenso e intenso interrogatorio contradictorio al que fue sometido, sin ningún tipo de duda, vacilación, contradicción o ambigüedad, identificó al acusado Victorino -junto con el también acusado Valeriano- como las personas que suministraban sustancias estupefacientes a los acusados residentes en Gijón, Sebastián y Pelayo, que posteriormente éstos la distribuían en esta última población, de forma que existían dos grupos de adquirentes de las drogas canalizados a través de los reseñados acusados residentes en Gijón. Afirmó igualmente el testigo haber visto a los acusados Valeriano y Victorino en Gijón, concretamente en un asador ubicado en la Calle Orán, siendo dicha estancia coincidente con el impago de unas deudas contraídas por Pelayo, vinculadas indudablemente al suministro de sustancias estupefacientes, lo que motivó el desplazamiento a Gijón de aquellos acusados a fin de reclamar el pago de lo adeudado y la realización de una serie de llamadas con el objetivo de concertar una entrevista con el deudor, en la que también se hace referencia a una persona a la que se conoce por el sobrenombre del ' Chipiron' y resultó ser el padre del deudor, es decir, del acusado Pelayo. Asimismo declaró que, fruto del seguimiento y vigilancia policial, comprobó cómo el acusado Sabino efectuó diversos viajes a Galicia anteriores a la fecha en que se produjo su detención -20 de febrero de 2018-, manteniendo encuentros con Valeriano, mostrando asimismo interés en entrevistarse con 'los que estaban', los que tuvieron lugar en el interior de su vehículo y en los que participó también Victorino, que era conocido por los interlocutores participantes en las llamadas interceptadas como ' Victorino' unas veces y otras ' Orejas', siendo este último sobrenombre el que se utiliza para identificar el emisor de un SMS enviado desde el teléfono de Valeriano.
Con referencia al denominado día de la detención (19 de febrero de 2018), manifiesta el agente haber llevado a cabo un seguimiento a Sebastián desde que salió de Gijón hasta su llegada al punto donde se había convenido el encuentro, identificando a Valeriano y a Victorino, quien vestía un mono de trabajo de color azul, que vio como este último al entrar en el vehículo de Sebastián parecía que llevaba algo escondido y que al salir no llevaba la mano metida en el bolsillo.
Del mismo modo, el agente de la Policía Nacional nº NUM003, designado como secretario, ratificó igualmente el atestado al efecto instruido, confirmando lo ya indicado por el funcionario instructor acerca de la presencia del acusado Victorino en Gijón, que vinculaba a la reclamación de pago dirigida a Pelayo por las deudas contraídas a propósito de las sustancias suministradas, con llamadas reiteradas al progenitor del deudor conocido por ' Chipiron', así como a otros miembros del grupo, citándose a Victorino en una de las conversaciones mantenidas y, según se van produciendo los impagos, los interlocutores que las mantienen se refieren más a dicho acusado a quien denominan como Victorino. También reitera que los mensajes enviados desde la terminal telefónica intervenida y de la que figuraba como usuario Valeriano, aparece como nombre del remitente ' Victorino' y ' Orejas', produciéndose tales comunicados en fechas donde los investigadores comprobaron que ambos acusados estaban juntos, añadiendo que la mención de Victorino 'es para amedrentar frente a impagos, se usa para forzar'. Concluye que, en relación a lo acontecido el día 19 de febrero de 2018, si bien se encontraba en el lugar donde se había establecido el dispositivo de vigilancia y pudo ver a los acusados Valeriano y Sebastián, en un primer momento en el bar y después en el coche de este último, así como también cómo el conductor de un segundo vehículo -furgoneta marca Berlingo propiedad de la esposa de Victorino y que conducía éste- se introdujo en aquel automóvil, no pudo por el contrario visualizar lo acontecido en el interior del vehículo al que accedió dicho acusado.
Por su parte, el funcionario policial nº NUM004, quien participó en diversos dispositivos de vigilancia a los acusados, intervino también en el establecido con motivo de la detención de Victorino, afirmando que el teléfono móvil nº NUM005 fue usado por dicho acusado y después se lo pasó a Valeriano, esgrimiendo como razón de conocimiento haber llevado a cabo labores de análisis de los datos obtenidos a través del volcado de los teléfonos móviles aprehendidos.
Declaró asimismo el funcionario policial nº NUM006 integrante del dispositivo de vigilancia establecido el día 19 de febrero de 2018, deponente que confirmó como llegó al lugar Victorino en una furgoneta, 'se bajó con una mano en el bolsillo, se subió al coche de Sebastián y al cabo de un minuto o dos se bajó'.
Es cierto, y en este particular ha de darse la razón a la defensa del acusado Victorino que tanto el instructor del atestado como el designado como secretario y también los restantes agentes policiales intervinientes en la investigación, en respuesta a las preguntas que dicha parte procesal les formuló en el plenario, reconocieron que no les constaban contactos directos del reseñado acusado con los restantes -a salvo los encuentros con Sebastián- ni tampoco el mantenimiento de conversaciones donde cómo uno de los interlocutores haya sido identificado, Victorino, lo que ninguna relevancia ofrece en el sentido de que desbarate o desmonte la tesis acusatoria, ello habida cuenta el papel desempeñado como intermediarios por parte de Valeriano y Sebastián, acreditado a través de las escuchas de las conversaciones. Asimismo, que no figurase como titular de uno de los teléfonos móviles objeto de intervención -el nº NUM005-, no excluye que fuera utilizado por dicho acusado y a ello apunta lo manifestado por los funcionarios policiales artífices del atestado, que fundamentan en los datos reportados por el volcado de la referida terminal telefónica, cuyo análisis detectó la remisión de mensajes desde dicho teléfono móvil que identificaba la emisor por el nombre de ' Victorino' y por el de ' Orejas', de forma que se efectuaron seguimientos no sólo para verificar la concordancia entre el contenido de tales mensajes -además de las conversaciones- y la posterior conducta de los investigados, sino también para proceder a la identificación de aquellos interlocutores que hasta entonces eran desconocidos, dando como resultado que fuera desvelada la identidad del que aparecía citado solamente por aquel nombre de Victorino y que se corresponde con el acusado Victorino. En todo caso, ninguna duda se suscita acerca de que tras las escuchas de las conversaciones mantenidas por el acusado Sebastián, el seguimiento y vigilancia de que fue objeto permitió constatar como mantenían entrevistas en el vehículo y uno de los participantes fue Victorino además del otro acusado Valeriano.
Especial énfasis ha puesto la defensa, en su lógico afán de desactivar la acusación dirigida contra su patrocinado, acerca del apodo que los interlocutores de las conversaciones intervenidas asignan a quien se identificó como Victorino, puesto que dice es conocido en la población donde reside por otro distinto -' Raton'-, mientras que el sobrenombre de ' Orejas' corresponde a otra persona, quien es vecino de Valeriano y reside a 300 metros del domicilio de este acusado. Sin embargo, tal aserto exculpatorio, en cuanto constituye un hecho de naturaleza extintiva o impeditiva, excediendo de la pura y simple negativa de la existencia del hecho y su participación, exigía su prueba o demostración a cargo de quien lo alegue, a través del testimonio prestado por la persona que afirma se designa por el mote o alias señalado, aspecto este que ninguna dificultad probatoria ofrecería teniendo en consideración que, según declaró el propio acusado, es vecino de Valeriano y, además, su vivienda se localiza en las proximidades del domicilio de este último, llegándose a precisar incluso la distancia que separa los domicilios -300 metros-. Pero en todo caso, debe significarse que aquel sobrenombre ( Orejas), se utiliza como apodo de la persona que integra el clan familiar conocido por el mismo, tratándose del suegro del aquí acusado, según reseña de prensa que figura incorporado a uno de los oficios e informes que la autoridad policial remitió al órgano instructor, como dato reportado por la investigación, que permitió desvelar la identidad de uno de los implicados en los hechos y que resultó ser Victorino, mencionando aquella noticia de prensa la existencia del expresado clan, el nombre de su jefe (suegro del acusado), y la propia cita de éste como persona integrante de dicho grupo familiar.
Finalmente, acerca de lo acontecido con ocasión del dispositivo de vigilancia establecido el día 19 de febrero de 2018, siendo cierto que el acusado Sebastián, en las horas inmediatas a la celebración del encuentro objeto de la vigilancia probada, hubiera contactado con otras personas distintas del acusado Victorino, además de que fuera constatada su presencia en una pista forestal, de forma que pudiera haber recibido de otra persona distinta el paquete conteniendo la sustancia estupefaciente, no se acierta a comprender las razones por las que habiéndose aprovisionado de la droga, concertara previamente, a través de las conversaciones intervenidas, mantener una reunión o entrevista con Valeriano y Victorino, pues en un orden lógico y normal de suceder las cosas, una vez que tenía en su poder la droga, procedería a emprender el viaje de regreso a Gijón y ningún motivo tendría para tener aquel encuentro. Por lo que atañe a la imposibilidad de poder portar un paquete que por el peso arrojado -1000 gramos- no podría ser introducido en los bolsillos del mono que vestía el acusado, por razón de sus reducidas dimensiones que incluso imposibilitara introducir una cajetilla de tabaco, dado que no fue intervenida la mencionada prenda como pieza de convicción, no es posible alcanzar la conclusión de que el paquete intervenido, por razón de su tamaño, resultase imposible insertarlo en uno de los bolsillos de la referida vestimenta, atendidas sus dimensiones, aserto este que por su carácter de hecho impeditivo o extintivo debió ser probado por la defensa que lo alegó, y no resulta contrario a las máximas de la experiencia entender factible la reducción del paquete en cuestión mediante la técnica del prensado, a un tamaño que permitió o facilitó su porteo, y también su introducción en los bolsillos, aun cuando pudiera sobresalir de modo parcial, lo que pudo acontecer en el caso que nos ocupa y ello explica la razón por la que, como de forma coincidente manifestaron los funcionarios policiales integrantes del dispositivo de vigilancia, el acusado Victorino, cuando recorría el trayecto desde su vehículo al automóvil del acusado Sebastián, llevaba la mano pegada a uno de sus bolsillos, actitud que denotaba un propósito de ocultar algo, sin que una vez apeado del referido vehículo mantuviera tal postura o ademán.
En orden a la valoración de dichos testimonios, no es ocioso recordar el criterio jurisprudencial marcado por el Tribunal Supremo. Así la STS 49/2005, de 19 de abril, citando la Sentencia 146/2005, de 14 de febrero, señala que
Con mayor exhaustividad, la STS 23/06/2015 establece: '
No es óbice a la expresada apreciación de la prueba testifical practicada que, como así parece desvelar el interrogatorio llevado a cabo a instancia de la defensa del acusado no conforme, no se hayan incluido todas las gestiones de investigación practicadas por la Policía, con inclusión de los sospechosos policiales, con referencia a otras personas con las que se comprobó mantuvieron encuentros y entrevistas tanto Valeriano, como también Sebastián, ni tampoco la valoración probatoria se resiente por la genérica pretensión impugnatoria que dicha parte procesal articuló frente a la totalidad de los atestados o informes policiales obrantes en las actuaciones en su escrito de defensa conteniendo las conclusiones provisionales que en el acto de la vista oral, conclusa la actividad probatoria en dicha fase desarrollada, elevó a definitivas.
En relación con aquella objeción, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 16/01/2018, que da respuesta a la misma afirmando que no parece se encamine a reclamar o reivindicar la práctica de unas diligencias omitidas que podrían debilitar los soportes probatorios que respaldan la autoría del acusado no conforme, sino suscitar dudas acerca de la existencia en otros sospechosos cuya implicación fue posteriormente descartada.
Frente a tal planteamiento cabe oponer que constituyendo el sumario el conjunto de actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación ( artículo 299 de la L.E.Criminal), ello permitirá excluir todas cuantas gestiones de comprobación y verificación no permitan dejar constancia de la perpetración de los delitos, con exclusión de las diligencias que, una vez practicadas, ponen de manifiesto que ninguna conexión guardan con la causa, descartando también en el elenco de sujetos investigados a aquellos sospechosos, objeto de una inicial diligencia de identificación, desechándose posteriormente y de forma definitiva su hipotética responsabilidad como partícipes en los hechos, dando lugar bien al cierre definitivo o a la apertura de una línea de investigación. Además, no puede olvidarse la dependencia funcional de los agentes a cargo de la investigación respecto del Juzgado de Instrucción Nº 4, de forma que la actividad investigadora se verificó en estrecho contacto con la autoridad judicial que dirigía la investigación, que fue necesario judicializar ante los datos reportados por la previa labor indagatoria verificada por la autoridad policial, susceptibles de ser constrastados y que requerían, como única forma posible de avanzar en la investigación, la necesidad de proceder a la intervención de los teléfonos utilizados por los posibles autores, y aquella función de dirección por parte del órgano de instrucción determinó que la tarea indagatoria se ajustó al mandato contenido en el artículo 2 de la L.E.Criminal, que impone a todas las autoridades y funcionarios que intervengan en un proceso penal la constancia de todas las circunstancias, favorables o adversas al reo, pero que tengan relevancia para el establecimiento del hecho, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 315 de la propia L.E.Criminal, precepto que impone como criterio selectivo para filtrar el contenido del sumario la distinción entre las diligencias practicadas a instancia de parte y aquellas ordenadas de oficio, estableciendo respecto de estas últimas que solamente constarán en el sumario aquellas cuyo resultado fue conducente al objeto del mismo.
No cabe por consiguiente admitir una irregularidad de la actuación llevada a cabo por parte de los funcionarios policiales policial a quienes le fue encomendada la investigación, quienes en el desarrollo de dicha labor actuaron de conformidad con lo dispuesto en las citadas normas procedimentales y bajo la dirección del órgano de instrucción.
En lo referente a la pretensión impugnatoria articulada por la defensa al formalizar su escrito de conclusiones provisionales y que, una vez conclusa la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, mantuvo en sus conclusiones definitivas, viniendo referida a los atestados y demás informes y oficios policiales, no es en principio de recibo el alegato de que por la sola impugnación, sin más, carezcan de validez o de todo valor probatorio aquellos documentos, y en el supuesto objeto de consideración ha de tenerse presente que los informes poniendo en conocimiento del órgano de instrucción la existencia de unos datos que con la certeza de una sospecha racional y fundada permitan atisbar la posible existencia de un delito contra la salud pública y la presunta implicación de quienes figuraban como usuarios/titulares de los terminales telefónicos cuya interceptación, grabación y escuchas se demandaba en aquellos informes, así como también los posteriores dando cuenta de los resultados obtenidos, la necesidad de acordar prórrogas o nuevas intervenciones -en su caso con indicación del plazo de duración- y de todas las circunstancias relevantes para el buen fin de la investigación, aparecen todos ellos documentados en las correspondientes comunicaciones que han suscrito personalmente con su firma los agentes de la Policía Nacional intervinientes como testigos en el plenario, que los ratificaron mediante declaración adveratoria sometida a la necesaria contradicción.
Por lo que se refiere a aquellas actuaciones policiales vinculadas a la investigación y documentadas en oficios, atestados o informes no suscritos por aquéllos, el impugnante se aparta de la doctrina jurisprudencial, puesto que no precisa qué es lo que impugna de esas pruebas y sus motivos, aportando o proponiendo la prueba que demuestre el motivo de impugnación ( SSTS 217/2004, de 8 de junio, 1296/2004, de 5 de noviembre; 1101/2005, de 21 de septiembre y 647/2006, de 16 de junio).
Ignora por consiguiente la Sala cuál pudiera ser la concreta causa o motivo de aquella pretensión, y de entender se refiere a su contenido, o sea a su credibilidad, fiabilidad o valor demostrativo (lo que será apreciado por el Tribunal según las reglas de la sana crítica, o en términos del artículo 741 de la L.E.Criminal, según su conciencia, es decir, sin sujetarse a reglas tasadas de valoración), la consecuencia de la impugnación de las pruebas no es la automática exclusión o invalidez, sino la valoración por el Tribunal de lo impugnado, motivos y pruebas presentadas al respecto en su caso, y si su decisión es rechazar tal pretensión impugnatoria, proceder a valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica; que esto es así, referido especialmente a los documentos privados lo demuestran los artículos 326, 349, 350 y 382 a 384 de la L.E.Civil -aplicables al proceso penal supletoriamente por imperativo del artículo 4 de dicho cuerpo legal-, que en el caso de impugnación de la autenticidad de tales documentos privados, prevé que se podrá pedir el cotejo pericial de letras o con otro documento indubitado o cualquier otro medio de prueba, estableciendo que cuando no se hubiere propuesto prueba alguna o no se pudiere deducir su autenticidad 'el Tribunal apreciare el valor del documento impugnado conforme a las reglas de la sana crítica', y lo mismo si se cuestiona la autenticidad y exactitud de los instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes ( artículo 382 apartado 3) y de los instrumentos que permiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso ( artículo 384, apartado 3), lo que es aplicable al proceso penal no solo por la supletoriedad establecido en el citado artículo 4 de la L.E.Civil, sino porque no hay precepto alguno de la lógica o de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal que se oponga a ello, máxime siendo el principio de búsqueda de la verdad material uno de los que rigen el proceso penal, en el que no son de aplicación las reglas de prueba tasada que sí rigen en el proceso civil (para la confesión o reconocimiento de hechos y para los documentos públicos.
Así las cosas, en el caso sometido a la consideración de este Tribunal, pese a la impugnación articulada referida a los documentos más arriba referidos, que no especificaba que es la que se impugnaba de ellos y por qué motivos, no hay razones objetivas que permitan dudar o cuestionar su autenticidad.
A tales efectos, conviene precisar que la genérica declaración de conformidad de los acusados con el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal compromete exclusivamente a quien la presta, sin que pueda entenderse como una declaración incriminatoria de un comportamiento susceptible de ser valorada como prueba de cargo para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado que no prestó su conformidad, aunque sí se diluyen las conformidades expresadas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal ( artículo 741 de la L.E.Criminal).
Pero en el caso objeto de consideración, el acusado concernido ante el requerimiento de indagación efectuado por el acusador público, no mantuvo la postura silente que sí adoptaron los restantes acusados, que se acogieron a su derecho a guardar silencio y no prestar declaración, aviniéndose a declarar, y dando respuesta a las preguntas formuladas, en el transcurso del interrogatorio al que se sometió, interrogado acerca de quien fue la persona que le dio el paquete conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína manifestó 'no saber quién se lo dio', lo que entraba en contradicción con lo que al respecto declaro ante la autoridad policial tras su detención -Tomo V, folios 2300 y siguientes-, donde con asistencia de su letrado afirmó que fue el acusado Victorino quien le entregó el paquete, versión que mantuvo en la declaración prestada a presencia judicial y que ratificó en la comparecencia celebrada para la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza -Tomo IV, folio 1724 vuelto y Tomo V, folio 2740-.
Acerca de la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, ésta ha sido admitida de modo constante por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ( SSTS 338/2005, de 16 de marzo, 1535/1994, de 29 de diciembre y 1653/2002, de 14 de octubre, entre otras). Es a tales efectos asimismo clásica la doctrina de la Sala Segunda que establece su carencia de valor si no se corroboran por otras pruebas ( SSTS 1021/2006, de 16 de octubre; 356/2007, de 30 de abril y 633/2009, de 10 de junio), y en idéntico sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, 142/2003, de 14 de julio, 190/2003, de 27 de octubre), siendo la STC 142/2006, de 8 de mayo la que contiene el síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración: 'La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que el acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho reconocido en el artículo 24.2 C.E., a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ5f; 115/1998, de 1 de junio, FJ5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ5; 57/2002, de 11 de marzo, FJ4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ2; 65/2003, de 7 de abril, FJ5; 55/2005, de 14 de marzo, FJ1 ; y 1/2006, de 16 de enero, FJ6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ3; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ2; 65/2003, de 7 de abril, FJ5; 118/2004, de 12 de julio , FJ2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ6; 118/2004, de 12 de julio, FJ2; y 55/2005, de 14 de marzo, FJ1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ3; 65/2003, de 7 de abril, FJ5, 152/2004, DE 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación el acusado en los hechos punibles que el Juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ4; 118/2004, de 12 de julio, FJ2; 55/2005, dd14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ6)', de forma que sin la observancia de tales reglas valorativas o elementos complementarios la declaración del coimputado sería insuficiente en abstracto (más allá de la circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia.,
Como dice la STC 111/2011, de 4 de julio, a propósito del elemento corroborador, no es una prueba autónoma o autosuficiente. Si fuese así sobraría la declaración del coimputado. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva.
De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia íntima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración ( SSTC 233/02 de 9.12 FJ4; 190/03 de 27.10, FJ6), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados ( SSTC 57/02 de 11.3 , FJ4; 181/02 de 14.10; 207/02, de 11.11).
En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que el acusado Sebastián, cuando declaró en el acto de la vista oral, al ser preguntado acerca de quien fue la persona que le entregó el paquete de cocaína manifestó que no sabía quién se lo dio, incurriendo en abierta contradicción con lo que al respecto había declarado en sede policial y ante la autoridad judicial, donde afirmaba que fue el acusado Victorino quien le hizo aquella entrega, cabe señalar que a través de la respuesta en tales términos expresados, su ambigüedad y ambivalencia no permite inferir que quede excluido el citado acusado del círculo de las personas que, cuanto tuvo lugar aquella entrega, se encontraban con el declarante - Valeriano y Victorino-, lo que sí se inferiría de una respuesta negativa expresada de forma terminante y sin género de duda alguna en cuanto a su verdadero significado, y no a partir de una contestación equívoca que si bien deja abierta otras posibilidades, no permiten desdeñar fuera el acusado no conforme el autor de tal entrega, pues aquellas manifestaciones confesorias se practicaron con todas las garantías, tanto las efectuadas en sede policial donde fue asistido de letrado, como indudablemente la versión ofrecida a la autoridad policial, ,también con intervención del letrado designado para su defensa, y según reiterada jurisprudencia, los Jueces y Tribunales pueden escoger la versión que les ofrezca mayor credibilidad y no necesariamente la última, en función del propio contenido, circunstancia de la confesión y de la retractación y de otras posibles pruebas (SST 09/05/1994, 24/07/1995, 17 de abril de 1996 y 10 de septiembre de 1997, entre otras), de forma que puede incluso condenarse aunque la confesión finalmente tenida en cuenta sea la vertida ante la Policía, con tal de que se haya practicado con todas las garantías exigibles, frente a la retractación efectuada en sede judicial si las explicaciones ofrecidas para hacerle no son de recibo ( STS 09/10/1991, 28/02/1994 y 26/11/1994), siendo así que en el caso, aquella confesión dotada de las necesarias garantías, tuvo lugar en sede policial y ante la autoridad judicial, sin que acerca de la retractación producida en el plenario haya ofrecido siquiera el acusado una explicación o justificación razonable y convincente, y tampoco la defensa efectuó pregunta o indagación alguna acerca de cuáles fueran las razones de aquella confesión y de la disparidad o discrepancia de tales manifestaciones inculpatorias.
De otro lado, a partir de la prueba incriminatoria ya valorada -testifical y documental-, se reafirma la fiabilidad de la declaración incriminatoria del acusado conforme, sin que venga determinada por la búsqueda de algún tipo de beneficio, pues la minoración o atenuación de la pena a la que resulta condenado en relación con la que inicialmente demandaba el acusador es consecuencia directa de la conformidad y reconocimiento de los hechos por parte del declarante y no se atisba ninguna explicación para hacer una imputación al otro acusado que no responda a la verdad a la que apunta la prueba practicada.
La doctrina jurisprudencial, en reiteradas sentencias, ha venido concretando los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria del siguiente modo:
1º) Desde el punto de vista formal:
a)Que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.
b)Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de inferencia.
2º)desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A)en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B)en segundo lugar a la deducción o inferencia.
A)En cuanto a los indicios es necesario:
a)Que estén plenamente acreditados;
b)Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;
c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;
d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
B)Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.
Esta resolución número 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aún no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.
Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre, señalando que: la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:1)el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados, 2)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases complemente probados; 3)se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ3 y 70/2001, FJ3). Asumiendo 'la radial falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de23 de mayo, FJ2 y 111/2008, de 22 de Septiembre, FJ3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembre; 109/2009, de 11 de mayo, 70/2010, de 18 de octubre, 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio).
En definitiva, concluye la reiterada sentencia número 98/2017, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que: 1º)en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión).2º)O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o claridad de la conclusión), 3º)O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).
Es decir, que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones:
1º)Canon de la lógica o de la cohesión;
2º)Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión;
3º)Canon de la constitucionalidad de los criterios.
Para concluir, recuerda la sentencia de esta Sala número 762/2013, de 14 de octubre, donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.
En el caso enjuiciado, si bien el acusado Victorino, en el transcurso de la declaración prestada al inicio del juicio oral y como respuesta a las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal, negó rotunda y tajantemente la existencia de los hechos por los que viene siendo acusado y su participación o intervención, afirmando que ninguna relación tiene con el mundo del tráfico de drogas y que desarrolla una actividad totalmente ajena, puesto que se dedica a la venta y distribución de productos derivados de la pesca, concretamente especies tales como calamar, pulpo, raya y análogos, siendo por tal motivo que ha estado en la población de Gijón, al estar interesado el titular del establecimiento hostelero denominado 'Don pepe' y radicado en dicha localidad en la adquisición de aquellos productos, llama al respecto poderosamente la atención que ningún documento justificativo del ejercicio de aquel negocio haya presentado a lo largo de la instrucción del procedimiento, una vez se produjo su detención, ni con su escrito de defensa, que permita constatar lleve a cabo el suministro de productos de la mar, derivados de la pesca, a particulares o establecimientos de hostelería y restauración ubicados en la misma población donde figura domiciliado, o en localidades cercanas, ni en otras dentro de la Provincia ni siquiera en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, y tampoco en otras limítrofes con ésta- Castilla-León- a salvo el Principado de Asturias, pero limitado exclusivamente a la población de Gijón, ignorándose también las fechas de venta, importes satisfechos por el comprador, medios empleados para su transporte, gastos abonados, etc., cuya demostración probatoria ninguna dificultad representaría para el acusado ante la constatada ausencia de otros compradores, y en idéntico sentido la alegada también comercialización del vino que cultiva, de forma que no contando con otros recursos, pues su vida laboral según informe aportado se inicia en el año 1981 y finaliza en el año 2015, y en cuanto a las actividades que desarrolla para la empresa SOUTIÑO BACOR S.L.V., según poder notarial acompañado con su escrito de defensa, empieza a desarrollarse a partir del mes de enero del año 2018, es decir, escasamente mes y medio antes de producirse su detención, sin que haya presentado tampoco las declaraciones fiscales correspondientes a los años en los que se desarrolla la investigación -ejercicios fiscales del 2017 y 2018-, la conclusión a la que se llega no es otra que la de entender obtiene sus ingresos por la venta de drogas y sustancias estupefacientes tal y como concluye la autoridad policial a cargo de la investigación de que fue objeto.
En segundo lugar, con relación a la relación que afirma mantiene con el acusado Valeriano, le considera un conocido y tal vinculación tiene su origen en que fueron vecinos hace más de veinte años. No obstante reconoce que mantiene asiduos contactos con su antiguo vecino -hecho que también constata la policía consecuencia del dispositivo de geolocalización instalado en el vehículo de Valeriano, siendo el motivo la necesidad de éste de proveerse de dinero, lo que tenía lugar cuando Valeriano venía para Gijón, viajes que realizaba a lo mejor una vez por semana, de forma que era conocedor de unos datos -frecuencia de los desplazamientos y viajes a Asturias de Valeriano- que no son los propios de una relación calificada como de fugaz y no habitual, y, por otra parte, no es sostenible por inverosímil que los continuados contactos y presencia del acusado Valeriano en el domicilio de Victorino obedecieron a la necesidad imperiosa por parte de aquél de obtener dinero, además en unas cantidades no excesivas -se habló de 150 €-, sí tiene en consideración que aquel acusado, a través de la conformidad expresada, en cuanto reconoció su implicación en actividades de tráfico ilegal de drogas, obtendría los ingresos suficientes como para no tener que acudir a la ayuda de terceras personas.
En cuanto a lo acontecido en el aparcamiento adyacente al establecimiento hostelero 'Bar la Parada' ubicado en la localidad de Vilanova de Arousa, Provincia de Pontevedra, el día 19 de febrero de 2018,siendo como se dijo difícilmente creíble que su presencia en el lugar obedeciera a tener que prestar dinero a Valeriano que allí también se encontraba, ninguna explicación o justificación convincente ofreció acerca de la razón por la que, desde su vehiculó y durante el trayecto recorrido hasta el automóvil de Sebastián, caminaba con su mano izquierda metida o pegada sobre uno de los bolsillos del mono que vestía, en evidente actitud de ocultar algo, sin que tal ademán lo mantuviera una vez que se apeó del vehículo del referido acusado, y tal proceder, ninguna duda le cabe a este Tribunal, no respondía sino a la necesidad de ocultar al conocimiento de terceras personas lo que estaba depositado en el bolsillo de la ropa que vestía Victorino, efecto que no fue objeto de aprehensión cuando se procedió a su detención ni en el transcurso del registro domiciliario de que fue objeto, por lo que la pretensión al ser interrogado en el plenario vistiendo un mono de trabajo análogo o similar, previa deliberación de este Tribunal, fue objeto de rechazo, pues no siendo dicha vestimenta pieza de convicción, ninguna garantía se ofrecía acerca de que se tratara de la misma prenda y con idénticos bolsillos, lo que desbarataba la tesis exculpatoria sustentada en que las dimensiones reducidas de tales bolsillos impedían introducir un objeto con el tamaño que cabe asignar a un paquete con un peso de mil gramos, dando por reproducidas las consideraciones al efecto expresadas con ocasión de la valoración de la prueba testifical, y del mismo modo en relación con el apodo o sobrenombre por el que es conocido el acusado Victorino.
Finalmente, tiene también valor indiciario el hallazgo, como consecuencia del registro practicado en la vivienda del acusado, de una máquina de contar dinero, que si bien se dijo en un principio no funcionaba, el oficio remitido por la autoridad policial con anterioridad a la celebración de la vista oral confirma su operatividad, y dicho efecto o utensilio no puede considerarse como propio de los muebles y enseres que puedan existir en una vivienda y son precisos para desarrollar en ella las actividades de la vida cotidiana, debiendo hacer constar lo ya arriba manifestado acerca de la falta de prueba acreditativa de la realización de actividades vinculadas a la pesca por parte del acusado Victorino, así como también las referidas como objeto comercial de la antes citada entidad mercantil en la que figura como apoderado.
En definitiva, los indicios o hechos base, resultan plenamente acreditados, son plurales y concomitantes al hecho que se trata de probar, no siendo la inferencia ni ilógica ni tan abierta como para permitir alcanzar tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios de este carácter.
A la hora de valorar la declaración del acusado, que constituye indudablemente un medio de prueba y que, conjuntamente con los demás, puede contribuir a conformar la convicción, de forma que no se llega a negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, se configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que declare no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, eficacia exculpatoria sí existe prueba de cargo suficiente para la condena y la versión de descargo ofrecida es absurda, irracional o falsa.
El investigado, denunciado o acusado en un proceso penal no tiene el deber jurídico de verdad, de forma que puede callar total o parcialmente o incluso mentir o no decir la verdad, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable ( SSTC 68/2001, 233/2002, 315/2005 y 170/2006, sin que puedan extraerse consecuencias negativas para el acusado derivados del ejercicio de aquellos derechos ( STC 76/2007), pero éstos no constituyen derechos fundamentales, pues la versión de descargo por su inconsistencia, mundacidad o carácter falaz, puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad ( STC 220/1998, 155/2002, 135/2003, 147/2004, 55/2005 y 10/2007).
En definitiva, la declaración del acusado, cuando no dice la verdad o proporciona una versión exculpatoria irrazonable o escasamente verosímil, tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo, en el sentido de corroborar la prueba de signo incriminatorio practicada en el plenario desconectada de la declaración del acusado ( STS 463/2012, de 6 de junio).
Por ello, y con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 679/2013, de 25 de julio, 359/2014, de 30 de abril y 367/2014, de 13 de mayo), si existe prueba de cargo de la culpabilidad del acusado, apta y suficiente 'per se' para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, aunque el silencio, la falta de credibilidad o acreditada falsedad de las manifestaciones efectuadas en apoyo de la versión de descargo no pueden constituir prueba de cargo, si pueden ser tenidas en cuenta en el sentido de que tales circunstancias no pueden considerarse como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe el poder convictivo de la prueba de cargo.
En el supuesto que nos ocupa, la versión de descargo ofrecida por el acusado Victorino a través de las manifestaciones efectuadas en el transcurso de la declaración prestada en el plenario no se presenta como racional y razonable, puesto que el hecho de que efectivamente no se interviniera droga ni tampoco efectos o útiles relacionados con su tráfico, además de dinero y anotaciones contables, unido ello a que no se tenga constancia de haber mantenido conversaciones con los restantes acusados vinculados a dicha actividad ilícita, no obsta a que este Tribunal afirme su autoría en base al resultado de la prueba de cargo practicada en el plenario, tanto de carácter directo como indiciaria o circunstancial, que ha sido valorada con arreglo a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la L.E.Criminal, sin que la explicación alternativa se presente como verosímil y razonable tal y como ya se dejó expuesto, de forma que sirve como corroboración de aquella prueba incriminatoria desconectada de la declaración el mismo acusado.
No desvirtúa la conclusión expresada la prueba testifical de descargo practicada en el plenario, puesto que con relación al testigo Cayetano, la reconocida relación de amistad que mantiene con el acusado a cuya instancia depuso permite cuestionar razonablemente la objetividad, imparcialidad y neutralidad de su testimonio, y en cuanto al representante legal del establecimiento hostelero 'Don Pepe', sus manifestaciones encaminadas a justificar la presencia del acusado en Gijón por razón de las relaciones comerciales entre ambos mantenidas carecen de corroboraciones periféricas por datos objetivos y, además, resulta desvirtuada por la conjunta valoración del material probatorio obrante en autos.
Para finalizar, a partir también del análisis de la prueba de cargo, ninguna duda se suscita acerca de la participación del acusado no conforme también, como los restantes acusados, en el delito de pertenencia a grupo criminal que tipifica el artículo 570 ter 1,b del Código Penal, puesto que concurren los elementos o presupuestos exigidos por la doctrina jurisprudencial ( STS 9/10/2013), constituidos por la pluralidad subjetiva, ya que estamos en presencia de personas mínimamente coordinadas y puestas de acuerdo, de forma estable y duradera, durante un cierto periodo de tiempo, que han realizado actividades ilícitas -tráfico de sustancias estupefacientes-, en el que se adquiere el producto por el o los miembros que acceden a él, se manipula, dosifica y se cursa el tráfico ilícito de manera irregular.
En relación con la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, llama poderosamente la atención de la Sala el hecho de que el acusado Victorino, ni cuando se produjo su detención policial ni tampoco una vez puesto a disposición del Juzgado de Instrucción correspondiente a la localidad donde fue objeto de aquella medida cautelar, solicitó ser reconocido por el Médico-Forense o el facultativo que procediera, además de que, a diferencia de los restantes acusados, no propuso diligencia de descargo médico forense o pericial médica no necesariamente forense encaminada a demostrar su drogadicción, siendo en los días inmediatamente anteriores a la celebración de la vista oral que aportó un informe expedido por la Unidad Asistencial al Drogodependiente del Servicio de Salud correspondiente a la Provincia de Pontevedra, danto cuenta de que desde el mes de julio del año 2020, sigue tratamiento de rehabilitación en aquel servicio hospitalario, pautándose medicación -mirtazapina 15 gramos diarios y psicoterapia-.
Siendo ciertamente cuestionable, en atención a los datos expresados, que concurra el requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, adicto al consumo de drogas como la cocaína, y con una cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida, junto con la inexistencia de una evaluación médica no necesariamente forense efectuada en el momento de su detención y no postulada como diligencia instructora de descargo con posterioridad a su detención, unido ello a la postura silente del propio acusado, ha de añadirse también que el tipo de delito contra la salud enjuiciado no responde a las características propias de los que son cometidos por personas afectadas en su voluntad y conocimiento por su adicción al consumo habitual y prolongado de drogas, y en cuanto al informe emitido por un centro oficial que proclama que el acusado Victorino se sometió a tratamiento de rehabilitación, ello acontece transcurridos más de 29 meses desde la detención y, además, nada dice el aludido informe acerca de cuál sea el resultado de aquel tratamiento y su evolución positiva o no.
La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo siempre ha destacado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento. Considera la Sala que el tipo de delito enjuiciado no responde a las características propias de los que son cometidos por personas afectadas en su voluntad y conocimiento por su adicción al consumo habitual y prolongado de drogas, que suele circunscribirse a los ataque a la propiedad ajena, para proveerse de medios con que satisfacer su necesidad, o al trapicheo de drogas, a pequeña escala, con el que detraer o conseguir las dosis de su consumo.
Este criterio es confirmado en la STS 696/2015, de 17 de noviembre y de 689/2016, donde expresamente se señala que 'para la apreciación de la circunstancia atenuante que contemplamos, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos, con el fin de obtener dinero y procurarse las sustancias a las que es adicto. La compulsión debe así evaluarse, desde la influencia que la dependencia pueda alcanzar en los resortes mentales del adicto, así como desde su influencia en el momento de la comisión delictiva; lo que excluye la apreciación de su influencia respecto del delito que se enjuicia, dado que al acusado se le intervinieron 19 gramos de cocaína, fue detenido con ocasión de una actuación destinada a pertrecharse con otros 500 gramos de la misma sustancia y la sentencia describe que el acusado contaba con diversas personas para la distribución de estas cantidades de drogas, entre las que se encontraba el acusado Eusebio. Se evidencia así que la actividad criminal de este recurrente, excedía de aquella que puede venir impulsada por sufragar el gasto que su propio consumo conlleva (SSTS 16/09, de 27 de enero o 555/13, de 28 de junio) y que constituye el fundamento de la atenuación que se reclama'.
Así las cosas, no cabe estimar acreditados, por prueba directa o indirecta, los presupuestos fácticos que posibilitan la apreciación de la invocada circunstancia de atenuación, carga probatoria que recae sobre la defensa.
Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas que contempla el artículo 21.6 del Código Penal, no procede su apreciación puesto que si bien la defensa llevó a cabo la concreción de los periodos correspondientes a las paralizaciones indebidas, la cumplimentación de tal exigencia jurisprudencial lo fue no en el trámite de conclusiones, que elevó a definitivas sin ninguna precisión al respecto más que su mera alegación, siendo en vía de informe donde lleva a cabo aquella identificación de los supuestos periodos de paralización, y es precisamente por esa vía de introducción en el proceso que ha impedido al Ministerio Fiscal poder realizar valoración alguna sobre la misma, que se limitó a la atenuante de drogadicción - artículo 21.2 del Código Penal-, produciéndose una desigualdad de armas de defensa de los intereses de las partes y provocando un desequilibrio a la acusación pública que se ha visto privada de la posibilidad de contradicción, pues tuvo conocimiento de las supuestas paralizaciones y periodos en que se produjeron en un momento -informe de la defensa- en el que ya no tenía posibilidad alguna de efectuar alegación alguna refutando y contradiciendo la argumentación de la defensa.
Debe añadirse en todo caso que, en cuanto a la paralización acaecida una vez acordada la apertura de juicio oral, el retraso o dilación claro y evidente resulta afectaba al propio acusado y no consta presentara escrito interesando la agilización del procedimiento, puesto que si el impulso procesal es deber del órgano jurisdiccional y el acusado no puede ser obligado, sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se pueda operar como consecuencia de dicha inactividad, en cuanto representa un beneficio desde el punto de vista de la atenuación o minoración punitiva o incluso su exención, sí constituye requisito esencial para la aplicación de la atenuante que la dilación no sea atribuible al propio inculpado. En cuanto al tiempo transcurrido desde que la causa entró en la Audiencia -finales del mes de noviembre del año 2019- y el enjuiciamiento, en modo alguno puede considerase dilación en consideración a los trámites de preparación del enjuiciamiento y a los tiempos de demora en espera de juicio que resultan generalizados en la práctica forense, teniendo en consideración que la vista inicialmente señalada para ser celebrada los días 26 y 27 de febrero del año 2020, fue suspendida por enfermedad de uno de los letrados de los acusados, situación sobrevenida que no permitía la posibilidad de designar sustituto, a lo que ha de añadirse la paralización provocada por la crisis sanitaria y la declaración del estado de alarma, la existencia de otros señalamientos cronológicamente precedentes y con prioridad por figurar acusados en situación de prisión provisional y la necesidad de proceder a efectuar un nuevo señalamiento coordinando la agenda de los letrados intervinientes, lo que no siempre resulta fácil sino todo lo contrario, ello habida cuenta su número (10, 1 para cada acusado), y los compromisos asumidos por dichos profesionales, tanto de esta naturaleza, referida a los asuntos en los que intervengan, como aquellos otros vinculados a las necesidades derivadas de la situación de familiares bajo su dependencia -lo que precisamente afectaba a la letrada que esgrime la atenuante-, determinando todo ello la necesidad de ajustar el señalamiento de la vista a tal problemática, pese a lo cual sí consta se intentó efectuar un señalamiento dictándose la pertinente resolución por parte de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, habiendo presentado la defensa de uno de los acusados escrito en el que interesaba la suspensión. En definitiva, si la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse atendiendo el dato concreto de que el plazo de duración del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6 del Código Penal ( SSTS 360/2014, 364/2018, 580/2020 y 705/2020), no puede concluirse que el plazo de duración completa del procedimiento sea irrazonable, teniendo en consideración que se incoó en el mes de septiembre del año 2017 y concluye dictándose la presente sentencia en el mes de marzo de 2021, y aun cuando el lapso temporal citado no se compadece con la calificación de tales procedimientos como abreviados, no tiene la dimensión suficiente para que pueda ser aplicaba la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
La responsabilidad de los acusados, por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos tal y como se recoge en el factum de la presente sentencia, quedó acreditada, en la forma expresada en el Fundamento Jurídico primero respecto de los acusados conformes, y en los Fundamentos Jurídicos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la misma, respecto al acusado no conforme.
Así las cosas, teniendo en consideración lo dispuesto en los artículos 66.1.3ª y 68 del Código Penal, la Sala estima procedente condenar al acusado Victorino a la pena de 5 años y seis meses, atendida la horquilla penalógica aplicable de 3 a 6 años de prisión, que autorizaría incluso imponer la pena en la extensión solicitada por el acusador público -6 años-, al concurrir la agravante de reincidencia, teniendo en consideración que la condena precedente por el mismo delito ningún efecto disuasorio ha tenido al ser ahora nuevamente condenado, tratándose la sustancia de cocaína, gravemente peligrosa por su poder adictivo y con idéntica repercusión por causar grave daño a la salud.
En cuanto a la pena de multa, partiendo del valor de la droga intervenida -98.374,26€- se estima proporcional la multa solicitada por el acusador público -200.000 €- establecida en el duplo de su valor, en su grado medio, atendida la gravedad de los hechos y la cantidad de droga intervenida -1000 gramos-, sin que proceda la imposición de responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal al ser condenado a pena privativa de libertad superior a los 5 años.
Por lo que respecta al delito de pertenencia a grupo criminal, procede imponer la pena de un año de prisión, extensión que se justifica teniendo en consideración el papel preponderante que el referido acusado desempeñaba dentro del grupo, figurando en el vértice de la pirámide de la organización y proveyendo de la droga a quienes actuaban como intermediarios, integrados también en el grupo que hacían llegar la sustancia a los situados en el nivel más bajo, que procedían a su distribución final a los consumidores, según han puesto de manifiesto las conversaciones interceptadas por la autoridad policial, lo que justifica fijar la pena en el grado medio respecto del grado o extensión mínima que se impone a los acusado conformes, cuyo reconocimiento de hechos constituye expresión de su colaboración con la administración de justicia y justifica por ella la dosimetría penal a que se han hecho acreedores.
Fallo
Se imponen a los acusados Segundo, Severiano, Simón, Pelayo, Patricio, Valeriano, Sebastián, Torcuato, Victorino y Remigio el pago de 2/20 parte de las costas.
Se acuerda el comiso de los efectos y dinero intervenidos referidos en el HECHO PROBADO, dándoseles el destino legalmente previsto, así como la destrucción de las sustancias incautadas, con excepción del intervenido a Valeriano y a Torcuato, que se destinará íntegramente al pago de la multa a la que han sido condenados.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad les será de abono el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiese aplicado a otra.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.