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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 25/2019 de 13 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: GONZALEZ NIÑO, MARIA AURORA
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 18087370022021100015
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:84
Núm. Roj: SAP GR 84:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 204/2017 del
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. González Niño.
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos Sres:
Presidente:
Dª María Aurora González Niño
Magistrados:
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a trece de enero dos mil veintiuno, la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la
D. Juan Pedro, nacido Granada el NUM000 de 1950, hijo de Adrian y Isabel, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Gójar (Granada), c/ DIRECCION000, NUM002, en libertad por esta Causa de la que estuvo cautelarmente privado por detención policial el día 3 de junio de 2015, representado por la Procuradora Dª Rocío Sánchez Sánchez y defendido por el Letrado D. Pablo Porcel Saavedra, y
D. Constantino, nacido en Remscheid (Alemania) el día NUM003 de 1972, hijo de Eusebio y Tomasa, con DNI núm. NUM004 y domicilio en Guadahortuna (Granada), c/ DIRECCION001, NUM005, en libertad por esta Causa de la que no ha estado cautelarmente privado, representado por la Procuradora Dª María Jesús Merlos Espinel y defendido por el Letrado D. Antonio Illana Conde.
Ejercen la acusación particular la
Antecedentes
PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 14, 15 y 16 de enero de 2020 tuvo lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de malversación/ apropiación indebida/ delito societario/ estafa y falsedad documental contra los acusados arriba reseñados.
SEGUNDO.- La Acusación Particular de APROMONTES, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:
Punto 1.- Un delito continuado de malversación de caudales públicos de los art. 432-1, 435-1 y 74 del Código Penal conforme a la redacción de estos preceptos a la fecha de los hechos, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390-1-2º y 3º del mismo texto legal.
O alternativamente, un delito continuado de estafa de los art. 248, 249, 250 1-5º y 6º y 74 del Código Penal en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392-1-2º y 3º y 74; y alternativamente a esta propuesta, un delito societario continuado de administración desleal de los art. 295 y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390-1-2º y 3º y 74 del mismo teto legal.
O alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos en relación con los art. 250-1º, 5º y 6º y 74, en concurso medial o real ( art.77- 73) con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390-1-2º y 3º del mismo texto legal.
Punto 2.- Un delito continuado de malversación de caudales públicos de los art. 432-1. 435-1 y 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los art. 392 y 390-1-2º y 3º y 74.
O alternativamente, un delito continuado de estafa de los art. 248, 249, 250-1º-2, 5 y 6 y 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, en concurso medial del art. 77 con un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 392 y 390-1-2º y 31 y 74 del CP. O alternativamente a esta propuesta, un delito societario continuado de administración desleal de los art. 295 y 74 del CP vigente a la fecha de los hechos, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390-1-2º y 3º y 74.
O alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP vigente a la fecha del hecho, en relación con los art. 250-1º, 5º y 6º y 74, en concurso medial o real (art. 77-73) con un delito continuado de falsedad en documento oficial de los art. 392 y 390-1.21 y 31, y 74.
Reputó autores a los acusados D. Juan Pedro y D. Constantino, sin circunstancias modificativas, interesando se le impusiera las siguientes penas:
Punto 1:
Por los delitos de malversación y falsedad documental, seis años de prisión, diez años de inhabilitación especial para cargo o empleo público, y seis años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
O por los delitos de estafa y falsedad documental, seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de 30 euros. Y por la alternativa de los delitos societario y falsedad en documento oficial, cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
O por los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, seis años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con cuota diaria de 30 euros.
Punto 2:
Por los delitos de malversación y falsedad documental, seis años de prisión, diez años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y 6 años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
O por los delitos de estafa y falsedad documental, seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y veinticuatro meses de multa con cuota diaria de 30 euros. O en su caso, por los delitos societario y de falsedad documental, cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
O por los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de 30 euros.
En concepto de responsabilidad civil, interesó que los acusados fueran condenados a indemnizar solidariamente a APROMONTES en 116.337,29 euros, y al pago de las costas procesales incluyendo las de esa acusación particular.
TERCERO.- La Acusación Particular de la Junta de Andalucía, en igual trámite y modificando parcialmente las conclusiones de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de:
1.- Un delito de falsedad en documento público del art. 392 en relación con el 390-1 del Código Penal, o subsidiariamente de documento privado del art. 395 en relación con el 390-1.
2.- Un delito continuado de malversación del art. 432 en relación con los art. 435-1º y 74 del Código Penal, o subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida por administración desleal del art. 252 en relación con los art. 249 y 252-2º y 74 del mismo texto legal.
Reputó autores a los acusados D. Juan Pedro y D. Constantino, e interesó se impusiera a cada uno las siguientes penas:
1.- Por el delito de falsedad documental, dos años de prisión y diez meses de multa con cuota diaria de 30 euros, o por el delito de falsedad en documento privado, un año y seis meses de prisión. Y
2.- Por el delito de malversación, cuatro años de prisión y ocho años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. O por el cargo subsidiario de apropiación indebida, tres años de prisión y diez meses de multa con cuota diaria de 30 euros.
En concepto de responsabilidad civil, reclamó a D. Juan Pedro una indemnización de 1.522 euros por el curso on line de la Universidad de Ávila, y a D. Constantino 5.263 euros por complemento de productividad.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, con modificación de su escrito de calificación provisional con conclusiones absolutorias para los dos acusados, se adhirió a las conclusiones definitivas de APROMONTES contra los dos acusados, asumiendo en su integridad su relato de hechos pero entendiendo que todos debían ser tratados como una unidad, y con las siguientes precisiones para calificarlos como:
Un delito de malversación en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial y mercantil, o subsidiariamente a esta propuesta un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento oficial y mercantil; o subsidiariamente, un delito de administración desleal en concurso con un delito de falsedad en documento oficial o mercantil, todos continuados. Y en cuanto a las penas, se adhirió a las propuestas por la Acusación Particular de APROMONTES en su punto 1, pero únicas por tratarse de un único delito continuado y no dos.
QUINTO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus patrocinados, con condena en costas a APROMONTES; subsidiariamente, caso de condena, invocaron la atenuante de dilaciones procesales indebidas, señalando los periodos de retraso injustificado.
SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos que penden sobre la ponente.
Hechos
I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la Asociación para la Promoción Económica y Desarrollo de los Montes Orientales -APROMONTES, en lo sucesivo-, se constituyó el 15 de octubre de 1996 al amparo de la Ley reguladora del Derecho de Asociación como una entidad privada con personalidad jurídica propia y sin ánimo de lucro, cuyo objetivo primordial es servir de núcleo de convergencia y representación de instituciones, entidades y agentes, tanto públicos como privados, interesados en el desarrollo rural e integral de los municipios que componen su ámbito de actuación, en el caso, varios de la comarca de ese nombre de la provincia de Granada, con sede en la localidad de Guadahortuna. Se asociaron distintas personas físicas y/o jurídicas con presencia en el territorio, como Ayuntamientos, organizaciones empresariales, asociaciones de mujeres y jóvenes, entidades financieras, personas físicas, etc.
El 16 de diciembre de 2008 se aprobó la modificación de sus estatutos para adaptarlos a las exigencias del Decreto 506/2008 de 25 de noviembre de la Junta de Andalucía por el que se regula la selección de los Grupos de Desarrollo Rural de Andalucía -en lo sucesivo, GDR-, sus funciones y obligaciones, al ser del interés de la Asociación constituirse en el GDR de la comarca para colaborar con la Administración Autonómica andaluza en la gestión y ejecución de los Programas de Desarrollo Rural y sus Planes de desarrollo.
Los órganos de gobierno y administración de la Asociación son la Asamblea General, integrada por todos los socios, y la Junta Directiva, órgano ejecutivo, rector y gestor compuesta ésta por veinte miembros: el Presidente, tres vicepresidentes, un secretario, un tesorero y catorce vocales, con amplias funciones, entre otras recaudar, distribuir y administrar los fondos de la Asociación, acordar y aprobar los gastos de funcionamiento interno, con la obligación de someter los Presupuestos y rendir cuentas de su actuación ante la Asamblea General para su aprobación. En dichas funciones, asistía a la Junta Directiva el Gerente, con voz pero sin voto, y también otros miembros del equipo técnico para asesorarla o auxiliarla en sus decisiones.
El 5 de octubre de 2009, Apromontes obtuvo definitivamente, tras un periodo de reconocimiento provisional, la condición de GDR de Andalucía, como entidad de colaboración con la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en la gestión y ejecución de los Programas de Desarrollo Rural de Andalucía a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER), asumiendo entre otras funciones (art. 8 del Decreto) la tramitación, análisis e informe de las solicitudes de subvención presentadas por posibles beneficiarios en el marco de los planes de desarrollo rural, la concesión o denegación de solicitudes de subvención, la recepción y depósito de fondos públicos, el pago y anticipo de las subvenciones..., bajo la tutela y supervisión de la Consejería y la Dirección General competente en materia de desarrollo rural.
Como consecuencia de ello y por disposición del Decreto, se constituyó en Apromontes un Consejo Territorial de Desarrollo Rural como órgano colegiado de decisión para la ejecución y seguimiento de los planes de desarrollo rural y de participación social del GDR, asumiendo entre otras las funciones informar los procesos para la selección y contratación del personal del grupo proponiendo el nombramiento de las personas seleccionadas, informar la adopción del acuerdo del cese motivado que ocupe la Gerencia del Grupo, y conceder o denegar las subvenciones que otorgue el grupo. Lo forman el presidente de la asociación, un vicepresidente, un secretario y varios vocales en representación de entidades locales, organizaciones sindicales, asociaciones profesionales agrarias, comunidades de regantes o cámaras de comercio, cooperativas agrarias, asociaciones empresariales, asociaciones de mujeres y jóvenes, y otros que representen intereses económicos, culturales, medioambientales, sociales, deportivos u otros vinculados al territorio.
Apromontes contaba con un equipo técnico encargado de la tramitación y gestión de cuantas funciones le incumbían tanto como GDR como Asociación, tanto en su aspecto administrativo, como económico y de control de gastos, estando formado por personal asalariado a cuyo frente estaba el Gerente como máximo responsable y, como segundo, un técnico economista, más el personal auxiliar necesario.
La Junta Directiva de Apromontes, constituido ya como GDR con carácter provisional, por acuerdo de fecha 18 de marzo de 2009 ratificó los contratos del Gerente y del equipo técnico, en lo que aquí nos interesa, el del acusado D. Juan Pedro como Gerente que ya venía desempeñando desde 1997 en la Asociación, y el del acusado D. Constantino como técnico economista incorporado en 1998 a la Asociación con dicho cargo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.
II.- Los ingresos que manejaba Apromontes se nutrían de dos fuentes distintas, de un lado y como GDR, contaba con fondos públicos procedentes de fondos europeos FEADER suministrados por la Junta de Andalucía más otros aportados por la propia Comunidad Autónoma, y de otro, con fondos privados o propios aportados por las cuotas de los socios de la Asociación. Los fondos públicos eran los resultantes de las subvenciones otorgadas por el GDR a terceros para proyectos relacionados con el plan de desarrollo rural, más los que la Junta de Andalucía otorgaba para subvención de los gastos de funcionamiento interno del Grupo, previa petición y justificación del gasto por el GDR, exigiendo en ambos casos, de acuerdo con la normativa autonómica de desarrollo del Decreto 506/2008 y su interpretación por la Administración andaluza, que fueran aprobados por el Consejo Territorial del Grupo. Y entre los gastos de funcionamiento, correspondía decidir a la Consejería cuáles eran subvencionables o 'elegibles' al amparo de la Orden de 2 de junio de 2009 para los programas de Desarrollo Rural 2007/2013; así, según el Manual que la Consejería distribuyó a los GDR, en materia de gastos de personal declaraba elegibles, entre otros, los salarios brutos, las cuotas patronales y las prestaciones sociales obligatorias a cargo del empleador, y dentro de los salarios brutos, también los complementos salariales entendidos como percepciones que se adicionan al salario base en función de las circunstancias personales del trabajador, del puesto de trabajo, de la calidad del trabajo, como pluses de antigüedad, de responsabilidad, de disponibilidad horaria, primas e incentivos, etc., y en concepto de indemnizaciones y suplidos, el plus de transporte siempre que se devengara de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez. No se consideraban elegibles las becas y ayudas al estudio ni las retribuciones en especie, entre otros. En cualquier caso, la determinación de los salarios y complementos salariales quedaba confiado al pacto entre la Junta Directiva y el trabajador, si bien la Junta de Andalucía admitía su 'elegibilidad' hasta un determinado límite de máximos en términos brutos por trabajador y año, concretamente, hasta 47.000 euros para el Gerente y 46.700 euros para el técnico.
Para ejercer el control y fiscalización de la Comunidad Autónoma en la aplicación de las subvenciones, sean las propias del plan de desarrollo, sean las de gastos de funcionamiento del GDR, el Decreto 508/2008, en su art. 28, exige la remisión a la Dirección General de las actas de cada sesión del Consejo Territorial en el plazo máximo de quince días desde su aprobación, lo que se verificaba periódicamente por Apromontes remitiendo a la Consejería copia escaneada de las actas originales una vez confeccionadas informáticamente y firmadas por presidente y secretario, que quedaban incorporadas en soporte papel a un libro de actas diligenciado oficialmente.
Apromontes, siguiendo directrices de la Administración Autonómica, disponía de dos cuentas bancarias a su nombre donde la Junta de Andalucía ingresaba las partidas de fondos públicos FEADER y autonómicos, una llamada PAG (donde se recibían los fondos del plan de actuación global, para subvenciones a terceros), y otra llamada de gastos de funcionamiento (GF) donde se ingresaban las subvenciones que recibían para sufragar los gastos 'elegibles'. Se trataba de cuentas mancomunadas cuya disposición exigía la firma del Presidente, el RAF (responsable administrativo y financiero) y el Gerente. Y a su vez, tenía abiertas otras cuentas bancarias, las llamadas cuentas de gestión o de uso propio, en el BMN -antes Caja Granada-, y en la Caja Rural de Granada, que se nutrían de los fondos privados de la Asociación procedentes de las cuotas de los socios, y de transferencias desde la cuenta de gastos de funcionamiento, que Apromontes aplicaba al pago de los gastos corrientes (a acreedores, proveedores, nóminas, seguros sociales, suministros para la oficina o el local, etc.). De estas cuentas podían disponer indistintamente como apoderados el Presidente y el Tesorero, no así el Gerente.
III.- El Gerente de Apromontes, el acusado Sr. Juan Pedro, economista de profesión, gozaba desde el momento en que se creó la Asociación de una altísima consideración profesional entre el Presidente y algunos de los miembros de la Junta Directiva, que fue acrecentándose con el paso del tiempo hasta el punto de ganarse el respeto y confianza ciega en todo cuanto realizaba y tramitaba para la organización, gestión de expedientes y administración de los intereses del grupo, incluidas las relaciones con la Junta de Andalucía, como jefe y máximo responsable y director del equipo técnico. Aunque en un segundo plano, el técnico, el acusado Sr. Constantino, gozaba también de gran predicamento a las órdenes del Gerente, ocupándose bajo su dirección de confeccionar las nóminas, la contabilidad y la documentación, entre otras, la redacción de las actas del Consejo Territorial que luego pasaba a la firma de presidente y secretario, asumiendo en algunas ocasiones la función de secretario accidental.
Aprovechando este clima de confianza, el Gerente Sr. Juan Pedro y el técnico Sr. Constantino, puestos de acuerdo, idearon la obtención para ambos de una serie de prebendas económicas al margen de sus salarios eludiendo su aprobación por la Junta Directiva a quien habría correspondido acordar el gasto, y por el Consejo Territorial en la medida en que se presentarían como elegibles con cargo a los fondos públicos de gastos de funcionamiento. Comoquiera que ninguno de los acusados tenía firma reconocida para disponer de las cuentas bancarias de usos propios de Apromontes, el Sr. Juan Pedro, valiéndose de su influencia sobre el Presidente D. Jacobo, y en la seguridad de que le firmaría lo que le presentara sin cuestionar su legitimidad dada la plena confianza que tenía de que todo lo que hacían el Gerente o el técnico para el Grupo era lo correcto, consiguió que el Presidente firmara lo que le ponía por delante para disponer de esas cuentas en favor del gerente o del técnico, generando gastos desconocidos para la Junta Directiva que nunca fueron aprobados por este órgano colegiado ni sometidos a la aprobación del Consejo Territorial, aunque se reflejaron en la contabilidad de la Asociación cuyas cuentas anuales fueron aprobadas sucesivamente por la Asamblea. Así, en concreto, entre 2008 y 2014:
El Presidente firmó órdenes de transferencia periódica a las cuentas personales del gerente y el técnico de 2.000 euros netos semestrales para cada uno bajo el concepto de incentivos de productividad por cumplimiento de objetivos, no contemplados ni en contrato, ni determinados o comprobados por la Junta Directiva, ni aprobados ni conocidos por este órgano colegiado ni el Consejo Territorial. Por este concepto, los acusados percibieron un total de 52.000 euros.
El Gerente Sr. Juan Pedro presentó también a la firma del Presidente órdenes de transferencia periódica mensual en su favor de unos 400 euros (cantidad que cada año se actualizaba), en concepto de dietas fijas por locomoción, tampoco conocidas ni autorizadas por la Junta Directiva ni por el Consejo Territorial. Sumando un total 34.472,52 euros lo percibido por este concepto.
Igualmente, valiéndose de la firma del Presidente, consiguió que Apromontes suscribiera sendas pólizas de seguro privado de salud con la aseguradora médica Sanitas en las que figuraban como beneficiarios el Gerente Sr. Juan Pedro y sus hijos, de un lado, y el técnico Sr. Constantino por otro, domiciliando el pago de las primas en la cuenta de usos propios del Grupo en Caja Rural, con cargos que sumaron 8.650,9 euros en el caso del Gerente, y 3.479,59 euros en el caso del técnico.
También se domiciliaron de esta forma en las cuentas de usos propios unas líneas telefónicas a nombre de APROMONTES que en realidad correspondían a teléfonos fijos para los domicilios particulares del Gerente -tfno. NUM006- y del técnico - NUM007-, generando facturas de 3.459,18 euros en el caso del gerente, y de 3.808,58 euros en el caso del técnico.
Del mismo modo, el Gerente Sr. Juan Pedro consiguió con la firma del Presidente, obtenida por los mismos medios, domiciliar en una cuenta de usos propios del Grupo su matriculación en la carrera de Derecho on line en la Universidad Católica de Ávila durante los cursos académicos 2011/2012, 2012/2013 y 2013/2014, incluida la compra de un manual, generando facturas por el importe total de 10.467,02 euros que fueron cargadas a Apromontes.
Muchos de estos gastos fueron presentados por Apromontes ante la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural, integrada en la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural de la Junta de Andalucía, para justificar su subvencionabilidad como gastos de funcionamiento del GDR, que tras el control administrativo, fueron pagados por la Administración.
IV.- El GDR Apromontes se sometió en diciembre de 2013 a un control de calidad para la verificación de su capacidad técnica desde la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural que realizaron dos funcionarias, Dª Susana y Dª Teresa. Para preparar la visita de control con la suficiente antelación, ya desde abril de ese año mantuvieron alguna reunión con el gerente y el técnico donde les explicaron la documentación que necesitaban, entre otras muchas, las actas escaneadas de todos los Consejos Territoriales celebrados en el periodo inspeccionado, desde la creación del Grupo hasta 2013. Las inspectoras recibieron la primera documentación del Grupo en un DVD con registro de entrada el 23 de abril de 2013, y alguna más en fechas sucesivas. Revisando la documentación, Dª Teresa comprobó días antes de la visita en la sede de Apromontes, señalada para el 17 de diciembre, que faltaban algunas actas de los Consejos Territoriales y otra documentación, y así se lo hizo saber la funcionaria al técnico requiriéndole por correo electrónico remitido el 13 de diciembre que le preparara las copias digitalizadas de las actas omitidas, para que se las facilitara en DVD el mismo día de la visita, lo que así hicieron el Gerente y el técnico con quienes se entendieron las funcionarias, haciéndoles entrega en mano e in situ del DVD.
Conscientes los acusados de que los gastos que se habían presentado en la Dirección General como de funcionamiento del grupo en lo relativo a sus incentivos salariales y algunas de las prebendas más arriba relacionadas para su subvencionabilidad, carecían de la aprobación del Consejo Territorial de Apromontes (además de la de la Junta Directiva) que les exigía la Administración, elaboraron unas actas paralelas a las reales que se habían extendido y firmado en su momento e incorporado al libro de actas tras la celebración de las sesiones del Consejo los días 25 de marzo de 2010, 20 de diciembre de 2010, 21 de febrero de 2011, 24 de noviembre de 2011 y 20 de marzo de 2012. Estas segundas actas duplicadas habían sido confeccionadas en soporte informático por el técnico Sr. Constantino por indicación y de acuerdo con el Gerente, reescribiendo su contenido partiendo del original para insertar en ellas propuestas que en realidad no se hicieron donde, entre otros extremos, se decía que sometía el Presidente a la aprobación del Consejo los incentivos salariales por productividad en favor del gerente y el técnico. Así:
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Al cumplimentar el requerimiento de las inspectoras para la entrega de la nueva documentación, los acusados cometieron la torpeza de incluir tanto las actas originales incorporadas al libro de actas del Consejo Territorial del Grupo, como las duplicadas que se acaban de relacionar.
V.- Tras comprobar la funcionaria Dª Teresa la duplicidad de las actas, las inspectoras emitieron el 17 de junio de 014 su informe provisional sobre el resultado del control al Grupo detectando la anomalía, y citaron al Presidente y al Gerente en las dependencias de la Delegación con esa misma fecha, donde se les entregó el informe detectando esa irregularidad (y otras), conminándoles para que presentaran alegaciones aclarando la incidencia dentro de los quince días siguientes. Comprendiendo su error, el acusado Sr. Juan Pedro elaboró un escrito, tras varias consultas con el Letrado asesor del Grupo D. Joaquín. En este escrito, el acusado Sr. Juan Pedro trataba de justificar que la duplicidad de las actas obedecía a peticiones complementarias de la Dirección General sobre los acuerdos que debía adoptar el Consejo Territorial acerca de los gastos internos del GDR, pues en los Manuales de Gestión elaborados por la Dirección General no se aludía a acuerdos salariales o de consumo interno; y que como los Servicios Centrales de Sevilla exigían que los Consejos Territoriales emitieran certificados o declaraciones expresando que los gastos habían sido acordados y asumidos para que se consideraran elegibles, y la petición se hizo con carácter retroactivo, el Consejo Territorial de Apromontes, a través de su Presidente, había propuesto que se ampliaran las actas y se comunicaran a la Dirección General para el reconocimiento de elegibilidad, teniendo en cuenta que esos gastos internos del grupo habían sido adoptados por la Junta Directiva año tras año y aprobados en las Asambleas Generales de la Asociación. Y para corregir la incidencia, proponía que las actas duplicadas se ratificaran en la próxima sesión del Consejo Territorial prevista para octubre de 2014.
Pero el día 2 de julio, desconfiando ya del Gerente, se presentaron en la Delegación para hablar con las funcionarias el Presidente Sr. Jacobo, el Letrado Sr. Joaquín y el Vicepresidente D. Rafael, a quien se facilitó copia de las actas duplicadas a su petición por escrito de la misma fecha. Tras la entrevista, el Presidente habló por teléfono con el acusado Sr. Juan Pedro y le dijo que se abstuviera de presentar las alegaciones, que ya lo haría él con la ayuda del Letrado.
El día 3 de julio, tras consultar el acusado Sr. Juan Pedro por correo electrónico con la funcionaria Sra. Teresa sobre el escrito de alegaciones, ésta le objetó que había de ser firmado en todo caso por el Presidente; y sabiendo por tanto que ya no le firmaría el Presidente el escrito que había preparado, decidió no obstante presentarlo en la Delegación ese mismo día, firmándolo él mismo como Gerente y utilizando para plasmar la firma del Presidente, sin su consentimiento ni conocimiento, una firma escaneada del mismo que insertó en el escrito haciéndola pasar como puesta de su puño y letra.
Ignorantes de esta maniobra del acusado, el Letrado Sr. Joaquín confeccionó por su cuenta otro escrito de alegaciones, que firmó personalmente el Presidente Sr. Jacobo, donde en relación con las actas duplicadas pidió tiempo para 'auditarlas' correctamente prometiendo una justificación y propuesta de acción correctora a la mayor brevedad, escrito que se presentó en la Delegación el 4 de julio.
Ante la nueva duplicidad de los escritos de alegaciones, la Delegación Territorial exigió de nuevo a Apromontes que aclarara esta incidencia, a lo que contestó ya el Presidente por escrito presentado el 22 de agosto de 2014 que el presentado el día 3 de julio no fue firmado por él, proponiendo a la Administración que no lo tuviera en cuenta y se tuvieran por presentadas como alegaciones al informe del control las que acompañaba, en donde proponía como acción correctora para el problemas de las actas duplicadas que en lo sucesivo se ratificaran en las reuniones de las Juntas Directivas y del Consejo Territorial las actas de la sesión anterior, propuesta que fue informada desfavorablemente por las inspectoras en su informe definitivo de control emitido el 15 de septiembre de 2014.
La Dirección General emitió informe final sobre el resultado del control a Apromontes, previa petición de alegaciones complementarias al Grupo, aprobando la acción correctora finalmente propuesta por éste, cual la aprobación por el Consejo Territorial de 27 de agosto de 2014 del acuerdo de que todas las actas fueran ratificadas en la siguiente reunión previa su lectura íntegra, lo que no se había hecho hasta entonces, encomendando al Letrado asesor del GDR la redacción de las actas, su comunicación a los miembros del Consejo Territorial y su incorporación al libro de actas; que se había procedido al despido disciplinario del Gerente Sr. Juan Pedro; y que se había interpuesto denuncia penal contra el mismo, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas del Juzgado (las de la presente Causa).
VI.- La Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural inició de oficio el 14 de octubre de 2013 un procedimiento de reconocimiento y recuperación del pago indebidamente percibido por el GDR Apromontes en concepto de subvención por gastos de funcionamiento durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 30 de junio de 2011, que tras el correspondiente trámite, resoluciones intermedias y alegaciones del Grupo, terminó mediante resolución de fecha 30 de noviembre de 2015 que, estimando parcialmente del recurso de reposición interpuesto por el GDR poniendo fin a la vía administrativa, fijó en 118.350 euros la cantidad total a reintegrar por Apromontes. Entre estos gastos a devolver, figuraban algunos de los percibidos por los acusados de entre los relacionados en el hecho III anterior.
Finalmente, ya en el curso de esta Causa y a propósito de lo conocido en ella, la Dirección General decidió revisar de oficio las solicitudes de subvención de gastos durante el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2011 hasta el 9 de octubre de 2015, para comprobar que se subvencionó el pago de 1.522 euros por la matriculación del acusado Sr. Juan Pedro en la Universidad Católica de Ávila ya en el cuarto trimestre de 2011, así como el pago de los incentivos de productividad del acusado Sr. Constantino imputables a los dos semestres de 2012 por su importe bruto de 5.2663,16 euros, cantidades estas dos a las que la Junta de Andalucía limita su reclamación en el presente proceso.
VII.- La presente Causa fue incoada en su fase de Diligencias Previas el 15 de octubre de 2014 tras la denuncia inicial de APROMONTES, cuya fase culminó el 1 de diciembre de 2017 con el auto de esa fecha por el que se acordó su avance a la fase intermedia del procedimiento abreviado, tras múltiples diligencias instructoras y sendas resoluciones declarando la complejidad de la Causa y acordando la prórroga del plazo de la instrucción al amparo del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción modificada conforme a la Ley 41/2015 y su Disposición transitoria.
La fase intermedia terminó en marzo de 2019 con la remisión de la Causa original a la Audiencia Provincial tras diversas vicisitudes procesales que consumieron tiempo en exceso, especialmente por plantear la Acusación de Apromontes hasta dos cuestiones de nulidad del auto de apertura del juicio oral por error en el órgano de enjuiciamiento designado por el Juzgado de Instrucción.
Repartida la Causa a esta Sección Segunda el 25 de marzo de 2019, se señaló la celebración del juicio oral en tres sesiones para los días 14, 15 y 16 de enero de 2019 que tuvieron lugar conforme a lo programado, quedando el asunto visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250-1-5º en la redacción que tenían estos preceptos a la fecha de su perpetración previa a su modificación por LO 1/2015, y en el art. 74-1 y 2, y de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particulares previsto y penado por el art. 392 en relación con los art. 390-1-2º y 3º y 74-1, del mismo texto legal, de los que son responsables en concepto de autores los acusados D. Juan Pedro y D. Constantino en los términos que más adelante se indicarán.
Se acepta de esta forma, aun parcialmente, la tesis de las tres acusaciones, las particulares de Apromontes y la Junta de Andalucía, y la pública del Ministerio Fiscal que finalmente y tras la celebración de la prueba del juicio oral se adhirió a las conclusiones definitivas de Apromontes aunque con ciertas matizaciones en la calificación, de entre esas innecesarias y confusas combinaciones de calificaciones alternativas propuestas por la Acusación Particular de Apromontes (facultad también usada más moderadamente por la de la Junta de Andalucía) dobladas en función de los hechos del punto 1 y 2 de su escrito tratándolos como si fueran distintos o desconexos entre sí, cuando, como con acierto precisó el Ministerio Fiscal en su informe final, la actuación delictiva de los acusados dirigida a obtener ventajas económicas indebidas en su propio provecho y en perjuicio de los intereses patrimoniales del Grupo/Asociación para el que trabajaban, con repercusión también en los fondos de la Administración Autonómica, está compuesta de numerosos actos apropiatorios reiterados a lo largo del tiempo, varios años, con el elemento aglutinante de la continuidad delictiva que las tres acusaciones coinciden en propugnar.
Desecha esta Sala el cargo más grave de la malversación de caudales públicos entre las distintas alternativas propuestas. Constatamos la coincidencia en este delito y en el de apropiación indebida de la acción nuclear defraudatoria, en suma, la conducta desleal contra el patrimonio ajeno por quien está obligado a preservarlo o administrarlo, desviándolo de los fines a que está destinado mediante actos de disposición que causan perjuicio al patrimonio administrado, relación que se pone aún más de manifiesto en el Código Penal tras la profunda reforma de 2015 donde se da entrada con autonomía propia al delito de administración desleal en el art. 252, separándolo de la apropiación indebida donde tradicionalmente se integraba en el antiguo art. 252, quedando hoy el 253 para el resto de los supuestos, y en la nueva redacción del art. 432 donde la conducta de la malversación se define por remisión a la del nuevo delito de administración desleal en el art. 252. La diferencia está, como se sabe, en la cualidad del sujeto activo y en la titularidad de los bienes desviados, que en el delito de malversación, por tratarse de un delito contra la Administración Pública, residen en el carácter de autoridad o funcionario público que debe ostentar el autor y en la titularidad pública del patrimonio defraudado, elementos que entendemos no se dan o no aparecen claramente en el caso que nos ocupa.
El carácter híbrido de los Grupos de Desarrollo Rural -GDR- entre lo público y lo privado, al tratarse de asociaciones regidas por la Ley del Derecho de Asociación, con personalidad jurídico-privada, sin ánimo de lucro, sin otros fines que la promoción y el desarrollo del ámbito rural, pero al mismo tiempo ejerciendo funciones de colaboración con la Administración autonómica en la gestión de los planes de actuación global, concretamente asumiendo la tramitación de los expedientes de subvenciones para proyectos o inversiones con fondos europeos Feader y de la Comunidad Autónoma, desde la solicitud del interesado hasta el pago bajo la supervisión y control de la Administración, dificulta desde luego la identificación de la naturaleza jurídica de estas entidades y la condición de las personas físicas que integran sus distintos órganos. No cabe duda de que manejan fondos públicos con los que se nutren íntegramente las subvenciones que otorgan a terceros; y que una parte de sus gastos internos de funcionamiento, los denominados 'elegibles' en la normativa andaluza de desarrollo del Decreto 506/2008 con ciertos límites de máximos en algunos de sus conceptos, en particular los salarios de sus trabajadores, son subvencionados con esos mismos fondos públicos previa reclamación del GDR con la justificación necesaria y tras la tramitación del correspondiente expediente por la Dirección General de Desarrollo Sostenible del Medio Rural integrada en la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía. Pero también cuentan con fondos propios o privados procedentes de las cuotas de los socios, que en el caso de Apromontes venían a fundirse en las cuentas bancarias de uso propio o de gestión con las subvenciones que la Junta de Andalucía concedía al grupo para sus gastos de funcionamiento; de esta suerte, todos los gastos de funcionamiento no subvencionados corrían a cargo de los fondos privados del grupo. Pero, en cualquier caso, era el órgano colegiado de administración del Grupo, la Junta Directiva, la que debía determinar y acordar los gastos de funcionamiento, y en su caso elevar los elegibles al Consejo Territorial, órgano de enlace entre el Grupo y la Administración, para su aprobación como tales como paso previo a la reclamación de la subvención.
En este contexto, difícilmente podrían encajar en el concepto de funcionario público los cargos que desempeñaban los acusados en Apromontes, Gerente el Sr. Juan Pedro, técnico el Sr. Constantino, contratados como principales responsables del equipo de gestión por la Junta Directiva de Apromontes cuando era una simple asociación aunque después de adquirir la condición de GDR ésta ratificara los contratos, por más amplio que sea el concepto jurídico- penal de funcionario público definido en el art. 24-2 del CP como el que 'por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de la Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas'. No cabe duda de que como trabajadores del equipo técnico de gestión del Grupo y en la medida en que el Grupo asumía funciones de colaboración con la Administración autonómica para la concesión de subvenciones a terceros en el marco de sus planes de actuación del fomento y desarrollo rural, participaban en funciones asimilables o identificables como públicas, pero no había una designación pública en su nombramiento, ni por ley, ni por procedimiento electoral, ni por nombramiento de ninguna autoridad: sólo por contrato celebrado con un órgano de administración de una asociación de Derecho privado. Esta circunstancia por sí sola descarta la tesis de la malversación, al tratarse de un delito especial propio que sólo puede ser cometido por la autoridad o el funcionario público, ni siquiera por la vía del art. 435-1º del CP que contempla entre otros supuestos de la así llamada jurisprudencialmente 'malversación impropia' '...a los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas'. De hecho, la conducta ilícita de los acusados no se proyectó sobre el dinero público destinado a las subvenciones cuyos expedientes gestionaba y pagaba el grupo con cargo a los fondos públicos transferidos por la Administración a la cuenta 'PAG' con ese objeto, sino sobre los fondos propios de la asociación con que ésta contaba para atender a sus gastos de funcionamiento interno, aunque parte o una gran parte procediera de las subvenciones que la Junta de Andalucía concedía a posteriori al Grupo para estos gastos, una vez generados y justificados, de los que como es natural y una vez percibidos, el Grupo podía ya disponer para atender a nuevos gastos o sufragar otras actividades de las que le eran propias; de ahí que una vez cobrados, esos fondos perdieran el carácter de 'públicos' y se convirtieran en 'propios' del Grupo, a sumar a los que obtenía de las cuotas de sus socios, con el beneplácito de la Administración; de otro modo, no tendría sentido que de la cuenta de 'gastos de funcionamiento' donde recibía el grupo las subvenciones para estos gastos por transferencia directa de la Junta de Andalucía, pudiera disponer el Grupo traspasando su saldo a otras cuentas sobre las que no consta ejerciera control la Administración autonómica.
Otra cosa es que, desde la perspectiva de la Administración, esas subvenciones para los gastos de funcionamiento del Grupo fueran fraudulentamente obtenidas por Apromontes como sostienen las acusaciones, falseando gracias a la acción de los acusados las condiciones requeridas para su concesión u ocultando circunstancias impeditivas, pues en tal caso nos hallaríamos bien ante un posible delito de fraude subvenciones del art. 308 del Código Penal por el que no se ha acusado y sobre el que desde luego no vamos a detenernos, bien ante un supuesto de los que dan lugar a la acción administrativa de recuperación de pagos indebidamente percibidos prevista en la Ley estatal de Subvenciones y la normativa autonómica específica, que consta ejerció de oficio la Dirección General contra Apromontes por razones ajenas a la presente Causa, en expediente que terminó con una reclamación de reintegro de 118.350 euros, tal como describimos en el apartado VI del relato de hechos probados.
SEGUNDO.- Con tantos inconvenientes para apreciar la malversación de lo que sin duda son conscientes las tres Acusaciones, no es de extrañar que las otras varias alternativas o propuestas subsidiarias a la calificación de los hechos giren en torno a figuras penales fraudulentas similares pero contra el patrimonio de Apromontes como perjudicado, planteándose así el delito societario de administración desleal del antiguo artículo 295 CP desaparecido con la reforma de 2015, el de apropiación indebida también por administración desleal del antiguo art. 252, o incluso el de estafa. Descartamos el delito societario, hoy perfectamente trasladable al el delito de administración desleal del actual art. 252, porque además de las objeciones que ponía la Jurisprudencia a apreciar este delito si concurrían en el administrador de la sociedad los elementos del genuino delito de apropiación indebida en el caso de desviación de dinero, en cuyo caso optaba por la apropiación indebida por ser el tipo penal más grave, también aparece otra importante duda sobre uno de los elementos típicos en cuanto requería que el perjudicado fuera una 'sociedad' (o los socios u otras personas con intereses en ella) dentro del amplio concepto que a estos efectos suministra el art. 297 CP con esa larga lista en la que no se incluye a las asociaciones privadas sin ánimo de lucro que como el GDR cumplen funciones delegadas o de colaboración con la Administración y no participan en el mercado de modo permanente para el cumplimiento de sus fines, como termina la cláusula de numerus apertus del precepto para asimilar cualesquiera otra entidades a las descritas.
Tampoco advertimos en la conducta de los acusados que se declara probada los elementos típicos de la estafa que esboza el escrito de la Acusación Particular de Apromontes (única que sostiene esta propuesta alternativa) en su folio 9, segundo párrafo, alegando como hecho que los acusados, para conseguir las órdenes de domiciliación periódica y transferencias en su favor, usaron firmas digitalizadas del Presidente (para justificar gastos como los de la Universidad Católica de Ávila) o engañaban al Presidente para que firmara cuantos documentos le presentaban diciéndole que eran documentos de gestión interna o gastos aprobados por la Junta Directiva y el Consejo Territorial, tratando así esa parte acusadora de justificar el elemento más genuino de la estafa, el engaño bastante que utiliza el sujeto activo para mover la voluntad del sujeto pasivo y realizar el acto de disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo o de un tercero tal como define la conducta delictiva el art. 248 del CP: la prueba pericial caligráfica sobre las domiciliaciones bancarias, obrante el informe a los folios 1309 y ss. de la Causa ratificado en juicio por su autora Dª Agustina, no llega a afirmar en ninguna de sus conclusiones que se usara para el pago de matrículas en la Universidad de de Ávila, ni en ninguno de los otros documentos examinados, una firma digitalizada del Presidente; por el contrario, concluyó que en los documentos D-1, D-3, D-5 y D-6, esto es, la domiciliación bancaria de la matrícula del gerente para el curso 2012/2013, la renovación para el curso 2013/2014, la petición de facturación a nombre de Apromontes de los gastos de esa matrícula, y la orden de transferencia para el pago de un manual, fueron firmadas de su puño y letra por el Presidente, y sobre los demás documentos analizados, nada podía concluir porque sólo había dispuesto la perito para el análisis de fotocopias de documentos, no de documentos originales como es preciso, y aun así o bien la firma era apenas apreciable, o no la podía relacionar con otras firmas indubitadas obtenidas para ese informe o para el estudio que había hecho con anterioridad sobre las firmas en actas del Consejo Territorial; sólo alertaba que en ese anterior informe (al folio 873 de la Causa, también ratificado en juicio por la perito) había detectado indicios de manipulación de la firma del presidente. Y en fin, ni siquiera el Presidente, testigo D. D. Jacobo, fue capaz de sostener en juicio que alguno de los acusados le exhortara a firmar alguno de esos documentos con el pretexto de que eran gastos aprobados o la simple gestión de otros.
TERCERO.- La apropiación indebida propiamente dicha, en su vertiente de distracción de dinero sujeto a la administración del sujeto activo, es la tesis calificadora que debe resultar acogida a tenor del relato de hechos probados al encajar en las previsiones típicas del art. 252 del CP previo a la reforma que hoy sería incardinable en el tipo penal de la administración desleal del actual art. 252 tras la su nueva redacción. Como señala la reciente STS de 21 de octubre de 2020, glosando otras, distinguiendo entre el delito societario de administración desleal y el de apropiación indebida desde la perspectiva del régimen legal anterior a la LO 1/2015, aunque las dos conductas sean desleales desde el punto de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite. El acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título que se concede. El autor incorpora a su propio patrimonio de modo definitivo el dinero que administra o se lo entrega definitivamente a un tercero, superando lo que en terminología de algunas STS se denomina el 'punto sin retorno' concurriendo el 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a quien actúa como dueño absoluto de un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo o aunque su finalidad sea la de beneficiar a un tercero. En la conducta del autor que administra o gestiona el patrimonio de un tercero, el delito de apropiación indebida consiste en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que gestiona, y estaremos bajo la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u oros bienes de fungibilidad similar.
Éste es sin duda el caso de los acusados en el asunto que nos ocupa, pues estando los dos a la cabeza del equipo técnico de Apromontes encargado de la gestión o ejecución material de la actividad y funciones de esa entidad incluido todo lo referente a sus gastos de funcionamiento interno que debían ser aprobados por el órgano colegiado encargado de la toma de decisiones -la Junta Directiva-, el acusado Sr. Juan Pedro como Gerente o máximo responsable de la oficina de gestión del Grupo, el acusado Sr. Constantino como técnico o segundo directivo encargado de la confección de la contabilidad, las nóminas de los trabajadores, las domiciliaciones bancarias de los gastos, en fin, todo cuanto incumbía a la gestión económica de los intereses de Apromontes, se valieron de su posición privilegiada y de la confianza ciega que en ellos tenían los miembros más destacados de los órganos decisorios -el Presidente, el Vicepresidente, la Secretaria... - para desviar durante años en su favor el dinero de las cuentas de fondos propios o de gestión del Grupo sin que se apercibieran, ni siquiera lo sospecharan estas personas ni los órganos de administración o decisión, autoarrogándose ciertas prebendas económicas nunca aprobadas por la Junta Directiva que supusieron incrementos indebidos de sus salarios, como el llamado plus de productividad semestral bajo criterios que ellos mismos establecieron, un complemento mensual fijo por desplazamiento para el Sr. Juan Pedro, el pago de las matrículas universitarias de éste, la contratación para ambos de seguros de salud privados cuyas primas pagaba el Grupo, o la contratación de líneas telefónicas fijas + ADSL para domicilios particulares de ambos (incluso para el de los padres del Sr. Constantino) cuyas facturas también pagaba el Grupo. Y comoquiera que ninguno de ellos tenía autorizada la firma en esas cuentas de uso propio para disponer de ellas (el Gerente sólo la tenía mancomunadamente con otros dos en las cuentas donde se percibían directamente las subvenciones de la Junta de Andalucía, no en las de uso propio del Grupo a donde se traspasaba el dinero desde una de aquéllas, la de gastos de funcionamiento, para fundirse en su saldo con los ingresos procedentes de las cuotas de los socios), se sirvieron del Presidente, con firma indistinta con el Tesorero para disponer, para ordenar las transferencias, las órdenes de pago y las domiciliaciones bancarias de los pagos, sin más esfuerzo que el de pasarle a la firma los documentos, seguros de que lo haría sin cuestionar la procedencia de esos gastos en su favor y en detrimento del patrimonio de Apromontes, que además se ha visto obligado a devolver a la Administración Autonómica parte de esos gastos indebidos de los que los acusados se lucraron (también otros muchos más que no vienen al caso) tras la resolución del expediente de recuperación, con el subsiguiente descalabro económico del Grupo.
Y en el análisis de las múltiples conductas defraudatorias de los acusados, tampoco se puede discutir la aplicabilidad de la figura de la continuidad delictiva que regula el art. 74-1 del Código Penal tanto en su elemento subjetivo como en los objetivos; así, por lo que se refiere al primero, el precepto contempla dos modalidades diferenciadas de dolo ya que las acciones plurales en que el delito continuado consiste deben realizarse bien 'en ejecución de un plan preconcebido' o bien 'aprovechando idéntica ocasión'. Como dice la Jurisprudencia, lo primero hace referencia a un dolo conjunto o unitario, un dolo único que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito que debe existir en el sujeto al iniciar las diversas acciones, se trata de una especie de 'culpabilidad homogénea', una trama preparada con carácter previo programada para la realización de actos muy parecidos; mientras que lo segundo se da no cuando la intencionalidad plural de delinquir surge previamente, sino que aparece tras una primera dando lugar al dolo continuado estricto sensu si se da la ocasión propicia ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la conducta delictiva, repitiéndola. En el caso, pensamos que hubo una combinación de ambas modalidades de dolo continuado entre las distintas clases de acciones ejecutadas por los acusados en función del objetivo perseguido, que después se renovaba cuando se atrevían a más con nuevas prebendas en su favor, siempre periódicas y utilizando una mecánica similar.
Y es el tratamiento jurídico-penal unitario de la continuidad delictiva en las múltiples conductas defraudatorias del caso enjuiciado lo que conduce a calificarlas como un único delito (continuado) de apropiación indebida con encaje legal en la modalidad cualificada del art. 250-1-5ª del CP (en su redacción anterior a la reforma de 2015) a que remitía el antiguo art. 252, la de la especial gravedad del delito por el valor de la defraudación cuando exceda de 50.000 euros, aplicando para ello la regla especial del art. 74-2 que, para los delitos patrimoniales continuados, obliga a tener en cuenta el perjuicio total causado, sumando en el caso algo más del doble de esa suma los distintos actos apropiatorios sucedidos entre 2009 en que se creó el GDR y 2014 en que se descubrió el desfalco.
CUARTO.- Concurre en régimen de concurso real con el continuado de apropiación indebida, el delito continuado de falsedad en documento oficial así calificado más arriba acogiendo una de las alternativas propuestas por las Acusaciones, en referencia exclusivamente a las actas del Consejo Territorial de Apromontes y el escrito de alegaciones a la Junta de Andalucía que las partes llaman 'duplicados', relacionados en el relato de hechos probados de esta sentencia bajo los apartados IV y V, los únicos realmente identificados y descritos como tales en el escrito de acusación de Apromontes y apenas esbozados en el de la Junta de Andalucía sin mayor detalle, sin hallar en cambio esa relación instrumental o de medialidad entre la falsedad documental y la apropiación indebida ya que no hay prueba, ni tampoco se define siquiera en esos escritos, que para cometer alguno de los actos apropiatorios se utilizara algún documento de componente falsario que resulte incardinable en alguno de los supuestos del art. 390 al que remite el art. 392 del Código Penal para la falsedad cometida por particulares.
Pese al carácter híbrido de la naturaleza jurídica del Grupo Apromontes, entre lo público y lo privado como hemos dicho, no cabe duda de que en sus relaciones con la Administración Autonómica andaluza jugaban un papel esencial tanto el Presidente como el Consejo Territorial, el primero como representante de la entidad, el segundo como órgano colegiado de control para la toma de las decisiones relativas a las subvenciones públicas que debía otorgar el GDR a terceros con cargo a fondos europeos y autonómicos dentro de los planes de actuación de desarrollo rural en cuya tramitación y gestión colaboraba con la Administración bajo la supervisión de ésta, y también para controlar las subvenciones de la Junta de Andalucía a los gastos de funcionamiento internos del Grupo que la Junta Directiva debía aprobar y elevar a la Dirección General con el visto bueno del Consejo Territorial para pedir y justificar su elegibilidad, de acuerdo con los Manuales que periódicamente remitía la Consejería de Agricultura a los GDR en su interpretación de la abundante normativa administrativa, europea, nacional y autonómica que regulaba la actividad de los GDR.
La falsificación de las actas del Consejo Territorial de esas cinco sesiones que hemos relacionado, haciendo una especie de duplicado modificado de las que realmente se extendieron y unieron al libro de actas en su momento, se realizó por el procedimiento de insertar, en el documento informático con el que se confeccionaron las auténticas, ciertas declaraciones, informaciones y propuestas del Presidente que no se hicieron, y acuerdos de los miembros de este órgano que no se adoptaron, lo que basta ya para colmar los elementos de la modalidad falsaria del núm. 2º del art. 390-1 CP, 'simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad', o la del núm. 3º, 'atribuyendo a las personas que han intervenido en el documento declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'. A ello se suma que en una de las actas duplicadas, la correspondiente a la sesión de 20 de diciembre de 2010, la única de las cuestionadas donde intervino la Secretaria del Grupo Dª Candelaria y no el acusado Sr. Constantino como secretario accidental, se utilizó una copia escaneada de una firma auténtica de esta señora que también había sido escaneada en otras actas del Consejo de fechas anteriores, con lo cual se añade otra modalidad falsaria al menos en este acta duplicada, la del núm. 1º del precepto: 'alterando en un documento algunos de sus elementos o requisitos de carácter esencial' cual es la firma de la persona que, por su cargo, debía dar fe de lo tratado en la reunión.
Y sobre el escrito de alegaciones de fecha 3 de julio de 2014 que el Gerente, el acusado Sr. Juan Pedro, dirigió a la Delegación Territorial de la Consejería en respuesta al requerimiento de las inspectoras al Grupo para que explicara la duplicidad de las actas del Consejo Territorial una vez descubierta, la mecánica falsaria se ajusta de nuevo a las modalidades de los núm. 1º y 3º del art. 390-1 CP, pues contrariando la instrucción del Presidente al Gerente de que no presentara alegación alguna, se atribuyó al Presidente en el documento una declaración que no hizo y culminó con el estampado de una firma simulándola extendida por éste de su puño y letra, que en realidad y una vez más era producto del escaneado de una firma auténtica en otro documento.
Respondiendo por lo demás a las objeciones puestas por las Defensas, en sus informes finales, a la tipicidad de la conducta falsaria, diremos que los documentos en cuestión entran dentro del concepto legal de documento a los efectos penales que define el art. 26 del Código Penal, y que reúnen las características de un documento oficial, que no privado como se sugiere.
En el caso de las actas 'duplicadas', no cabe negar su naturaleza de documentos escritos que incorporaban declaraciones atribuidas a determinadas personas reunidas en una sesión que en realidad no se prestaron, confeccionados ad hoc por medios informáticos e incorporados a un soporte DVD para su entrega a la Administración autonómica haciéndolos pasar como una copia auténtica escaneada de las actas verdaderas que efectivamente se extendían una vez celebradas las correspondientes sesiones del órgano, el Consejo Territorial del GDR Apromontes. Ésto es lo que exigían los servicios de control de la Consejería de Agricultura al GDR para dar cumplimiento al art. 28 del Decreto 506/2008 de la Junta de Andalucía por el que se regula el régimen de los GDR en su ámbito autonómico, por el que se exige que 'las actas de cada sesión' del Consejo Territorial se remitan a la Dirección General competente en materia de desarrollo rural en el plazo de quince días desde su aprobación. Como es lógico y así se venía haciendo en la práctica, no se exigía que se mandara el acta original, que quedaba depositada en el libro de actas del Grupo, sino una copia escaneada del original, probablemente incorporada a un soporte DVD, tal como de hecho se entregó por los acusados a las funcionarias de la Delegación en Granada encargadas del control de calidad del Grupo aquella documentación que les faltaba no entregada antes durante la preparación de la visita de inspección. Respondía pues a la necesidad de comunicar las actas a la Administración autonómica, a modo de una notificación con copia íntegra del acta, que no precisaba la certificación o testimoniado del secretario que la autorizaba para surtir sus efectos en el ámbito administrativo, atendiendo a la función de supervisión y control último del GDR por la Administración en el cumplimiento de sus funciones de colaboración con ella para la gestión de las subvenciones públicas en materia de desarrollo rural. Y esa función de notificación del documento, aunque fuera una copia, daba satisfacción a los efectos probatorios que requería la Administración. En este sentido, nos permitimos citar una STS clarificadora, la de 10 de junio de 2003, que superando viejos conceptos y atendiendo al valor que hoy en día se atribuye a las copias y fotocopias de documentos (extensible al escaneado de documentos hoy prácticamente extendido a todos los ámbitos de la actividad jurídica ante el imparable avance de las técnicas informáticas), declara su pleno valor documental si por las circunstancias subjetivas y objetivas en las que se utilizan son hábiles para generar la plena confianza en su autenticidad, es decir, que son fiel reproducción del documento original.
Las actas falsificadas que aquí nos ocupan responden, pues, al concepto de documento que define el art. 26 del CP como 'todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica'.
Y en cuanto a su carácter oficial, citamos de nuevo la misma STS donde define como tales los documentos que se realizan por la Administración para que produzcan efectos en su ámbito,
Tampoco cabe dudar de la existencia real del escrito de alegaciones que el Gerente, por su cuenta y riesgo, redactó y firmó incorporando una firma falsa del Presidente para cubrir las exigencias de las funcionarias que tramitaban el expediente de control de calidad del Grupo a fin de aclarar la anomalía descubierta, la duplicidad de determinadas actas de su Consejo Territorial, que efectivamente se recibió oficialmente en la Delegación Territorial. Y sobre su carácter oficial, aún tratándose de un documento suscrito por persona particular (puesto que ni el Presiente cuya firma se simuló, ni el Gerente que lo redactó, firmó y presentó a la Administración, eran funcionarios públicos), la Jurisprudencia se muestra unánime en calificar de esta manera el documento falso en principio privado si se confecciona con el único y exclusivo fin de incorporarse a un expediente oficial o público para producir efectos en el ámbito del expediente al que se une, con trascendencia en el ámbito jurídico. En tal caso, se ha venido manteniendo la condición de documento público u oficial por destino, sobre lo que podemos citar al respecto la STS de 23 de septiembre de 2015.
Y ese documento falso, contrariamente a lo que alegan las Defensas de los acusados, sí causó efectos de relevancia jurídica en el expediente de la inspección o control de calidad de la Delegación al que iba dirigido tras comprobar las funcionarias que se había presentado otro por el GDR, firmado esta vez sí por el Presidente, de contenido radicalmente distinto. El estupor que causó a las funcionarias la duplicidad de alegaciones obligó una vez más a la responsable del expediente al que se unieron los dos escritos, el verdadero y el falso, a pedir al Grupo una aclaración de la incidencia, y desembocó en un informe desfavorable del control al Grupo tanto por las inspectoras como en el final de la Dirección General.
Se aprecia, en fin, la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental no sólo por la pluralidad de documentos falsificados que hemos clasificado en dos grupos, las actas por un lado, el escrito de alegaciones por el otro, sino porque consideramos que las actas duplicadas no se confeccionaron en bloque en un mismo acto para dar respuesta al requerimiento de las inspectoras de documentación complementaria ni podemos situar en ese momento un acto único de falsificación de todos esos documentos a la vez. La mejor prueba es que el acta falsa de 20 de marzo de 2012 fue utilizada por el Grupo para justificar la elegibilidad del indebido complemento de productividad del técnico Sr. Constantino para los dos semestres de 2012, lo que supone que fue confeccionada en un momento anterior a aquél en que se entregaron las actas duplicadas durante la inspección y su preparación ya en diciembre de 2013, lo que por extensión permite deducir que las actas duplicadas fueron elaboradas en distintos momentos a lo largo del tiempo para servir de justificante a los incentivos de productividad de los acusados objeto de las subvenciones para gastos de funcionamiento, a medida que era necesaria la aprobación del plus por el Consejo Territorial para elevar el acta con la petición de elegibilidad y por tanto la subvención del gasto.
QUINTO.- A la relación de hechos probados que permite sostener las consideraciones anteriores se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia de los acusados atendiendo a la prueba de cargo presentada al juicio oral por las Acusaciones, tanto la personal celebrada bajo la inmediación del Tribunal con intervención de las partes, como la abundante y dispersa documental aportada a la Causa por unas y otras o reclamada de oficio por el Juzgado instructor a modo de piezas desordenadas de un puzzle, permítasenos la expresión, que finalmente se han podido encajar a pesar de las dificultades, para obtener un material probatorio eficaz para destruir aquella presunción y generar en la Sala la firme certeza de que los hechos sucedieron y en ellos tuvieron los acusados la intervención que se les atribuye.
Separaremos en el análisis de la prueba la que concierne a los actos apropiatorios de los acusados y la que sustenta los falsarios para asegurar el orden y mejor comprensión de la valoración del Tribunal, bien entendido que los que se consignan a modo de preámbulo en los apartados I y II del relato de hechos probados sobre la naturaleza, actividad, composición y funcionamiento de Apromontes en su doble condición de asociación privada y Grupo de Desarrollo Rural, han sido construidos por esta Sala por estimarlos necesarios para ubicar mejor las conductas que se imputan a los acusados y determinar su alcance, completando así la parca descripción que se hace sobre ello en el relato fáctico de los escritos de acusación dando por supuestos muchos de estos datos en los que no obstante parecen coincidir todas las partes.
Información ésta que hemos obtenido a tenor de las declaraciones de los acusados mismos y otros miembros destacados de Apromontes durante su declaración en juicio, como el que fue Presidente D. Jacobo y el Vicepresidente D. Rafael, ejerciendo sus cargos durante años (entre 2004 a 2016) coincidiendo con los acusados en el periodo que nos ocupa, la Secretaria Dª Candelaria (entre 2008 a 2015 ó 2016), o el Letrado D. Joaquín (desde 2004-2005 hasta la actualidad); incluido el testimonio de las funcionarias de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Agricultura que realizaron el control de calidad del Grupo y tramitaron el expediente, Dª Susana y Dª Teresa, complementados con los muchos documentos unidos a la Causa, el principal el informe de las inspectoras a los folios 20 y ss., el acta del control a los folios 45 y ss., las certificaciones bancarias a los folios 485 y 502 sobre las cuentas de uso propio del Grupo y personas autorizadas para disponer..., y en fin, el propio Decreto 506/2008 de la Junta de Andalucía para la reglamentación de los GDR, y el ejemplar de uno de los Manuales con instrucciones que distribuía la Administración autonómica andaluza entre los GDR interpretando la compleja normativa europea, nacional y autonómica confluyente (a los folios 664 y ss.). Y los Estatutos de Apromontes adaptados al Decreto 506/2008 ante la eventualidad de convertirse en GDR para lo que ya se postulaba (a los folios 1132 y ss.)
En lo que al primer aspecto de los hechos se refiere, los acusados no han negado que percibieron a lo largo del tiempo los incentivos salariales y las demás retribuciones fuera de nómina con cargo a Apromontes descritos en el relato de hechos probados, coincidentes con los que identifica y cuantifica el escrito de acusación de esa entidad y confirmadas con el análisis de los extractos de las cuentas de gestión o de uso propio del Grupo e incluso de las cuentas anuales de la entidad aprobadas por la Asamblea General de socios y auditadas con informe favorable por el auditor externo del Gabinete 'Garum' (folios 866 y ss. e informes aportados por la Defensa del Sr. Constantino al juicio oral). Tampoco negaron que la mayor parte de estos gastos se presentaron ante la Dirección General para su elegibilidad como gastos de funcionamiento del Grupo y obtuvieron su subvención, aunque consta que después, en el expediente de recuperación de gastos indebidos incoado de oficio por este organismo en revisión de lo ya subvencionado por tal concepto entre el 1 de enero de 2009 y el 30 de junio de 2011 (a los folios 1038 y ss.), algunos de ellos, y otros muchos que no vienen al caso, fueron declarados indebidos y reclamados a Apromontes por la Administración.
Los acusados, sencillamente, apelaron a su derecho a percibir todos estos complementos salariales, en el caso de los incentivos semestrales de productividad por cumplimiento de objetivos por figurar recogidos en sus respectivos contratos de trabajo, asegurando que por tanto fueron aprobados por la Junta Directiva de entonces y ratificados por la que se constituyó cuando la asociación adquirió la condición de GDR, e incluidos año tras año en las cuentas anuales que aprobaba la Asamblea General con el informe favorable de la auditoría externa. Objetó el acusado Sr. Juan Pedro que todo eso aparece reflejado en su contrato de trabajo, pero no lo aportó a la Causa porque toda la información la tenía ya Apromontes. A preguntas del Ministerio Fiscal, admitió que ni el plus de productividad (tampoco el de movilidad) figuraba reflejado en sus nóminas, y que para el de productividad sólo recibía una certificación con el reconocimiento y la orden de transferencia, y además con retenciones para el IRPF.
En cuanto a las demás prebendas económicas, alegó el acusado Sr. Juan Pedro que las transferencias fijas en su favor que anualmente ordenaba el Presidente ya por 487 euros mensuales en el último año puesto que iban actualizándose, y sólo él percibía, no así el otro acusado, se pactó desde el principio con la Asociación como dietas por movilidad o desplazamientos atendiendo al elevado kilometraje que hacía con su propio vehículo por toda la provincia de Granada para cumplir sus funciones, y para evitar el engorroso trámite de justificarlo a diario como dietas de locomoción. Añadió que el Presidente de la Asociación tiene la facultad de acordar esos pluses que 'luego pasaban a información a la Junta Directiva' y después ratificaba la Asamblea General aprobando las cuentas anuales donde venían reflejados. Y en esa línea trató de justificar también este acusado las demás retribuciones 'en especie', como así las vino a llamar, como el seguro de salud privado concertado para él y sus dos hijos como beneficiarios con la aseguradora Sanitas o el seguro que cubría la retirada del carnet de conducir por puntos con la aseguradora Fiatc, suscritos por Apromontes por acuerdo del Presidente, o la domiciliación en las cuentas del Grupo de sus estudios de la carrera de Derecho on line en la Universidad Católica de Ávila acordada por el Presidente, justificándolo en los cursos de actualización del personal que autorizaba la Junta de Andalucía como gastos elegibles en muchas materias; y en fin, que a lo mismo respondió la contratación y domiciliación en las cuentas del Grupo de una línea telefónica fija + ADL para su domicilio particular atendiendo a que trabajaba todos los días de lunes a domingo y a cualquier hora, no sólo en la oficina sino también en su casa porque no tenía un horario prefijado.
En suma, el acusado Sr. Juan Pedro atribuyó a la responsabilidad del Presidente la asunción de esos otros gastos con cargo a Apromontes y en su favor porque los encontró justificados, diciendo que el Presidente 'hacía lo que quería', y después daba ya la información a la Junta Directiva, la cual sólo adoptaba acuerdos ya directamente como órgano colegiado decisor para los gastos 'más importantes', aunque reconoció que por disposición de los Estatutos de Apromontes la Junta Directiva, que no el Presidente, era quien tenía la competencia para aprobar todos los gastos de funcionamiento.
En similares términos se pronunció el técnico, el acusado D. Constantino, sobre el incentivo bimestral por productividad y sobre esos otros gastos que Apromontes asumía en su favor, en su caso, también una póliza de seguro privado de salud con Sanitas, el seguro contra el riesgo de la pérdida del carnet por puntos (del que dice no tenía noticia de su existencia hasta la denuncia), las dos líneas telefónicas + ADSL para su casa y para la casa de sus padres que justificó en la necesidad de estar siempre localizado si saltaba la alarma antirrobo instalada en la oficina del Grupo, a modo de 'compensación', se supone que por las molestias. Alegó que el incentivo de productividad se recogía en su contrato y lo cobraba si se llegaba a los objetivos previstos, y que por eso entiende que no era necesario aprobarlo una y otra vez. Y que la valoración del cumplimiento de objetivos la hacían el tesorero y la Junta Directiva, con certificado del secretario de la Asociación. Declaró que era él el encargado de la contabilidad y documentación del Grupo, que los incentivos se contabilizaban como gastos salariales, los teléfonos como gastos de comunicaciones, y los seguros privados -éstos últimos siempre con cargo a las cuentas de uso propio de le Asociación-, como primas de seguros con recursos propios no subvencionables. En cuanto al seguro con Sanitas, dijo que creía que el Presidente tenía la potestad de autorizar esa prerrogativa, y que lo sabía toda la Junta Directiva.
SEXTO.- Frente a las alegaciones exculpatorias de los acusados, resultan demoledores los testimonios de cargo presentados por las Acusaciones a juicio, en especial el del Presidente
Y en prueba de su buena disposición para con los acusados y de la sinceridad de sus manifestaciones, dijo que no podía asegurar que los incentivos que cobraban los acusados no hubieran sido aprobados con anterioridad a su entrada al Grupo como Presidente ni cómo habían sido fijados sus salarios, sólo que no se tocó nada aunque los salarios le parecieron muy altos pero no los cuestionó, y que los incentivos y gastos objeto de este proceso no venían recogidos en actas de la Junta Directiva, insistiendo finalmente que él nunca firmó a sabiendas y con conocimiento ningún cargo contra las cuentas de Apromontes de los que se imputan a los acusados como percepciones indebidas.
Igual valoración debemos hacer del testimonio en juicio del Vicepresidente y miembro de la Junta Directiva
Tampoco se aparta de esta línea la testifical de
El Letrado de la Asociación desde 2005 en adelante,
Dª Marcelina, también veterana en Apromontes, fue vocal de la Junta Directiva entre 2003 y 2011 primero como representante de la Diputación de Granada, luego como alcaldesa de Píñar. Y ya miembro del Consejo Territorial del Grupo de 2013 a 2015 como funcionaria de la Delegación de Agricultura. Declaró que coincidió con los acusados que ya trabajaban para Apromontes cuando ella entró, y que la relación era cordial. Que acudía a todas las reuniones tanto de la Junta Directiva como de la Asamblea y el Consejo Territorial, y que las actas las levantaba siempre el técnico, el acusado D. Constantino. Y que desconocía por completo que los acusados cobraran los incentivos y demás prestaciones con cargo al Grupo objeto de esta Causa, pues nunca se autorizaron en ninguna reunión de la Junta Directiva.
Y en cuanto a las cuentas anuales del Grupo que aprobaba la Asamblea, dijo que los acusados no facilitaban información previa como exigían los Estatutos, sino que se les daba en el momento de la sesión, a veces con entrega de un pequeño dossier y siempre sin detalles, eran cuadros genéricos, y que por eso ella siempre votaba en contra o se abstenía porque no podía votar en favor de algo que no había tenido la oportunidad de comprobar previamente. Que ella pedía reiteradamente que la documentación se les facilitara antes y no en el momento de la reunión de la Asamblea, pero nunca atendieron a sus peticiones.
Y en fin, hasta la testigo de la Defensa
Confirmó que el gerente Sr. Juan Pedro era muy exigente y riguroso con la documentación ya que gestionaban fondos europeos y tenían la auditoría externa de la Junta de Andalucía, y que todo pasaba por las manos del gerente, lo supervisaba todo.
Y para sorpresa de la Sala, dijo impugnar firmemente, bastante indignada, el documento obrante al folio 1010 de la Causa por el cual certificaba como Secretaria de Apromontes que el Sr. Juan Pedro, como Gerente, tenía la responsabilidad de la gestión y administración de los presupuestos con asunción de los gastos por seguros y en particular de Sanitas, objetando que por entonces era secretaria del Consejo Territorial pero no del Grupo ni de la Junta Directiva, que ese documento ni lo redactó ella, ni reconoce su forma de redactar, ni está dirigido a nadie (es verdad) y además a su fecha estaba de baja maternal. Como tampoco reconoce su firma ni intervención en los documentos a los folios 1012 a 114, sendas certificaciones supuestamente expedidas por ella sobre acuerdos salariales de otros empleados del Grupo con el vº bº del Presidente y el Gerente, aportados a la Causa por Apromontes para desmentir las testificales de descargo presentadas en la instrucción por la Defensa del Sr. Constantino, entendemos que hallados probablemente entre la documentación dejada por los acusados en la oficina.
Todas estas testificales ponen de manifiesto el poco o ningún control de los órganos colegiados de Apromontes, Junta Directiva y Asamblea General de socios, sobre los gastos de funcionamiento interno del Grupo que la primera debía acordar y la segunda ratificar con la aprobación de las cuentas anuales, por no hablar de los cargos directivos con acceso a las cuentas bancarias, en especial el Presidente, que firmaba sin rechistar las órdenes de transferencia, las domiciliaciones bancarias, los contratos de seguro y todo lo que le ponían por delante los acusados que en realidad deran quienes asumían de facto la gestión y control de todas la actividad del Grupo, también de su funcionamiento interno, gracias a su dominio, veteranía y experiencia, lo que les había hecho ganar la confianza ciega del principal responsable del Grupo, el Presidente y otros cargos como el vicepresidente y la secretaria, probablemente también el tesorero, como miembros más influyentes de la Junta Directiva y de la Asamblea. De ahí que abusando de esa confianza, urdieran los acusados esa práctica, repetida constantemente ante su éxito, de utilizar al Presidente como brazo ejecutor o instrumento de sus actos apropiatorios, ya que ninguno de ellos tenía poder de disposición sobre las cuentas del grupo de donde salían las transferencias de dinero y las domiciliaciones de gastos, puenteando así a la Junta Directiva donde había algunos vocales, por ejemplo Dª Marcelina, que por ser más consciente de la importancia de sus funciones y menos complaciente con los acusados podría poner algún obstáculo a su aprobación. Y ésto se trasladaba a la aprobación de las cuentas anuales por la multitudinaria Asamblea, donde los socios se conformaban con esa información escasa y poco detallada que el gerente les servía en el mismo acto de la sesión con la garantía de que todos los gastos habrían pasado por la aprobación de la Junta Directiva y superado la auditoría externa privada concertada por el propio Grupo que allí se leía, siempre sin reparos a la contabilidad que elaboraba el acusado Sr. Constantino bajo la estricta supervisión del Sr. Juan Pedro.
Y en este sentido, ningún valor podemos conceder, a los efectos exculpatorios que las Defensas pretenden, a la testifical de
Y todo ésto entronca a su vez con la llamativa omisión probatoria en que han incurrido las Defensas dejando de aportar a la Causa un documento esencial, sus contratos de trabajo donde según ellos se recogió su derecho a los incentivos de productividad por cumplimiento de objetivos de 2.000 euros semestrales netos que invariablemente han venido cobrando, o las actas de los acuerdos de la Junta Directiva que aprobaran no ya ese derecho a los incentivos sino la determinación de los objetivos a cumplir, su comprobación y su aprobación. Pese a la abundancia de documentos presentados por los acusados a la Causa, la ausencia de éstos tan importantes para su exculpación dice más en su contra que todas las testificales de cargo valoradas, tratándose de documentos que bien estaban en poder de ellos -los contratos de trabajo- o bien pudieron ser judicialmente requeridos a Apromontes para su aportación a la Causa -actas de acuerdos de la Junta Directiva-, siendo inaceptable la excusa ofrecida por el acusado Sr. Juan Pedro para justificar semejante omisión probatoria: que toda la información la tenía Apromontes, como tampoco la objeción puesta por la Defensa del Sr. Constantino atribuyendo a la Acusación Particular la carga de esta prueba porque ha de tener en su poder un ejemplar de su contrato de trabajo, soslayando que a quien incumbe la prueba de un hecho determinante de la exculpación es precisamente a la Defensa, y no a la Acusación la prueba de un hecho negativo como el que Apromontes sostiene: que los incentivos salariales de los acusados (tampoco las demás prebendas económicas que obtuvieron indebidamente del Grupo) nunca fueron aprobados por el órgano de administración a quien competía hacerlo.
Quedan de esta forma probadas las conductas apropiatorias de las que deben responder los acusados como autores conjuntos en cuanto conservaron el condominio funcional de los hechos pues no se comprende sino de esta forma, con la cooperación mutua al servicio de un propósito común, el resultado en su favor de la desposesión patrimonial de la entidad para la que trabajaban en puestos relevantes de la gestión administrativa y económica de sus actividades; y dentro de esta categoría, como autores materiales de algunos de los actos integrantes del iter criminis pero también como autores mediatos de los actos concretos de disposición dineraria en su favor valiéndose de otro, el Presidente, que actuó como instrumento o brazo ejecutor de forma no consciente y subordinado a la voluntad de los gestores, fórmulas todas ellas integrantes del concepto de autoría en el art. 28 del Código Penal (por todas, STS de 25 de octubre de 2019).
SÉPTIMO.- Sobre la falsedad tanto de las así llamadas actas duplicadas como del escrito de alegaciones elevado a la Administración autonómica sobre esta anomalía, la prueba de cargo es también contundente para desmentir las alegaciones exculpatorias de los acusados.
Fue la propia Administración autonómica, concretamente la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Agricultura a través de las dos funcionarias que realizaron el control de calidad del GDR Apromontes,
En este informe oficial también se indica el procedimiento por el que llegó a manos de las inspectoras la doble documentación contradictoria, siempre en DVD como exigían: la original -junto con otra documentación- presentada en el registro de la Delegación con fecha de entrada el 23 de abril de 2013 para preparación con la antelación suficiente de la visita física de control señalada para el 17 de diciembre, y la duplicada entregada en mano a las inspectoras por el técnico el mismo día de la visita. Y así lo ratificaron las dos funcionarias en su declaración testifical en juicio; es más, la funcionaria Sra. Teresa, la que se dio cuenta después de la duplicidad al repasar las actas contenidas en uno y otro DVD, fue todavía más explícita asegurando que la petición de documentación adicional se la hizo al técnico Constantino mediante un correo electrónico de 13 de diciembre para que se la entregara el mismo día de la visita de control en la sede de Apromontes, y que ese DVD que le entregaron el Gerente y el técnico en la visita física a la sede del Grupo, había sido grabado el día antes, 16 de diciembre.
Nos remitimos también al informe pericial caligráfico obrante a los folios 873 y ss. de la Causa, ratificado en juicio por su autora, donde la
Y en cuanto al escrito de alegaciones dirigido a la Delegación, firmado por el acusado Sr. Juan Pedro y presentado el 3 de julio de 2014, nos remitimos también en su documentación y contenido al que figura original al folio 289 remitido desde la Delegación por la Jefa del servicio Dª Susana, tal como reflejamos en el relato de hechos probados, documento en el que figura la firma del Presidente Sr. Jacobo que, contrariamente a lo que aparentaba, no fue puesta del puño y letra de dicho señor sino estampada por escaneado de otra, como se concluye en el informe pericial caligráfico al que acabamos de referirnos. Sobre este escrito de alegaciones firmado por el Gerente (su firma sí es original y puesta por él en el documento, como informó la perito calígrafa también), absolutamente distinto del que presentó y firmó de su puño y letra el Presidente al día siguiente pidiendo una moratoria para hacer alegaciones sobre la duplicidad de las actas del Consejo Territorial prometiendo una pronta 'auditoría' de las actas cuestionadas (copia al folio 157), también declararon las funcionarias en juicio para confirmar el dato objetivo de la nueva duplicidad de alegaciones contradictorias y la necesidad de pedir otra vez explicaciones al Grupo para constancia en el expediente del control, aportando también información en sus testimonios sobre la génesis de la nueva e inesperada incidencia.
Así, Dª Susana declaró a propósito del requerimiento a Apromontes sobre las actas duplicadas, que el Presidente y el Vicepresidente se presentaron muchas veces en su despacho aunque no se acordaba si también el día 2 de julio de 2014, lo que sí recordaba es que el Vicepresidente había presentado un escrito en esa fecha pidiendo copia en DVD de las actas duplicadas, y que en alguna de esas reuniones le comunicaron que le habían pedido al Gerente que no presentara ningún escrito con alegaciones. En la misma línea declaró la testigo Dª Teresa, añadiendo que ella mandó un correo al Gerente de fecha 3 de julio respondiendo a una consulta que le hizo sobre el escrito de alegaciones, en el que ella le dijo que debía ser firmado por el Presidente, apostillando la testigo que era lo lógico.
Todo ésto concuerda con la información que aportaron con sus testimonios en juicio los principales protagonistas de estos hechos: así, el Presidente Sr. Jacobo declaró que las dos funcionarias de la inspección le llamaron al despacho de la Delegación indicándole que no fuera con él el Gerente, por lo que acudió acompañado del Letrado asesor y del Vicepresidente Sr. Rafael, y fue allí cuando le informaron de la duplicidad de las actas del Consejo Territorial con las mismas fechas de sesión; que les dieron una copia de las actas duplicadas y unos días para contestar. Y que le dijo al Sr. Juan Pedro que no hiciera nada hasta que consultara con el Letrado, que después presentó el Letrado un escrito firmado por él pero que otra vez le llamaron de la Delegación diciendo que había dos escritos de alegaciones, uno de ellos con una firma que él no había puesto donde se decía en falso que él había autorizado a la Junta Directiva para que las actas se modificaran. Que él estaba siempre a disposición del Gerente para firmar lo que fuera, por la mañana o por la tarde, y jamás había autorizado a nadie en el Grupo para escanear su firma y firmar por él. Afirmó que las actas del Consejo Territorial las redactaba Constantino el técnico o el Gerente, luego se las pasaban a la firma y después ellos las incorporaban al libro de actas. Aseguró que él no firmó ninguna de las actas duplicadas a sabiendas, valorando la posibilidad de que se utilizara alguna firma escaneada. Y que la explicación a la existencia de esas actas falseadas es fácil: si había una serie de gastos de funcionamiento en favor de los acusados no aprobados por el Consejo, tenían que hacerlo figurar en un acta.
El Vicepresidente Sr. Rafael declaró en términos similares: sobre la noticia de las actas duplicadas, que la cita en la Delegación fue el 2 de julio de lo que estaba completamente seguro, que cuando las funcionarias les dijeron lo que había les pidieron más tiempo para contestar, y el Presidente llamó a Juan Pedro diciéndole que no presentara ningún escrito hasta que hablaran. Que las actas del Consejo las redactaban los acusados, bien el técnico Constantino o bien el Gerente, que el Letrado asesor Sr. Joaquín sólo acudía parta asesorarles fiscalmente y poco más, que entonces no redactaba las actas. Y que no le consta que el Presidente autorizara el uso de su firma escaneada.
Dª Candelaria, la Secretaria, aseguró que el encargado de tomar nota de las sesiones del Consejo era el técnico, e incluso entraba éste como secretario accidental cuando ella no estaba, y que de la redacción de las actas se encargaban el gerente y el técnico, aunque ella no comprobaba ni custodiaba el libro de actas. Que Constantino le dijo una vez que en algunas ocasiones había tenido que poner su firma en algunos documentos para agilizar el trámite, ya que ella iba poco por la oficina; y que en el cuartel de la Guardia Civil donde declaró le mostraron un acta de fecha 20 de diciembre de 2012 con su firma como secretaria y tuvo dudas en reconocerlo.
El Letrado asesor del GDR, Sr. Joaquín, negó categóricamente que su cometido fuera redactar las actas del Consejo Territorial, que eso fue a partir de julio de 2014 cuando surgió el problema a propósito de las actas duplicadas. Que las actas tanto de la Junta Directiva como del Consejo Territorial las redactaba el técnico Constantino, pues conocía su forma de redactar, y luego las pasaban los acusados al libro de actas. Que la reunión del presidente, el vicepresidente Rafael y el testigo con las funcionarias fue el día 2 de julio, y que ante la noticia le dijeron al Gerente que no presentara ninguna alegación, que delante de él el Presidente llamó al Gerente y le pidió que no presentara alegaciones. Que el 24 de julio de 2014 hubo una reunión de la Junta Directiva a la que acudió el técnico Constantino, donde reconoció que las actas duplicadas las había elaborado él; que allí no hubo un clima coactivo contra Constantino, pero a partir de ese momento la Junta Directiva encomendó al testigo que se ocupara de la redacción de las actas. En fin, que al tener conocimiento de la duplicidad de actas, hizo las comprobaciones en el libro de actas donde constató las diferencias, respondiendo la parte alterada siempre al tema salarial. Que la misma Junta de Andalucía les recomendó el despido del Gerente porque la Asociación no podía proseguir ejerciendo como GDR con un Gerente que había falsificado las actas, que lo despidieron y el Grupo ganó ante la Jurisdicción Social el pleito promovido por el Sr. Juan Pedro contra su despido. Que cuando accedieron al local del Grupo en agosto de 2014 fueron acompañados por la Guardia Civil, y de allí no se llevaron más que el libro de actas. Que después de ésto contrataron a un informático para comprobar el contenido de los ordenadores de Gerente y técnico y no encontraron ningún archivo de las actas, pero sí se detectó el borrado de numerosos archivos.
Dª Marcelina, asidua a las reuniones del Consejo Territorial, declaró en su testifical en juicio que las actas las redactaba el técnico Constantino.
Y en fin, reproducimos aquí lo que se ha dicho más arriba del testimonio en juicio Dª Rosario para no ser repetitivos, a lo que hay que añadir por su relación con el asunto que el sello del registro se encontraba en la oficina de Apromontes a disposición de todos los empleados, y que el libro de actas estaba siempre en el despacho del Gerente. Y que le constaba que el Letrado asesor repasaba siempre los borradores de las actas.
Comprobamos por último en refuerzo de la prueba personal que se acaba de valorar, el documento aportado por la Acusación Particular de Apromontes al folio 667 de la Causa, el acta de la Junta Directiva celebrada el 24 de julio de 2014 apenas unos días después de las incidencias destapadas por la Junta de Andalucía sobre la duplicidad de las actas, y sin la asistencia del Gerente por estar de baja médica según él mismo dijo a propósito de la presentación de los dos escritos de alegaciones contradictorios. En este acta, al que se refirió el Letrado Sr. Joaquín en su declaración, consta que el objeto de la reunión fue dar cuenta a los vocales de lo sucedido con las actas duplicadas con riesgo para la permanencia de la Asociación como GDR, y que se reclamó la presencia del técnico D. Constantino para que contestase a preguntas de los asistentes, donde reconoció que las actas consideradas duplicadas habían sido elaboradas tal como se detallaba en el escrito de alegaciones presentado por el Gerente, que ninguna tenía soporte documental (¿?) ni habían sido firmadas por las personas cuya firma figura, sino que se había utilizado un programa informático para ello. Y que sólo se había pretendido justificar con ello los gastos del Grupo, fundamentalmente los salariales para no generar perjuicio al Grupo.
Nada más expresivo que ésto de una especie de confesión del Sr. Constantino a la Junta Directiva sobre su particición en la elaboración de las actas falsas (con decir que no sabía nada de ellas le habría bastado) y el propósito de los acusados al confeccionarlas: ofrecer a la Administración una justificación que no tenían de los incentivos de productividad que venían cobrando (también otros gastos salariales de otros empleados) puesto que no habían sido acordados en Junta Directiva ni aprobados por el Consejo Territorial tal como la Dirección General exigía para su subvencionabilidad, y presentar esas actas ficticias con las peticiones de elegibilidad para que la Junta de Andalucía concediera la subvención y no tuviera que asumir el Grupo esas prestaciones económicas con sus propios fondos, y así evitar de paso que el Grupo pudiera descubrir el agujero económico y sus maniobras para el cobro si se rechazaba la subvención.
De hecho, interpretamos que esas actas falsas fueron utilizadas por los acusados para justificar y obtener partidas de subvenciones por incentivos de productividad indebidamente cobrados en los periodos a que se referían los documentos, pues ni consta que fueran rechazadas las subvenciones a esos gastos y hay al menos la prueba de que la última acta falsa fechada el 20 de marzo de 2012 fue presentada ante la Dirección General para justificar el complemento de productividad del técnico Sr. Constantino cobrado durante 2012 que efectivamente subvencionó la Junta de Andalucía por su importe bruto de 5.263,16 euros, cual se consigna en el informe de la Dirección General al folio 764 de la Causa valorando el menoscabo financiero derivado de los hechos de la denuncia.
Y no hay prueba mejor de la intervención conjunta de los acusados en la falsificación de las actas que nos ocupan que la fervorosa defensa justificativa de su confección tanto por el técnico Sr. Constantino ante la Junta Directiva en su sesión de 24 de julio de 2014 a que acabamos de referirnos, como por el gerente Sr. Juan Pedro en su escrito de alegaciones a la duplicidad de las actas donde, utilizando desde luego un lenguaje ambiguo evitando reconocer la falsedad de lo consignado en las actas duplicadas, culpaba a la Administración por haber cambiado su criterio a la subvencionabilidad de los gastos de funcionamiento de los GDR relativos a incentivos salariales y gastos de consumo interno exigiendo a partir de 2010 que fueran aprobados por el Consejo Territorial, y aseguraba que el Consejo, a través de su Presidente, había propuesto la ampliación de las actas primitivas y que fueran remitidas a la Dirección General para la elegibilidad de los gastos que en ellas se incluían; y como acción correctiva, proponía a la Administración que esas actas fueran ratificadas por el Consejo Territorial en su próxima reunión, lo que equivale a reconocer que aquellas actas eran falsas en tanto en cuanto reflejaban cosas distintas de lo que se trató y acordó por el Consejo en las sesiones correspondientes.
Frente al importante material probatorio de cargo, palidecen las balbuceantes y poco elaboradas manifestaciones exculpatorias de los acusados tratando de desvincularse de cualquier relación con la confección y presentación ante la Administración de las actas duplicadas. Sostuvo el acusado Sr. Juan Pedro que las actas del Consejo las redactaba el Letrado Sr. Joaquín, las trascribía el técnico Sr. Constantino y luego las firmaban el Presidente y el Secretario, que las notas las tomaba el Letrado o el Secretario si estaba y quien daba el visto bueno era el Letrado (en contra de lo asegurado por la mayoría de los testigos atribuyendo esta tarea al técnico). Que las actas duplicadas no las redactó él porque además tampoco se reconoce en su redacción, y que era imposible que se remitieran desde el Grupo a la Administración porque cualquier escrito llevaba su registro de entrada y salida aplicando un programa informático automático, y esas actas no tenían reflejo en el registro de salida (obviando que se entregaron en mano a las funcionarias en la visita de control en la propia sede de Apromontes, como éstas repetidamente aseguran). Que no puede dar explicación a las actas duplicadas porque ni las hizo él, ni tenía ninguna necesidad de hacerlas para justificar algo que ya estaba justificado en la Memoria anual y la contabilidad (obviando una vez más que la Junta de Andalucía exigía para la subvención de los gastos de funcionamiento en materia salarial que constaran aprobados por el Consejo Territorial y se justificara con las actas al pedir su elegibilidad, como él mismo admitía en su escrito de alegaciones a la duplicidad de las actas). Y en cuanto al escrito de alegaciones, firmado por él, afirmó que fue redactado a propuesta del Letrado que le dijo cómo resolverlo, y como era urgente y el Presidente no estaba en aquel momento, utilizó la firma digitalizada del Presidente para estamparla en el escrito, como en tantas otras ocasiones, para encontrarse con que después de haberlo presentado así, le llamaron por teléfono el Presidente y el Vicepresidente diciendo que no lo presentara (admite de esta forma que utilizó indebidamente la firma del Presidente, falsificándola, lo que conecta con la exigencia por la funcionaria Dª Teresa de que cualquier escrito de alegaciones que se presentara debía llevar la firma del Presidente tal como le respondió en una consulta por e mail el mismo día 3 de abril en que lo presentó).
Lo mismo hemos de decir de las manifestaciones en juicio del acusado Sr. Constantino, en absoluto creíbles, tratando de desmentir a la funcionaria Dª Teresa para negar que el DVD con las actas se las entregara él durante la visita de inspección, o negando saber algo de esas actas. Pretextó que él no dijo a los vocales de la Junta Directiva celebrada el 24 de julio de 2014 lo que se consigna en el acta, que fue una encerrona acusándole de haberlas confeccionado él. Precisó que en muy pocas ocasiones hacía de secretario en las sesiones del Consejo, aunque admite que tomaba los datos pero las actas las redactaba el Letrado. Y a pesar de negar que las actas duplicadas las elaboraran él o el gerente, admitió que su contenido era real (¿?) y no sólo se referían a los pluses de productividad de él y el otro acusado, sino a otros muchos más gastos de funcionamiento.
Pero soslayó ofrecer alguna explicación razonable al hecho incontestable que de las cinco actas falsas, en cuatro de ellas figuraba él como secretario accidental (al igual que en las originales) y que constaba su firma al pie del documento falso, por cierto no exactamente idénticas a las extendidas en las actas originales para sospechar que quien elaboró las actas duplicadas pudo escanearla o copiarla informáticamente de otra suya. Y que en la otra acta falsa donde se simuló la intervención de la secretaria Sra. Candelaria por ser ella la que había firmado el acta original, no por casualidad se había estampado por escaneado la firma de la Sra. Candelaria, lo que conecta con la declaración testifical de esa señora dudando sobre su firma en ese acta y asegurando que el técnico le había dicho que alguna vez había utilizado su firma escaneada en documentos urgentes por lo poco que frecuentaba la oficina. Un solo vistazo a las actas originales y duplicadas en cualquiera de los numerosos ejemplares que se han aportado a la Causa de unas y otras, fijándonos por su fiabilidad en las que aportó la Administración (las mismas que las aportadas con la denuncia, por ejemplo), permiten comprender sin gran esfuerzo que las falsas fueron confeccionadas siguiendo a las originales aunque insertando los nuevos contenidos, y que fueron firmadas ad hoc tras la creación del documento sin utilizar mecánicamente las firmas estampadas en el documento original.
De nuevo, hay prueba a nuestro entender demoledora de que las actas falsas fueron confeccionadas materialmente por el acusado Sr. Constantino con el visto bueno y por indicación del acusado Sr. Juan Pedro sin cuyo exigente control no se movía un papel en la oficina, recordando aquí a la testigo de la Defensa la empleada Dª Rosario, pues era el Gerente el que custodiaba el libro de actas, éstas se redactaban y transcribían por el técnico de forma informática, eran ellos los que se ocupaban de toda la documentación y tramitación de los expedientes incluyendo los de elegibilidad de gastos de funcionamiento interno para elevarlos a la aprobación de la subvención por la Junta de Andalucía, y ellos los más interesados en que se concedieran las subvenciones a los pluses de productividad que cobraban indebidamente con cargo al Grupo.
Y en fin, aunque no haya pruebas de que el acusado Sr. Constantino interviniera de alguna forma en la confección del escrito de alegaciones firmado por el Gerente, lo que sólo atribuimos al acusado Sr. Juan Pedro ya que bien pudo utilizar por sí mismo, o pedírselo a algún otro empleado de su equipo técnico, el escaneado de la firma del Presidente a disposición de todos en la oficina en un archivo informático del servidor, no cabe duda de la autoría conjunta de los acusados en la falsificación de las actas por las mismas razones que antes se apuntaban para la apropiación indebida.
Por último, desechamos por inverosímil la explicación que los dos acusados ofrecen a la postura de Apromontes en su contra, orquestada por el Presidente, el Vicepresidente y el Letrado asesor del Grupo, al promover la denuncia y sostener su acusación que consideran injusta e infundada por entender que obedece a una especie de represalia al movimiento sindical que los acusados impulsaron para la elección de un representante de los trabajadores al que se postuló el acusado Sr. Constantino (que finalmente resultó elegido), que al igual que el otro acusado Sr. Juan Pedro fueron despedidos (también el resto de los trabajadores) aunque el despido de éste fuera el primero y más fulminante. Basta con remitirnos a la prueba que se acaba de examinar para declarar suficientemente fundada la denuncia del Grupo contra el Gerente Sr. Juan Pedro una vez descubierta por la propia Administración autonómica la falsedad de las actas y del escrito de alegaciones presentado por éste falsificando la firma del Presidente, y la ampliación de su denuncia ante el hallazgo de otros cobros indebidos (al folio 231 de la Causa). Nótese que en realidad Apromontes no denunció al técnico Sr. Constantino y que éste adquirió la condición procesal de imputado a partir del atestado de la Guardia Civil (a los folios 298 y ss. de la Causa) por iniciativa del sargento instructor a quien el Juzgado encargó la investigación. Y que el despido del Gerente, acordado por el Consejo Territorial de Apromontes en sesión de 27 de agosto de 2014 vista su implicación en los hechos, fue la única acción correctora propuesta por el Grupo que satisfizo a la Dirección General para que conservara su condición de GDR por el problema de la duplicidad de actas (entre otras anomalías y medidas correctoras) como figura en la resolución documentada a los folios 772 y ss. de la Causa, tras rechazar las inspectoras otras propuestas del Grupo que no contemplaban el despido del Gerente, plasmándolo así la Dirección General en su informe definitivo sobre el control (folios 440 y ss. donde figuran los documentos aportados por la funcionaria Dª Susana al atestado); despido que fue impugnado por el Sr. Juan Pedro ante la Jurisdicción Social en demanda contra el Grupo finalmente desestimada en suplicación por la Sala de lo Social en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia de 9 de julio de 2016 (folios 1073 y ss.), lo cual conecta con la declaración testifical del Letrado asesor Sr. Joaquín sobre este extremo según lo más arriba valorado.
Y a esta conclusión se llega también con el análisis de las testificales presentadas en descargo por los acusados, la de D. Camilo, representante del sindicato Comisiones Obreras en el Consejo Territorial de Apromontes, y la de la empleada Dª Rosario, complementarias entre sí; así, el primer testigo confirmó la buena relación de la plantilla de trabajadores entre sí y con los órganos rectores del Grupo, un centro de trabajo modélico según sus palabras, hasta que en septiembre de 2014 (cuando ya había estallado la tormenta y acababa de ser despedido el Gerente Sr. Juan Pedro) se comunicó al Presidente el preaviso de la celebración de elecciones sindicales postulándose el acusado Sr. Constantino como enlace sindical, a las que la Asociación se opuso por todos los medios a pesar de lo cual se celebraron las elecciones y salió elegido este acusado cuya ratificación se obtuvo mediante laudo arbitral que resolvió la impugnación de Apromontes, también recurrido por ésta, de lo que hay constancia documental aportada por la Defensa del Sr. Juan Pedro a los folios 1151 y ss.; todo lo cual terminó con el despido de todos los trabajadores del equipo aunque luego se llegó a un acuerdo en el Juzgado de lo Social admitiendo Apromontes la improcedencia de los despidos y pactando indemnizaciones.
Mientras que la segunda testigo, coincidiendo con el anterior, confirmó el buen clima de trabajo durante los primeros meses de 2014 hasta que en agosto se despidió al Gerente y ya en septiembre se comunicó al vicepresidente el inicio del proceso electoral. Y que a partir de diciembre en que se nombró a un nuevo Gerente, cambió radicalmente el sistema de trabajo, se trajo a un informático que inspeccionó todos los ordenadores, se les denegó el acceso al servidor, controlaban el registro de entrada y salida de escritos y documentos... en medio de un ambiente de gran desconfianza hacia los trabajadores que culminó en un año con el despido de todo el antiguo equipo, incluido el técnico.
Valorando estos dos testimonios, difícilmente se puede asociar la reacción de Apromontes contra los acusados -despidos, denuncia penal y acusación en el presente proceso- con el movimiento sindical de los empleados, sino con la conducta desleal de éstos comprobada primero la del Gerente, luego la del técnico a raíz de la investigación de la Guardia Civil, y las lógicas presiones de la Junta de Andalucía al Grupo para no mantener por más tiempo al Sr. Juan Pedro en su puesto siendo él el máximo responsable del equipo técnico y de su trabajo donde se cometieron tamañas irregularidades con apariencia delictiva, finalmente confirmadas en el presente proceso. La desconfianza en los demás miembros del equipo técnico una vez despedido el antiguo Gerente y nombrado uno nuevo, era más que natural después de la experiencia aunque los despidos del resto del personal que vinieron después no se pudieran o no quisieran justificarlos en esa causa, la mejor prueba una vez más de que no hubo animosidad contra el Sr. Constantino, tampoco contra el Sr. Juan Pedro, salvo por su conducta desleal.
OCTAVO.- Concurre en favor de los dos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas invocada por sus Defensas al amparo del art. 21-6ª del Código Penal, no sólo por los periodos de dilación en el trámite intermedio del procedimiento abreviado por el que se ha seguido el proceso identificados por las Defensas al formular sus conclusiones definitivas tras la prueba, sino por la ralentización que ha experimentado la fase de enjuiciamiento, tanto por la fecha de señalamiento del juicio oral, separado en más de nueve meses de la recepción de los autos en esta Sala, como sobre todo por el excesivo tiempo en que se ha demorado el dictado de la sentencia, prácticamente un año, por motivos tan sólo imputables a la Magistrada ponente de este Tribunal debido a las dificultades encontradas para el estudio del jurídicamente complejo caso, su sometimiento a la deliberación de los otros dos Magistrados y la redacción de la resolución, compatibilizándolo con todos los demás asuntos que han pesado sobre este Tribunal y la ponente, a su vez Presidente de la Sección, durante el extraordinario año de 2020 azotado por la pandemia de la Covid 19, el confinamiento de la población y las medidas restrictivas legales a la actividad social para frenar la expansión del virus que tanto han afectado el normal funcionamiento de la Justicia y siguen haciéndolo a día de hoy con los subsiguientes retrasos, algo que, sin necesidad de buscar culpables, no justifica el indiscutible y objetivo daño causado al derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones sólo en cuya fase de enjuiciamiento se han consumido casi dos años por no hablar de los más de seis que ha durado la tramitación de la instancia desde su inicio, difícil de justificar desde la perspectiva de los acusados que en general pocos o ningún obstáculo han puesto a la marcha normal del proceso.
En efecto, el Tribunal Supremo, desde su acuerdo de sala general de 21 de mayo de 1999, aplicaba esta atenuante basada en circunstancias posteriores al delito por la vía de la analogía al carecer de sustento en cualesquiera de las otras atenuantes que enumeraba el art. 21 del Código Penal hasta que fue expresamente introducida en el núm. 6º del precepto con la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, sobre la base del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado como tal en el art. 24-2 de la Constitución española, de acuerdo con los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona el derecho a que la Causa sea oída en un tiempo razonable, compensando la lesión a este derecho cuando el titular es el acusado de un delito en la reducción del reproche penal. Pero como decía la jurisprudencia, el solo transcurso de un tiempo más o menos amplio en la tramitación de un proceso hasta su resolución no es suficiente para estimar lesionado ese derecho y aplicar la atenuante cuando la dilación se muestra razonable, para lo cual deberán apreciarse como factores determinadas circunstancias de cada caso concreto cuales, esencialmente, la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento procesal de los litigantes y el del órgano judicial actuante en función de los medios disponibles... (por todas, se puede citar la sentencia del Tribunal Constitucional 237/2001 glosada en la del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003, o la del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2005), insistiendo la jurisprudencia en la ausencia de una causa que no sea imputable a la actuación de la parte que la invoca ( sentencias de 2-12-2005, 19-7-2005 ó 28- 2-2006).
La construcción jurisprudencial de la atenuante tuvo su reflejo legal, como decimos, tras su expresa introducción como atenuante autónoma en el art. 21-6ª del Código Penal tras la reforma del 2010, definiéndose como 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Y en estos elementos incide la Jurisprudencia posterior a la incorporación de la atenuante en el CP sin grandes variaciones sobre la antigua, vg. en la STS de 5 de marzo de 2019; y nos permitimos citar especialmente las STS núm. 360/2014 y 364/2018 que estiman la atenuante cuando la duración total del proceso se extienda más de cinco años por considerarlo en principio irrazonable cualquiera que sea el caso, lo que abunda en nuestro criterio para la estimación de la atenuante en supuesto que nos ocupa.
NOVENO.- Para individualizar el reproche penal que corresponde a los acusados tendremos en cuenta la atenuante apreciada a los efectos que establece el art. 66-1-6ª del Código Penal: la aplicación de la pena o penas correspondientes al delito en su mitad inferior. Y a su vez consideraremos las especialidades penológicas que reserva el art. 74 del CP al delito continuado, como hemos dicho estimado en las dos infracciones penales de que se declara culpables a los dos acusados.
En lo que al delito de apropiación indebida se refiere, la referencia al art. 250-1-5ª del Código Penal (en su antigua ubicación previa a la reforma de la LO 1/2015, hoy en la 6ª), por exceder de 50.000 euros el valor conjunto o sumado de los distintos actos apropiatorios que componen el delito continuado sin que ninguno superara por sí esa cantidad, excluye la regla punitiva general del art. 74-1, que obliga a imponer en su mitad superior la pena correspondiente a la infracción más grave, pues ha sido precisamente la aplicación de la regla excepcional del apartado 2 de ese precepto para los delitos patrimoniales, que obliga a tener en cuenta el perjuicio total causado, lo que ha abocado a la aplicación del tipo agravado del art. 250, que no el más benigno del art. 249, a los que remitía el antiguo art. 252 (hoy 253 tras la reforma de 2015) para la pena según los casos.
Siendo las penas previstas en el art. 250-1 la de prisión de entre uno a seis años y la de multa de seis a doce meses, la mitad inferior de dichas penas abarca entre un año a tres años y seis meses de prisión, y de seis a nueve meses la multa; el tiempo transcurrido desde que se perpetró el primer acto apropiatorio hasta que cesó la actividad delictiva con su descubrimiento, abona a una mayor condescendencia con los acusados en el castigo de su conducta que entendemos no ha de quedar ni en el mínimo legal posible ni apurar hasta el máximo de esa mitad inferior. Por eso, fijamos en dos años la de prisión para ambos acusados, condena que además puede posibilitarles el acceso al beneficio de la suspensión de la ejecución del art. 80-3 del Código Penal siempre que abonen la responsabilidad civil (lo que es ya un estímulo para el pago que a su vez redundará en favor de la entidad perjudicada), y en una multa de ocho meses fijando para la cuota diaria la cuantía de 6 euros al desconocerse la actual situación económica de los acusados, de los que sólo sabemos fueron despedidos por Apromontes hace ya varios años, y que el Sr. Juan Pedro se encuentra ya jubilado.
En cuanto a la falsedad documental, sí rige con todas las consecuencias la regla general para el delito continuado en el art. 74-1 CP, lo que obliga a imponer en su mitad superior las penas previstas para el delito en el art. 392, de un año y nueve meses y un día a tres años de prisión, y multa de nueve meses y un día a doce meses; la aplicación de la atenuante justifica en este caso una pena lo más aproximada al mínimo de esa mitad superior dado el corto recorrido resultante, guiándonos por el mismo criterio que antes para determinarlas concretamente para los dos acusados en un año y once meses la pena de prisión, y en diez meses la de multa con igual cuota.
DÉCIMO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho resultaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de restituir la cosa, razón bastante para estimar en este sentido la reclamación de la Acusación Particular de Apromontes y el Ministerio Fiscal en favor del Grupo contra los acusados para condenarles a la devolución del dinero indebidamente apropiado, salvo las cantidades que para sí postula la Junta de Andalucía por las subvenciones otorgadas a Apromontes por gastos indebidos de los acusados que éstos deberán abonar a la Junta, pues de otra manera se vería obligada ésta a acudir a otro expediente de recuperación de fondos contra Apromontes que no interesa ni a la Administración autonómica ni al GDR.
Este punto de la responsabilidad civil es el único que fue cuestionado por la Defensa del Sr. Constantino en su informe final del juicio oral, objetando que no comprendía la enorme diferencia de criterios indemnizatorios entre Apromontes y la Junta de Andalucía, desde luego no claramente explicado por el Letrado de la Administración salvo por su referencia, en su escrito de conclusiones definitivas presentado en el juicio oral al informe de la Junta de Andalucía sobre los daños patrimoniales causados por los hechos objeto de la Causa a los folios 764 y ss., que a su vez se ha de comprender acudiendo al expediente de recuperación resuelto por la Dirección General (a los folios 1038 y ss.) donde, a pesar de no poder contar este Tribunal con datos precisos puesto que se omitió en esa documentación el Anexo donde se especificaban los distintos conceptos y partidas de gastos que se declaraban indebidos y recuperables, es seguro que se incluían muchas de las subvenciones que fueron otorgadas al Grupo de entre las que han sido objeto de esta Causa como así se infiere de la resolución definitiva del expediente en vía administrativa contestando al recurso de Apromontes, pero para un periodo más corto -del 1 enero de 2009 a 30 de junio de 2011- que el aquí nos ocupa. Por eso, ya fuera del Grupo los acusados cuando la Dirección General emitió su informe de daños patrimoniales a petición del Letrado de la Junta de Andalucía para incorporarlo a la Causa, se revisó un periodo no contemplado o gastos inadvertidos en el otro expediente entre el primer trimestre de 2011 a octubre de 2015 para descubrir que se presentó a elegibilidad y se concedió la subvención al Grupo de 1.522 euros por gastos de matrícula de Universidad del Gerente y de 5.263,16 euros por los incentivos de productividad del técnico Sr. Constantino para 2012, comprobando que el Grupo no pidió la elegibilidad de este mismo incentivo del Sr. Juan Pedro para ese ejercicio.
Dicho ésto y atendiendo a lo dispuesto en el art. 116-1 y 2 del Código Penal, debe determinar la Sala las cuotas de la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida de que cada acusado ha de responder, sin perjuicio del carácter solidario de la obligación de ambos por el total que señala el precepto y de su derecho de repetición contra lo pagado por el otro, en su caso, en cuanto exceda de la cuota que a cada cual corresponde. El criterio en el reparto de las cuotas, a nuestro juicio, no puede ser otro que lo indebidamente percibido por cada acusado e incorporado a su patrimonio.
Así, el Sr. Juan Pedro deberá devolver a Apromontes 26.000 euros por los incentivos de productividad, 34.472,52 euros por el plus de locomoción, 8.650,90 euros por la cuotas del seguro de salud con Sanitas, 3.459,18 euros por la línea telefónica, y 8.945,02 euros (10.467,02 menos 1.522) por matrículas y gastos de Universidad, total: 81.546,14 euros. Y a la Junta de Andalucía, 1.522 euros.
Y el Sr. Constantino, a Apromontes, 20.736,84 euros (26.000 menos 5.263,16) por incentivos de productividad, 3.479,59 euros por el seguro con Sanitas, y 3.808,58 euros por las líneas telefónicas, total, 28.025,01 euros. Y a la Junta de Andalucía, 5.263,16 euros.
DECIMOPRIMERO.- Las costas procesales se imponen por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), razón bastante para la condena en costas a los dos acusados al 50% que se reclama, en la cual se incluirán las causadas a las dos Acusaciones Particulares por su intervención en el proceso.
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Juan Pedro y D. Constantino, como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particulares, ya definidos, concurriendo en ambos delitos la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas, a las siguientes penas:
Asimismo, les condenamos al
*D. Juan Pedro,
*Y D. Juan Pedro,
Sumas éstas que devengarán el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo pago.
Al condenado Sr. Juan Pedro le será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el tiempo de privación cautelar de libertad sufrido en esta Causa por detención.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.