Sentencia Penal Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 14/2021 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0250611

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 14/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 210/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 14/21

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

Juicio Oral 210-18

SENTENCIA Nº 10/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a catorce de enero de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 210 / 18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelante Elias y como apelado el Ministerio Fiscal, Epifanio y Eulogio , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de octubre de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Son hechos probados y así se declaran que sobre las 5:00 horas del 17 de diciembre de 2016 en la planta segunda de la discoteca The Marvel de la calle Joaquín Costa nº 27 de Madrid, cuando los acusado Epifanio y Eulogio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se acercaron al grupo donde estaba el tercer acusado Elias, generándose entre Epifanio y Elias un enfrentamiento, en el cual Epifanio propinó a Elias un puñetazo en el ojo y Elias golpeó en la boca a Epifanio.

Elias sufrió fractura desplazada de suelo orbita sin signos de complicación, fractura mínimamente desplazada de pared anterior de antro maxilar izquierdo, y hematoma más herida incisa en región orbicular izquierda, precisando de tratamiento quirúrgico mediante sutura de herida mediante seda 5/0 en región orbicular y posterior retirada, revisiones por especialistas en cirugía máxilo facial y oftalmológica con vigilancia y prescripción de reposo relativo, con una duración de 30 días de los que 15 días fueron impeditivos, quedando como secuela cicatriz de 1,5 cm en región ciliar izquierda que por sus características no ocasiona perjuicio estético.

Epifanio sufrió contusión en el labio inferior izquierdo, precisando de una asistencia facultativa con tratamiento paliativo, con una duración de 2 días no impeditivos.

No resulta acreditado que Eulogio agrediera a Elias, ni que le causara lesión alguna.

La causa ha estado paralizada por causa no imputable al acusado y que no se corresponde con la complejidad de la causa desde la Diligencia de remisión de los hechos 18/04/2018 hasta la diligencia de señalamiento el 19/08/2020'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que SE CONDENA a Epifanio como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros,y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Epifanio deberá indemnizar a Elias en la cantidad de 2250 euros por las lesiones causadas, y en 1000 euros por la secuela, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SE CONDENA A Elias como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código penal a la pena de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Elias deberá indemnizar a Epifanio en la cantidad de 100 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de un tercio de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SE ABSULVE A Eulogio del delito de lesiones que se le imputa, con toda clase de pronunciamientos favorables. Declarándose sus costas de oficio.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 5 de enero de 2021 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 13 de enero de 2021, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en los siguientes cinco motivos:

a) Error en la apreciación de la prueba en relación a la condena de Elias.

b) Infracción de ley en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada

c) Infracción de ley en cuanto a importe indemnizatorio.

d) Error en la apreciación de la prueba en orden a la absolución de Eulogio y

e) Infracción de ley en relación a la condena en costas.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Argumenta la parte apelante que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia en relación a la condena de Elias como autor de un delito leve de lesiones. En la sentencia impugnada se analiza con todo detalle el material probatorio y en especial el contenido de la declaración de los tres acusados (dos de ellos condenados y el tercero absuelto) y de la prueba testifical practicada en dicho acto del juicio oral en la persona de los amigos precisamente de Elias.

Este Tribunal ha tenido ocasión de visionar íntegramente , el contenido de dicho acto del juicio oral y las conclusiones a que llegamos son las mismas que las expresadas en la sentencia impugnada.

Como suele ocurrir en este tipo de hechos, tenemos a dos acusados principales, que a la poste resultaron condenados, que se ven envueltos en una riña mutuamente aceptada y que atribuyen la iniciativa agresiva inicial al contrario. Así Epifanio afirma que hubo un cruce de miradas con una chica de otro grupo cuando estaban en una discoteca bailando, que notó un empujón, luego otro y finalmente un tercero, que se volvió a recriminar dicha actitud a quien le empujaba y que entonces esta persona le dio un golpe en la boca. Afirmó que entonces se le abalanzaron varias personas y que finalmente su amigo Eulogio hizo de pantalla y le sacó del lugar. Reconoció Epifanio, eso sí, que a lo mejor hizo aspavientos para quitarse de en medio a quienes se le echaban encima, pero que no agredió a nadie.

La declaración de Elias es en cierta medida similar, si bien justo al contrario. Señaló que recibió empujones de otros jóvenes en la discoteca, se giró para llamarles la atención y seguidamente fue agredido en el ojo, mediante un puñetazo, recibiendo más golpes. Añadió que no golpeó a Epifanio, pero que a lo mejor hizo aspavientos para defenderse ( en el video de la grabación del juicio oral se ve como representa con gestos dichos aspavientos), pero que no agredió a nadie.

El co acusado absuelto Eulogio no pudo aportar nada claro al hecho inicial de la agresión de uno u otro, pues ya vio el jaleo, el barullo y se metió a separar y el resto de los testigos tampoco fueron muy precisos, como bien se explica en la sentencia impugnada, en cuanto al origen concreto y los primeros momentos de la trifulca.

En suma que contamos con el testimonio de los dos acusados condenados, que explican asimétricamente , pero casi de manera igual, lo sucedido, atribuyendo al contrario la inicial acción agresiva y explicando su conducta como una mera defensa, casi inconsciente o automática, ante la agresión del contrario. Ahora bien la realidad es que ambos resultaron lesionados, cada uno en una medida diferente, que la trifulca , la pelea mutua fue real, con un resultado lesivo evidente y plasmado en sendos informes del médico forense obrantes a los folios 63 y 103 y en consecuencia cada uno habrá de responder por las lesiones causadas al contrario y de ahí la condena de Epifanio como autor de un delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del C. Penal y la condena de Elias como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C. Penal.

Por otra parte las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los acusados, la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral y la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El primer motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.-En segundo término alega como motivo de impugnación el apelante su desacuerdo con la pena impuesta, tanto por el hecho de haberse impuesto pena de multa, como por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Empezando por esta segunda cuestión, toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama elartículo 24.2 C.E. (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 )'.

Vistos los criterios anteriormente señalados y al haberse demorado el señalamiento a juicio y la consiguiente sentencia en primera instancia, dos años y seis meses ( desde el 18 de abril de 2018 al 13 de octubre de 2020), es pertinente que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie como muy cualificada. Al apreciarse como muy cualificada procede imponer pena inferior en grado , por tanto entre 3 y 5 meses y 29 días de multa, de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.2 del C. Penal y dentro de dicha horquilla, la pena impuesta, de cinco meses de multa se aproxima mucho a la máxima legal.

La juzgadora de instancia ha optado por la imposición de la pena de multa, en vez de la pena de prisión e igualmente dicho criterio es compartido por este Tribunal, habida cuenta la ausencia de antecedentes penales del acusado Epifanio, su edad y la lejanía temporal de los hechos. Por otra parte la imposición de la pena de multa garantiza el pago de la responsabilidad civil, habida cuenta el orden de prioridades que se establece en el artículo 126 del C. Penal.

El segundo motivo no puede prosperar.

TERCERO .-Alega en tercer lugar el apelante infracción de ley por considerar insuficiente el montante indemnizatorio concedido de 3.250 euros, proponiendo la suma de 7.810 euros. En primer lugar no se explica en el recurso de apelación qué cálculos conducen a dichos 7.810 euros. Por el contrario los cálculos indemnizatorios sí aparecen claros en la sentencia impugnada y son compartidos por este Tribunal. Se restituye a razón de 100 euros por día impeditivo y 50 euros por día no impeditivo y la secuela, consistente en ligera cicatriz en zona ciliar, que no supone perjuicio estético ninguno en 1.000 euros.

La aplicación del baremo contenido en la Ley 35/15 es de obligado seguimiento por Jueces y Tribunales en relación a infracciones criminales de seguridad vial. En relación a delitos dolosos de otra índole, como el que nos ocupa, es de aplicación lo señalado en el artículo 109 del C. Penal que obliga al condenado por un hecho delictivo a reparar los daños y perjuicios ocasionados. Dicha reparación consistirá, sigue diciendo el articulo 110 del C. Penal en la restitución , la reparación del daño y la indemnización por perjuicios materiales y morales.

No obstante es práctica de esta Audiencia Provincial, tomar como referencia orientativa las indemnizaciones previstas en el citado baremo, y aumentar en un porcentaje significativo, de un 20 a un 50 %, las cantidades en el mismo fijadas. De este modo se satisfacen criterios de seguridad jurídica y por otra parte se permite una cierta flexibilidad que se ajusta de manera más directa a la necesaria individualización que el contenido de la responsabilidad civil nacida del delito, debe contener.

De este modo la cifra de 100 euros diarios que se fija en la sentencia es ajustada a dicho criterio, pues se establece en el citado baremo la suma de 75 euros/día por pérdida temporal de calidad de vida grave. Si a dichos 75 euros le añadimos el 30 % nos resultan casi los 100 euros citados. Un cálculo similar resulta respecto a los 50 euros en supuestos de sanidad no impeditiva, equivalente a pérdida de calidad de vida moderada o incluso si se considerase equivalente a perjuicio personal básico.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO-Argumenta en cuarto lugar la parte recurrente como motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba en relación a la absolución del co acusado Eulogio.

Constituye jurisprudencia constitucional reiterada la imposibilidad de revocar sentencias absolutorias dictadas por los órganos judiciales de primera instancia penal, cuando dicha absolución deviene por la apreciación directa del juez sentenciador de las pruebas personales ( testificales, periciales o declaración de acusados). Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal o Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10; 45/11, 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011, de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012.

En estos casos, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales.

En pocas palabras al Tribunal revisor le está impedido alterar la percepción de la prueba practicada por el Juez que dictó sentencia en primera instancia, cuando dicha percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria y es una prueba personal, es decir testifical o pericial, practicada directamente en el juicio en primera instancia.

Al hilo de la anterior jurisprudencia constitucional, por lo demás como hemos dicho perfectamente consolidada el artículo 792.2 de la L.E.Crim. señala: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Como complemento de lo anterior el propio artículo 790.2 párrafo tercero de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal indica: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En suma si nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en prueba personal, no es posible que mediante el recurso de apelación se varíe por el Tribunal revisor la apreciación de la prueba por el juzgador de primera instancia, condenando o agravando la sentencia, si no se solicita y se acuerda, la nulidad de la sentencia en sí misma, nulidad que obviamente sólo se producirá en los casos de insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las normas de experiencia o no valoración de alguna o algunas de las pruebas practicadas. En el presente caso no se ha solicitado la nulidad de la sentencia, sino su revocación, lo que ya implicaría la desestimación del recurso.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la absolución de Eulogio aparece perfectamente fundamentada en la sentencia impugnada, donde se explica con todo detalle el motivo de tal absolución, que no es otro sino el análisis de las declaraciones de los propios acusados ( ni siquiera el apelante Elias fue claro a la hora de determinar la participación de Eulogio en el hecho) y de las declaraciones de los testigos, que bien por el tiempo transcurrido o por la rapidez de los hechos, tampoco fueron claros en orden a la participación del citado co acusado Eulogio. Estamos ante prueba eminentemente personal ( declaraciones de los acusados o de los testigos), explicada con criterio racional en la sentencia impugnada, por lo que este Tribunal, so pena de incurrir en infracción constitucional, no puede alterar dicho contenido absolutorio.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Esgrime finalmente la parte apelante infracción de ley en orden a la imposición de las costas. El artículo 123 del C. Penal obliga a imponer las costas a todo condenado por delito. En la medida en que había tres acusados, dos de ellos resultaron condenados y un tercero absuelto , es absolutamente lógico que se condene a cada uno de los acusados al pago de un tercio de las costas del procedimiento, declarándose de oficio el tercio restante. El motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.

SEXTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Elias , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 , dictada por el Juzgado Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral nº : 210- 18 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim. (infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.