Sentencia Penal Nº 10/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 41/2019 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/004637

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0004637

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 41/2019 - AR

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 382/2016

Contra / Noren aurka: Gabriela, Isidora, Piedad Evaristo

Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, JUAN ANGEL FERROS PRESA, JUAN ANGEL FERROS PRESAyCARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA DE LA HERA MERINO, JUAN INFANTE ESCUDERO, JUAN INFANTE ESCUDEROyMARIA VICTORIA SUAREZ GONZALEZ

Berta en calidad de QUERELLANTE

Abogado/a / Abokatua: JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

SENTENCIA Nº 10/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMENEZ

D. JUAN MANUEL IRURETAGONEA SAINZ

D. JESUS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil veintiuno.

Visto el juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado nº 382/16 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de Bilbao por un delito de estafa, contra Evaristo, mayor de edad con D.N.I. NUM000 representado por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y defendido por la Letrada Mª Victoria Suarez Gonzalez, contra Gabriela, mayor de edad, con D.N.I. NUM001, representada por la Procuradora Dña. Margarita Barrreda y defendida por el Letrado Don Jesús Maria de la Hera y contra Isidora y Doña Piedad, representadas por el Procurador Sr. J. Angel Ferros Presa y defendidas por el Letrado Juan Infante; comparece además, por la acusación particular Doña Berta representada por el Procurador Sr. Alfonso José Bartau Rojas y defendida por el Letrado Don Juan Miguel Mora Sanchez y el Ministerio Fiscal representado por Dª Nerea Endibagoitia.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Agustín Pueyo Rodero.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella escrita presentada por Dª Berta, se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado en el que figuran como acusados Don Evaristo, Doña Gabriela, Doña Isidora y Doña Piedad.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose la sesión el día 23 de febrero de 2021.

TERCERO.-En trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Hechos

En abril de 2015, Berta de 73 años de edad, acudíó a la inmobiliaria Look& Find, sita en la calle Julio Urquijo nº 6 de Bilbao y regentada por la acusada Gabriela, mayor de edad , con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales negocio en el que colabora de forma habitual el otro acusado Evaristo, nacido en Portugal el día NUM002 de 1966, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, administrador único de la empresa Goubra 2007, dedicada a actividades de compra y venta de inmuebles.

Berta habia indicado con anterioridad a la acusada Gabriela que deseaba adquirir una vivienda en Bilbao de dos habitaciones por un precio alrededor de 114,000 euros, cantidad que tenía ahorrada, si bien las ofertas que le hacia la sra. Gabriela no le habían interesado a la sra. Berta .

En junio de 2015 , la sra. Gabriela llamó a la sra Berta para que acudiera a la inmobiliria ya que tenía una vivienda que se acomodaba a sus peticiones , por lo que aquella acudió a la misma , donde le presento a Evaristo como empresario de la construccion y servicios inmobiliarios .

El Sr. Evaristo , con ánimo de ilícito enriquecimiento, ofreció a Berta una vivienda en la CALLE000 nº NUM003 planta, de Bilbao, por un precio de 114.000 euros, a pesar de que carecía de toda relación con dicho inmueble ni posibilidad de disposición sobre el mismo. Una vez que la clienta aceptó la oferta, el 16 de junio de 2015,el acusado Evaristo y ella firmaron un contrato privado de compraventaconfeccionado en su inmobiliaria por la acusada Gabriela, en el cual se afirmaba falsamente que la empresa Goubra 2017 era la legítima propietaria de la vivienda referida. De conformidad con lo firmado el acusado sr. Evaristo pidió a Berta que ingresara la cantidad de 34000 euros en concepto de señal en la cuenta titularidad de Gouvra 2017 en Catalunya Caixa, en la que unicamente estaba autorizado Evaristo, lo que así hizo la Sra. Berta mediante cuatro transferencias en fecha 17 de junio de 2015.

A pesar de que en el contrato se afirmaba que el resto del precio se abonaría en el momento de elevar a escritura pública el contrato de compraventa, el acusado sr. Evaristo, le pidio a Gabriela que llamara a la sra. Berta para que se presentara en la inmobilibaria. Una vez alli, el sr. Evaristo, en presencia de la sra. Gabriela , que no consta que conociera que el sr. Evaristo carecía de relación con la vivienda , convenció a Berta de que, si quería acceder a la titularidad del piso, tenía que pagar la totalidad del precio de forma inmediata, por lo que el día 16 de julio de 2015 la Sra. Berta ingresó la cantidad de 80.000 euros en la cuenta bancaria de Gouvra 2017, la cual habia sido aperturada para esta operación el 5 de junio de 2015. De esa cuenta se hicieron diversas disposiciones, entre las que figura un cargo de 3957,37 euros por una estancia en agosto de 2015 en un hotel de cinco estrellas en Portugal que disfrutaron el acusado Evaristo, su esposa, Isidora y su hija, Piedad. Así mismo, de dicha cuenta bancaria se realizaron otras disposiciones a favor de Piedad, sin contraprestación por parte de ésta ni causa justificada, en cuantía de 39.557,36 euros. La cuenta, que era manejada con tarjeta y claves por el sr. Evaristo, fue dejada a cero el dia 23 de septiembre de 2015.

El inmueble objeto del contrado de compraventa nunca fue propiedad de Goubra 2017 ni de Evaristo , por lo que no se entregó a Berta, quien, realizó diversas reclamaciones a los dos acusados , consiguiendo que Evaristo tras hacer un reconocimiento notarial de deuda el 13 de enero de 2016 , le devolviera únicamente 5000 euros en enero de 2016 mediante un ingreso y algunos pagos de 2000 euros hechos por éste en el año 2018.

No consta suficientemente acreditado que Gabriela estuviera de acuerdo con Evaristo , en engañar a la sra. Berta , ni que conociera que este último carecía de toda posibilidad de vender la vivienda referida .

Berta se encuentra personada en este procedimiento como acusación particular y reclama la indemnización de 118.000 euros , cuantía pendiente de pago por el acusado sr. Evaristo.

Fundamentos

PREVIO.

Procede ratificar la resolucion acordada al inicio de la vista oral de denegar la petición del acusado sr. Evaristo, de suspensión de la misma apoyada en que queria cambiar de letrado , nombrado por el turno de oficio , porque no estaba correctamente defendido , ya que la sala ha considerado que nos encontramos ante un supuesto claro de abuso de derecho y fraude procesal , proscrito por el art. 11.2 LOPJ, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

-La letrada ejerciente , que asi mismo le asistió en su declaracion en fase de instrucción, ha manifestado encontrarse en situación y condiciones de ejercer el derecho de defensa ( de hecho, ha mostrado un papel activo y beligerante a lo largo de todo el juicio ).

-Con anterioridad al juicio se comunicó al acusado que su petición de cambiar de letrado de oficio no era posible, ya que se ofició, previamente, al Colegio de la Abogacia de Bilbao , el cual denegó la peticion, por considerar que no se justificaba adecuadamente el cambio de letrado del turno de oficio.

-La tramitación de la causa revela que el acusado ha cambiado ,al menos en dos ocasiones, de letrado , de hecho se dedicó a hacer todo tipo de acusaciones gratuitas hacia los profesionales intervinientes con anterioridad.

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1. 1º y 5º del vigente C.P.; del que resulta autor el acusado ,D. Augusto .

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La presunción de inocenciaentraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que, por lo tanto, toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo apoyarse tal sustento en verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, valorados conforme a las reglas de la lógica y la experiencia y expresado ello en la motivación oportuna. En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional, en doctrina que recoge la Sentencia 135/2003, de 30 de junio, que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ( STC 189/1998, de 28 de septiembre, citándola, entre otras muchas, SSTC 120/1999, de 28 de junio; 249/2000, de 30 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 209/2002, de 11 de noviembre).

La valoración ,en conciencia ,por la sala, del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741 LECRIM., conduce a tener por probados todos los elementos del delito de estafa con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 C.E. Conclusión extraída a partir de las siguientes premisas valorativas:

1) -Contexto previo.

A partir de las declaraciones de la querellante , corroborada por los acusados , se desprende que desde inicios del año 2015 la sra. Berta solía pasar por la agencia inmobiliaria gestionada por la acusada Gabriela , para adquirir una vivienda para ella sola, en la zona de San ignacio ( Bilbao ), si bien las viviendas que le hacia Gabriela no le convenian. En junio de 2015 Gabriela , que habia llegado a un acuerdo de colaboración inmobiliaria, segun el cual de las viviendas que procedieran de Evaristo , y en la que corresponde esta causa, se repartirian a medias el importe de la comision que recibieran , le presentó ,en la propia inmobiliaria, al sr. Evaristo .

2) -Pruebas documentales .

Partiremos de las mismas , porque ninguno de los dos acusados las discuten , ni niegan , ni niegan los hechos patrimoniales que sustentan las acusaciones. Otra cosa es la explicación que cada uno ofrece respecto de la intencion de engañar , asi como de la voluntad o creencia de que se iba a cumplir el destino del dinero entregado por la perjudicada.

-Al folio 20 obra documento manuscrito en una cuartilla , reconocido en instrucción como redactado por la acusada Gabriela, aportado con la querella, en el que constan , tanto el precio ( Entrada 34000.Resto 80.000 Firma escrituras ; previsto 15/16 septiembre) , como las caractertisticas de una vivienda : 65 metros cuadrados ; 2 H. 1 baño .Ascensor -calefaccion ; cocina -sala .Esquina - NUM003 piso sobre joyeria Sanchez . incluido escrituras.

-Correlativamente y , de modo coincidente, con el documento anterior, obra a los folios 22-23 contrato privado de compraventa, de fecha 16 de junio de 2015 , reconocido por Gabriela , como redactado por ella, según las indicaciones del acusado Evaristo ,que no dominaba el español en cuanto a redacción, tal y como este confirma ; en la inmobiliaria gestionada por la sra. Gabriela, asi lo reconocen los tres ; en el que ,COMO PARTE VENDEDORA Y PROPIETARIA DE LA VIVIENDA A VENDER aparece GOUBRA 2007 SL ( Evaristo ) , en el expositivo I consta como PROPIETARIO DE LA VIVIENDA ( piso sito en la CALLE000 num. NUM003 planta , no se especifica mano ,de San Ignacio ; libre de cargas y gravamenes , al corriente de gastos comunitarios , tasas e impuestos ) .EL PRECIO total es de 114.000 pesetas ( clausula 2ª) , curiosamente, el concidente con el limite de la cantidad a gastar por la querellante , tal y como le dijo previamente a Gabriela , a abonar en dos momentos : 34.000 euros a la firma de este contrato que se entregan mediante transferencia a la cuenta titularidad del acusado sr. Evaristo ( NUM004) numero NUM005 en la entidad CATALUÑA BANC SA , tal como consta segun resguardos de transferencias obrantes a los folios 25 a 28, ambos inclusive ; los 80.000 euros restantes, a la firma de la escritura publica, el proximo 16 de septiembre de 2015.

-En contra de lo indicado en la clausula 2ª del citado contrato , por indicación de Evaristo , acompañado de la sra. Gabriela , consta documentado a los folios 30- 31, que la sra. Berta,hace ,en fecha 16 de julio , dos transferencias a la cuenta ya citada de Evaristo ( GOUBRA 2007 SL) , por importe de los 80.000 euros restantes .

-Segun extracto de movimientos de dicha cuenta, obrante a los folios 80 a 86 , aparte de dos ingresos de terceros el 7 de julio , anteriores a la transferencia de la perjudicada, con posterioridad a esta ultima, todo son extracciones de dinero , mediante cheque , cajero, etc, hasta dejarla a cero con fecha 23 de septiembre , es decir , el acusado , que alega que tenía gastos que hacer , empleados a los que pagar ( de su empresa de obras ) , tarda en vaciarla por completo apenas dos meses y una semana .

3)- Declaraciones de los acusados.

Evaristo, ofrece una explicacion exculpatoria , que ni se asienta en la documental ni en la lógica .Declara que se dedicaba ,desde hacía años, como empresario , tanto a la realización de obras como a negocios inmobiliarios; que trabajaba en este ultimo sector ,tanto por su cuenta como de acuerdo, con la sra. Gabriela, según un pacto verbal no documentado .Contra lo indicado en el contrato privado , insiste en que el actuaba como intermediario( a pesar de ciertas dificultades en expresarse en español, ha sido obvio que entendía perfectamente todas las preguntas que supusieran alguna imputación , contestando perfectamente dentro de su discurso subjetivo ) , añade que ,en este tipo de operaciones, todas las inmobiliarias actuan como intermediarios , que pudo no darse cuenta del concepto que Gabriela reflejó en el contrato , aunque lo hizo segun sus indicaciones ( ¡?), que quizá por el idioma no entendió el concepto , lo cual ,ante la claridad de las clausulas, no resulta creible en absoluto, mas cuando, independientemente de dilucidar la participacion real dolosa de Gabriela, el negocio era suyo , en cuanto a que él era el que ofrecia la vivienda ( las anteriores ofrecidas por Gabriela no le interesaron a Berta ) y según su relato tenía el contacto con la entidad bancaria supuesta que tenía la vivienda a vender y llevaba la voz cantante .

A partir de aquí su version , exculpatoria, resulta ,sencillamente, delirante: sostiene que, desde el principio, le dijo a Berta que la vivienda objeto del contrato era propiedad de un banco , y por eso no podía hacer constar la letra de la misma , que le pidió el segundo pago del precio antes de la elevacion a escritura publica , porque el director de la sucursal de la plaza Moyua de Bilbao , de la CAIXA ( en instrucción aludió a la de la CALLE001 ) ,propietaria del piso, le dijo que debía hacerse así antes de un plazo determinado , ya que , si no, la titularidad pasaría a la SAREB , asi se lo comunicó a la entidad bancaria , y entonces se hizo la transferencia , esperando que ,en un mes o mes y medio, se hiciera el otorgamiento de la escritura de la vivienda y así se lo dijo a Berta, que estuvo de acuerdo . No ha sido capaz de explicar las razones de que, tras el abono de 80.000 euros , todas las actuaciones sobre la cuenta eran extracciones , salvo alegar que tenía gastos personales y de otra empresa de obras . Increible resulta que alegue que dicha cuenta le fue bloqueada , pues no aporta documental ni principio de prueba alguna y la relacion de operaciones , revela lo contrario, además ha reconocido que era el unico autorizado , de modo que no hay duda de que el fue quien la dejo a saldo cero.Admite además haber abonado los cargos de un viaje con su mujer e hija a Portugal en verano de ocho dias a un hotel de lujo ( en Portugal todos son así, arguye) , por importe de 3.957,37 euros , asi como diversas disposiciones de dinero en favor de su hija por importe total de 39.557,36 , una de ellas por importe de 18.000 euros para adquisicion de un vehiculo MINI COOPER , que constaba en la DGT a nombre de la misma .No deja en buen lugar la credibilidad sobre su falta de intencion de no cumplir, que admita ,a regañadientes ,que la causa de una de las dos transferencias que hizo a una cuenta abierta a nombre de su hija y de la que el era cotitular , de la que,por cierto, tenia las claves y la tarjeta , en la que su hija no hacia nada ( así lo confirma esta ultima ) radica en que tenía deudas con la Seguridad Social , lo que supone admitir la posible comisión de un delito de insolvencia punible . Admite , tal y como consta al folio 81 , que la apertura de la cuenta en que le hizo los pagos Berta fue el 5 de junio de 2015 y que el primer ingreso se lo hizo precisamente ella.

Es totalmente incoherente que admita la documental que revela que la cuenta en la que Berta pagó el precio de la vivienda , que admite además que no pudo mostrar 'in situ' porque estaba alquilada ( ¿ una vivienda perteneciente a un banco para una futura subasta por la SAREB ?) , no existe ninguna transferencia a ninguna entidad bancaria , ni ha aportado , a pesar del tiempo trasncurrido, ninguna documental de la que exista ,al menos, un principio de prueba de tal extremo, y , seguidamente, diga que el director de la sucursal ya citada de la plaza Moyua , que dice desapareció poco después, les dejó tirados , ya que ,aun de ser cierta esta cuestion, la responsabilidad de una entidad bancaria pervive.Solo insistiendole ha sido capaz de dar el nombre ,no de un director, sino de dos . Esta versión es mas increible todavia cuando alega ,de modo insistente, que su beneficio se lo iba a abonar el banco , una comision por la compra del piso,a repartir con Gabriela , ya que, al final, se ha quedado con el total del precio , sin que conste que transfiriera el pago a la supuesta entidad bancaria propietaria de la vivienda.

Finalmente , declara y no se discute por la perjudicada ( si bien indica que lo hizo para que le quitara la denuncia ) y está documentado , que con fecha 13 de ENERO DE 2016, hace un reconocimiento, en escritura publica , de deuda por importe de 130.000 euros de principal , que iba a devolver a razon de diversos pagos mensuales de diversas cantidades ( a los folios 33 y ss ), que no cumple , ya que , unicamente , abona a la perjudicada 5.000 euros y algunos abonos mensuales de 2.000 euros .

La otra acusada Gabriela , declara que abrió una sucursal de la franquicia inmobiliaria LOOK & FIND ( obra alta en el IAE y contrato de franquicia a los folios 284 y ss), durante un año y pico aproximadamente, que hizo un cursillo en Madrid de una semana , que ya antes de conocer al otro acusado, la querellante Berta ,que se pasaba habitualmente por su oficina , estaba interesada por adquirir una vivienda pequeña , por la zona de San Ignacio , por un precio maximo de hasta 120.000 euros , que le ofreció varios , pero que no le interesaban , por lo que decidieron dejarlo de momento . Poco despues apareció el otro acusado , con el que llegó al acuerdo ya referido, por lo que llamó a Berta , y le ofreció dos pisos sitos en el barrio de San Ignacio, procedentes de Evaristo , uno no le interesaba , pero el otro sí, que Evaristo le explicó que era un piso propiedad de un banco, Berta dijo que entraba porque confiaba en ella, pero ella le respondió que no sabía como se gestionaba un piso de esas caracteristicas, que hablara con sus hijos , pues sabía que tenía una hija en Venezuela , con una inmobiliaria , y lo mirara bien ,le mostraron la localizacion y exterior de aquel , a traves de google ertz .Alcanzaron el acuerdo del contrato privado,se hizo el primer pago , pero, en verano , Evaristo le dijo que el banco, no sabe por que razón, le exigía que la compradora abonara los 80.000 restantes antes del otorgamiento de la escritura, previsto para septiembre. Sorprende , ante el evidente desconocimiento del idioma español de Evaristo, que declare que no recuerda bien , aunque cree que puede ser, que, como declara Evaristo, y tambien la querellante, que fuera ella la que redactó el contrato privado , que ,en todo caso, recogió los datos de la vivienda que le facilitó Evaristo. No se sorprendió por el hecho de que la vivienda no constara mano , lo cual en el sector inmobiliario resulta inusitado .Pasado un tiempo , la querellante se presentó en la oficina y la transmitió que una empleada bancaria le habia dicho que saliera de esa operacion en cuanto pudiera , por lo que se lo dijo a Evaristo ,el cual se enfadó y dijo que lo iba a solucionar de una vez. Tampoco le extrañó no mostrar el piso con anterioridad a la firma del contrato privado , ya que era propiedad de un banco y era Evaristo el que tenia acuerdos con directores de banco , para su venta ,confiaba en él ,porque veía que tenia vehiculos y obreros del ambito de las reformas y de la construccion.Resulta sorprendente que no recuerde que en el contrato privado aparezca como propietario de la vivienda la sociedad de Evaristo , que ,como el era el que tenia la conexión con el banco para venderlo, no le extrañó.Aunque admite que no conoció a ningun director de banco ni mantuvo reunión con ninguno de los que conociera Evaristo. Tampoco le llamó la atencion que en el contrato apareciera que la vivienda estaba libre de cargas ( clausula 3ª) . Conocía que ,para la elevación a escritura pública, era necesario contar con nota informativa del R. P. sobre la vivienda de que estaba libre de cargas .

Niega que , con posterioridad , pasada la fecha señalada de la escritura publica , cuando la querellante se pasaba por la inmobiliaria, le pusiera excusas o estuviera de acuerdo con Evaristo para darle largas , sino que siempre intentaba contactar con el, lo que ocurre es que casi siempre estaba fuera de Bilbao, en una ocasión comprobó que Evaristo se encontraba convaleciente en el hospital de Galdacano . Admite que, en una fecha que no puede concretar , la compradora, se pasó por la inmobiliaria y le dijo que habia ido al bloque al que pertenecia la vivienda y que fue, puerta por puerta, y comprobó que ninguna de dichas viviendas estaba a la venta, y que le respondió que se podía haber equivocado, y que ,en ese momento, se dió cuenta de que en el contrato no aparecia concretada la mano de la vivienda .Que Evaristo le dijo que el piso no podia ir a ser visto , que habló con la hija de Berta y que esta le dijo que cuidara de su mama . No sospechó ,en ningun momento, que Evaristo pudiera estar estafando a Berta , aparte de por lo ya dicho, porque a la hora de la firma del contrato privado Evaristo le dijo a Berta que, si no le interesaba la vivienda, se la recompraria el a ella . Que la primera noticia de que el dinero entregado por Berta habia desaparecido la tuvo cuando fue a declarar en fase de instrucción en noviembre de 2016 , al folio 186-187 , lo cual no parece que encaje bien con que la perjudicada declare que su comprobacion y averiguacion de que era una estafa en la sucursal de la plaza Moyua tuvo lugar en diciembre de 2015, porque,acto seguido, fue Berta fue a comentarselo a la inmobiliaria.

4) -Declaracion de la perjudicada .

En uso del poderoso principio de inmediacion, la sala considera que la misma supera con nota el triple test exigido por la jurisprudencia para dotarle valor, procesal y racional, de prueba de cargo , apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presuncion de inocencia.

a)-No se aprecia motivo alguno , derivado de sus relaciones previas con los acusados , para hacer dudar de su capacidad de incredibilidad subjetiva. De hecho, llegó a desarrollar una relacion de amistad con Gabriela. Y no constan motivos de animadversión con el otro acusado ajenos a los propios de esta causa.

Es cierto que ,como consecuencia de los hechos, se ha personado como acusación particular ejerciendo la accion penal y la civil , lo cual es plenamente legitimo y totalmente habitual en delitos de esta naturaleza ,sin que ,por ello, esta praxis forense haga sospechar o inutilizar su testimonio, sin perjuicio de que los dos requisitos siguientes ,de fondo y de mayor contenido sustancial , deban de contar con un superior grado incriminatorio.

b)-El grado de coherencia, mantenimiento de la misma versión y verosimilitud de su relato resulta acusado. De hecho, ninguna de las partes acusadas han sido capaz de denunciar algun cambio relevante en el relato respecto a declaraciones anteriores o algun dato de incoherencia o falta de verosimilitud.

Así, coincide con lo declarado por Gabriela respecto a sus contactos previos para la compra de una vivienda para ella en la zona de San Ignacio, que, en abril de 2015, sus ahorros ascendían ,en total, a 114.000 euros ,que despues de quedar con Gabriela en que si surgía algo distinto a los pisos que le habia ya ofrecido , ( que no le cuadraban) , hablarían . Unos tres o cuatro dias después, aquella la llamó diciendole que tenian lo que buscaba ,fue a la inmobiliaria , le presento a Evaristo como su socio , y ,por internet, le mostraron el exterior de una vivienda sita en la zona que le interesaba , cuyo precio , casualidad , era de 114.000 euros,ella quería verlo , pero Evaristo le dijo que no era posible porque habia una familia en regimen de alquiler que salía a final de mes ( de lo cual, este ultimo , nada dijo en instrucción ) , le inspiro confianza , especialmente porque se lo presentó Gabriela , por la amistad previa surgida con ella, la cual le dió una descripción ,en papel, del mismo, la que obra al folio 20 ,le dijeron muchas cosas sobre el , que se lo iba a pintar, etc. Niega que le hablaran de que el piso era propiedad de ningun banco, sino que era de Evaristo y asi lo hicieron constar en el contrato privado , que fue transcrito por Gabriela , con el precio que ya consta , ella hizo, primero, las transferencias de los 34.000 euros, a pesar de que les insistió varias veces en que queriá verlo , ellos le pusieron diversas disculpas para no hacerlo , cuando se iba a ir a su pueblo de vacaciones , en verano , Gabriela le llamó y le dijo que , a pesar de lo que decia el contrato, tenía que abonara los 80.000 euros que faltaban , por que ,si no, otros posibles compradores se iban a quedar con el piso , por lo que fue al banco hizo la trasnferencia al numero de cuenta que le dio Evaristo y le llevó a Gabriela el resguardo de la misma. En realidad, ha resumido lo que declaró en instruccion: que Gabriela , le llamó para presentarse en la inmobiliaria y allí estaba Evaristo , el cual fue el que le hizo tal exigencia , en presencia de Gabriela, dato en el que coinciden ambos acusados. Pasadas dos semanas , antes de irse de vacaciones, llamó por telefono a Gabriela, le preguntó como iba lo de su piso y ella le dijo que bien , al regresar de vacaciones , insistía en que quería ver su piso , por lo que habló con Evaristo y ,en ese momento, por primera vez, le dijo algo de la CAIXA BANK , por lo que fue a la oficina de dicha entidad en la plaza Moyua de bilbao, conoció a un hombre que era el gerente o director ,el cual al ver que ella tenia una tarjeta de la empresa de Evaristo, rapidamente la dejó sola y se fue, la dejó atendida por una empleada , que, al ver dicha tarjeta , le dijo que le habian estafado ,y saliera cuanto antes de aquello, por lo que ,acto seguido, se presentó en la inmobiliaria , y le dijo a Gabriela ' me devuelves mi dinero ya ' , ella se sonrojó , se puso muy nerviosa ,le dijo que era mentira , le aviso a Evaristo , el cual se enfado muchisimo recriminandole que hubiera acudido al banco .

En un momento,que no especifica en el tiempo, fue a ver el piso al numero NUM003 de la calle especificada en el contrato , ante las largas que le daban los dos acusados , habló con todos los vecinos , le confirmaron que en dicho bloque no habia ninguna vivienda a la venta , volvió a la inmobiliaria , se lo conto a Gabriela , esta le respondió que seguro que se habia equivocado , pero eso era incierto, pues ella fue al numero NUM003 de la CALLE000 , por lo que no se habia equivocado de bloque en absoluto ; por su parte Augusto le dijo que, como consecuencia de una restructuración o ,algo así ,el piso era el NUM006 en vez del NUM003. Niega que Gabriela le dijera que hablara con su hija que vive en Venezuela y tiene una inmobiliaria alli. El acusado Evaristo le daba más excusas , que si el banco tenia las llaves , que tenia muchos documentos para revisar , etc.

Una de las ultimas ocasiones en que se pasó por la inmobiliaria para hablar con Evaristo , Gabriela le dijo que estaba hospitalizado y le enseño una foto de el en una cama , se fue y pocos minutos despues le vieron por alli, lo que provocó que su hijo que la habia acompañado , casi le agrede y fue ,en ese momento, cuando el acusado, apurado , le dijo que le pagaría todo para el 16 de diciembre , pero no lo hizo .

Admite que ,con posterioridad, Evaristo firmo ante notario un reconocimiento de deuda y un compromiso de pago , que abonó 5000 euros , y , después, hizo algunos pagos de 2000 euros, condicionados a que retirara la denuncia, pero que, en seguida, dejo de cumplir.Obra al folio 483 escrito de la defensa de Evaristo aportando resguardo de dos ingresos semanales por importe, cada uno de 2000 euros ,solicitando el levantamiento de medidas cautelares y al folio 491 escrito de fecha 20 de octubre de 2017,de su representación procesal, en el que admite el levantamiento de medidas cautelares ya que el sr. Evaristo está haciendo pagos semanales de 2000 euros . La reclamacion civil de la acusacion particular se circunscribe a 118.000 euros, lo que permite inferir el importe de la devolucion parcial.

La vivienda iba dirigida a vivir ella sola , porque ,en la casa que compartía con su hijo, vivian muchos familiares , con niños , procedentes de Venezuela, como consecuencia de estos hechos perdio todos sus ahorros, debido a los primeros pagos que le hizo Evaristo perdió la ayuda de Lanbide , concedida ,en un primer momento, en la actualidad vive en un piso de alquiler gracias a la ayuda de su hijo.No consta documentación de estos dos ultimos extremos .

c)-Las corroboraciones perifericas de caracter documental de su relato son abrumadoras y se ciñen a las diversas documentales ya valoradas en el apartado primero . Precisamente la debilidad de las versiones de los acusados derivan de que pretenden reinterpretar, con diversas excusas ,documentos cuyo contenido es de una meridiana claridad .

Por otro lado , centrandonos en la version del acusado sr. Evaristo, llama poderosisimamente la atención que, absolutamente ninguno, de los hechos o extremos de descargo por el vertidos haya sido soportado en alguna prueba, de hecho la documental obrante al folio 88 y ss , no alude a la titularidad de la vivienda por ninguna entidad bancaria, ya que ni consta embargado por ningun banco ni por la SAREB. La sala tiene la plena conviccion de que es una auténtica invención de hechos elaborada por el acusado, que no se sostiene ni con la lógica ni con base probática alguna.De hecho, aun cuando respecto al vaciado de la cuenta bancaria de su titularidad en la que hizo Berta todos las transferencias del precio de la vivienda, en instruccion, en una declaracion sinuosa , cambiante, insistió en que un trabajador suyo , Eutimio , que compareció en calidad de investigado, pero se acogió a su derecho a no declarar, cobraba multiples cheques de 900 euros contra esa cuenta, para,después, reconocer que estaban firmados por él y que habia interpuesto una denuncia contra Eutimio , pero que despues se habian arreglado , en juicio nada dijo del mismo y, desde luego, no lo propuso en su escrito de defensa, si es que pretendia acreditar su falta de beneficio en la gestión de esta cuenta ,de la que era titular exclusivo.

TERCERO.- CALIFICACION LEGAL DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.1º ( recaiga sobre vivienda ) y 5º ( valor defraudatorio superior a 50.000 euros ) del vigente CP, del que resulta autor el acusado ,D. Evaristo.

a)-Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:

1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: a) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000).

De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88; 13-7- 89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

b) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. c) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. d) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de servalorableeconómicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.

A)- De la prueba practicada se desprendeque el acusado ,de modo previo, engañó a la sra. Berta , haciendose pasar por propietario de una vivienda con la que no tenia vinculacion económica o jurídica alguna , vendió la misma a aquella , desplegó diversas actuaciones , mostrarle el exterior por internet, y le hizo diversas manifestaciones , que se la iban a pintar , que no se podia ver previamente porque habia una familia en regimen de alquiler , todas las cuales le indujeron a error , y le indujo a un primer acto de disposición , que ,posteriormente, fue seguido de un segundo acto de engaño , con la excusa de que tenia que abonar los 80.000 euros antes de la escrituración si no quería perder el piso, provocando un segundo acto de disposición, en la creencia, errónea de la perjudicada, de que conseguiría asi la vivienda que le permitiera vivir la parte final de su vida , y sin que el supuesto vendedor tuviera intencion ni posibilidad alguna de cumplir con su parte del contrato de compraventa , no siendo el posterior pago de una parte muy pequeña de lo defraudado más que un intento desesperado de que retirara la denuncia .

En consecuencia el delito alcanzo el grado de consumación, art. 16 CP, siendo el sr. Evaristo autor directo del mismo, art. 28 CP .

B)- Respecto a la acusada Gabriela , la sala va a dictar pronunciamiento absolutorio,ya que ,aunque considera que intervino en multiples actos materiales esenciales que determinaron el desplazamiento patrimonial ,mediante engaño, en favor del acusao sr. Evaristo, no contamos con suficientes indicios de que conociera la intención previa de no cumplir por parte de aquel , que permite considerarla cooperadora necesaria , ni que existiera una acuerdo de voluntades con el mismo para estafar a la sra. Berta.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría,a estos efectos, los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999).

Los actos materiales acreditados, como desplegados por la sra. Gabriela, que revelan, como mínimo, un grave incumplimiento de sus obligaciones profesionales, son los siguientes :

-Pone en contacto a Evaristo con la querellante .

-Entrega una cuartilla con las condiciones esenciales del piso a vender , precio y plazos .

-Redacta el contrato privado en la sucursal en la que ella actuaba como franquiciada de LOOK FIND.

-Recibe los diversos documentos que acreditan las transferencias que hace la querellante a la cuenta corriente de la sociedad de Evaristo .

-Está presente en la practica totalidad de las reuniones que se producen en la inmobiliaria entre Evaristo y la querellante y explica o traduce a la querellante todas las explicaciones que da aquel a esta última.

-No consideramos creible que indicara, desde el principio, a la querellante que la vivienda a vender pertenecia a un banco y que , como profesional del sector ( ha sido muy llamativo su intento en juicio de reducir ese nivel con respecto a lo indicado en instrucción, diciendo que el cursillo duró de la franquiciada LOOK & FIND, solo una semana, etc ) , con inmobiliaria abierta desde hacia mas de un año , reflejara en el contrato que el propietario era la sociedad de Evaristo , que no constara ninguna referencia a que la misma procedía de alguna subasta etc, y , menos aun , que, cuando surgieron los multiples problemas posteriores y Evaristo iba dando diversas excusas,no solo le cubriera, sino que además, no hiciera ninguna averiguacion ni de la propiedad registral de la vivienda, a otorgar el 17 de septiembre ni , despues, de la supuesta intervencion de la sucursal de la caixa a la que se refería Evaristo.

-Es incuestionable y asi lo ha reconocido , al menos en parte, que hasta que la querellante acudió a la sucursal de la caixa de la plaza moyua de Bilbao y le dijeron que aquello era una estafa , cuando la querellante se presentaba en la inmobiliaria , bien para ver su piso , bien para ver si se escrituraba, le dio diversas excusas , que intentó convencerla de que se habia equivocado de portal el dia que comprobo 'in situ', en el bloque al que pertenecia la vivienda designada, no habia ninguna a la venta, incluso que un dia le dijo que Evaristo estaba en el hospital postrado , lo que no era cierto , segun la testifical de la perjudicada que la damos por creible,ya que apareció minutos despues .

Sin embargo existen otros datos , inferiores en numero , pero relevantes en entidad y relevancia, en orden a que la sala le surja una duda razonable sobre su nivel de implicación dolosaen el delito de estafa:

-No recibió ninguna de las cantidades dirigidas a pagar el precio de la vivienda , sino que, unicamente, recibió los resguardos de las transferencias y se las entregó a Evaristo.

-La vivienda en cuestion la proporcionaba Evaristo , que era el que tenia el conocimiento de la procedencia y le facilitó todos los datos a reflejar en el contrato.

-Fue Evaristo el que ,en enero de 2016, con una finalidad mas bien táctica , que no de pago ,atendiendo a la escasa cantidad abonada, firmó un contrato de reconocimiento de deuda e hizo algunos pagos de cantidades pequeñas.

-No hay duda ,de todo lo actuado, de que Evaristo era el que llevaba la voz cantante en todas las conversaciones con la querellante , aunque ella tambien interviniera ,especialmente, como traductora e intermediaria, asi como que ella tenía un papel secundario con respecto a aquel, aunque es cierto, desde la perspectiva de la perjudicada, que su intervencion le ofreció una garantia de cumplimiento.

-Tampoco es discutible que fue Evaristo el que le dijo a Gabriela que le llamara a la querellante, en julio de 2015,para que abonara , con anterioridad al otorgamiento de la escritura publica, los 80.000 euros restantes del precio , lo cual hizo , la querellante se presentó en la agencia inmobiliaria y fue Evaristo el que le explicó las razones, inciertas, de que tuviera que abonar el mismo .

-No discutiremos que , por las razones que fueran, existe un momento o un periodo de tiempo , quizá posterior a la fecha teórica del otorgamiento de la escritura durante el cual la sra. Gabriela marea y pone excusas a las reclamaciones diversas de la querellante , lo que ocurre es que no contamos con una mínima seguridad de que tal connivencia se produjera desde el inicio de las negociaciones y de la firma del contrato , etc.

La inferencia de la existencia de dolo previo de engañar por parte de la sra Gabriela , y de un acuerdo para tal fin con el sr. Evaristo, no fluye con naturalidad , por lo que,ante la existencia de datos probaticos de signo contradictorio, procederá la absolucion ,en virtud del principio 'in dubio pro reo ' sin perjuicio de las acciones civiles contractuales contra ella que correspondan a la perjudicada.

CUARTO.- SUBTIPOS AGRAVADOS .

-Concurre el previsto en el art. 250.1.1º CP, ya que, es obvio, que el objeto unico y esencial de la estafa era una vivienda que iba a ser la vivienda habitual y exclusiva de la persona defraudada, que pretendía ,con ello , salir, de modo perentorio , de la vivienda que compartía con su hijo , su familia y otros muchas personas , derivando todos sus ahorros a la compra de aquella.Y , desde luego , que de la declaracion de la perjudicada y documentacion aportada y suscrita por el acusado , es inevitable inferir que tanto Gabriela, como ,por supuesto, el acusado sr. Evaristo, tenia conocimiento de esta circunstancia.

La STS de 18/12/2018 (Roj: STS 4413/2018 )fija los requisitos de este subtipo :

' como hemos dicho en SSTS 605/2014, de 1 de octubre ; 63/2015, de 18 de febrero ; 385/2015, de 25 de junio , en relación a esta circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado) esta Sala viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del compradore integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' como 'inversión' o con finalidad recreativa( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ).

-Tampoco existe problema alguno en aplicar el subtipo agravado del art. 250.1.5º , pues, es obvio, que la cuantia defraudada supera el doble de la cuantia de 50.000 euros.

-El subtipo del apartado 4º (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima) , no lo consideramos concurrente .

La STS de 15/06/2020 ( ROJ:STS 2097/2020 ) señala : el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.4º del Código Penal contiene dos agravaciones: Una objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio,pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta la situación económica en que deje a la víctima o a su familia,conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 CP , relativos al delito de hurto ( STS 635/2006, de 14 de junio y 1169/2006, de 30 de noviembre ). En estas sentencias se declaró que, a pesar de que el precepto utiliza la conjunción copulativa 'y', las circunstancias a que alude el precepto no deben ser exigidas de forma conjunta, bastando, para la apreciación de la agravante, que concurran aisladamente.

En la citada STS 1169/2006, de 30 de noviembre , se dijo que '(...) el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. Y la gravedaddel resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia(...) No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación.(...)'

En la STS 1625/2002, de 30 de octubre , se aplicación la agravación porque a causa de la estafa 'la modesta situación del perjudicado se deterioró gravemente y traspasó el umbral de la pobreza'. Y en la STS 1030/1996, de 17 de diciembre se estimó el subtipo agravado porque 'las cantidades entregadas por los perjudicados constituían los ahorros de toda su vida lo que les ha hecho subsistir en una situación de gran precariedad'.

La proyección de esta doctrina legal al supuesto enjuiciado no permite su aplicación,ya que, aparte de que la perjudicada no ha aportado documental de diversos aspectos luctuosos y lamentables ,por ella relatados que pudieran ser ciertos ( vive de alquiler con la ayuda de su hijo ) ; otros carecen de relación con el delito ( que perdiera la ayuda de Lanbide por los pagos parciales del acusado no deriva del delito ; que perdiera la pension venezolana por la situacion en ese pais tampoco) ; no consideramos que añada un desvalor adicional a la grave situación derivada de las dos subtipos agravados ya aplicados , que han provocado la perdida patrimonial, importante, de todos sus ahorros, dirigidos a abonar el precio destinado a la adquisición de la que iba a ser su vivienda habitual.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De hecho, ninguna de las partes legitimadas han solicitado la concurrencia de ninguna de ellas.

SEXTO.-PENALIDAD

La regla penológica del art . 250.2 CP, obliga , por concurrencia de los tipos agravados del numero 1º y 5º del art. 250.1 CP, a imponer la pena abstracta de prision de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses ; por todo lo cual, ante la ausencia de antecedentes y la considerable gravedad de la conducta, en la que el importe total de la defraudación excede en mas de dos veces el importe mínimo de la cuantia del subtipo agravado,(minimamente reducido por abonos que ascienden ,segun la acusacion particular a 16.000 euros ) , se va a imponer, la pena de 5 años de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P. y multa de 16 meses a razón de seis euros por día,ya que no consta declarado insolvente,tampoco es indigente, aunque cuenta con letrado del turno de oficio y está en prisión por otra causa , con aplicación del arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del código penal en caso de impago.

No se nos ha justificado ,en modo alguno, la petición de las penas accesorias de prohibicion de aproximarse a la victima asi como de la de comunicarse con ella,conforme al art. 57 CP,en el que no está previsto el delito de estafa.

SEPTIMO.-

En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, los responsables penales indemnizará a la perjudicada en los daños y perjuicios derivado de la defraudación, reducidos por los pagos parciales , que asciende a 118.000 euros ,segun la acusación particular ; más intereses del art. 576 LEC.

OCTAVO . PARTICIPES A TITULO LUCRATIVO. ABSOLUCION.

Doctrina del TS.

La STS de 23/01/2020 ( Roj: STS 148/2020 ), señala sobre esta figura:

La STS 433/2015 de 2 julio , que desarrolla la responsabilidad del partícipe lucrativo, reitera nuestros criterios jurisprudenciales, con cita de la 227/2015, de 6 de abril, al enumerar las notas que lo definen:

a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito (o falta)

b) Nota negativa no haber tenidoninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 CP

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectosdel delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto,sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 del Código Civil -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - STS 324/2009, de 27 de marzo -.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

e)- Sobre el conocimiento del origen delictivo , la citada sentencia lo excluyetanto en el caso concreto como con caracter general con el siguiente razonamiento :

' Y sin que pueda acogerse a la teoría de la ignorancia, porque respecto al desconocimiento, el Tribunal 'a quo' reseña la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual (para los autores), y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad por la acción ejecutada.

No se trata, pues, de un supuesto de responsabilidad criminal por la participación en un delito.La denominada receptación civil hace referencia a la obligación de restituir, o de resarcir, respecto de ganancias obtenidos a título lucrativo de bienes procedentes de un delito. La expresión del art. 122 'hubiere participado de los efectos de un delito' refiere un enriquecimiento o un aprovechamiento de los efectos de un delito a título lucrativo, no oneroso, con el límite del beneficio obtenido.

...'no es preciso el conocimiento de la ilícita procedencia, junto a la recepción material, pues ello podría dar lugar a una responsabilidad penal. El art. 122 se refiere a una cuestión meramente civil.'

La sala considera que , no se dan, cumulativamente, todos los presupuestos esenciales para aplicar esta figura a los demandados .

-Desde luego que el viaje a un hotel de lujo en Portugal , durante ocho dias,en el verano de 2015, agosto, , por importe de 3.950 euros, por el que disfrutaron el acusado sr. Evaristo , su esposa y su hija, siendo el sr. Evaristo el que ,de modo unilateral contrata y paga el mismo , sin conocimiento de las beneficiadas del origen de los fondos , que se limitan a disfrutar de dicha estancia; no nos consta que sea un beneficio directo del delito , ya que, en la cuenta de la que se hacen los cargos del mismo, constaban dos ingresos de terceros, por importes elevados , 40.565 y 45.756 euros , de fechas 29 y 30 de julio ,respectivamente, anteriores al viaje en cuestión.(al folio 82).

-La aportación de 2.800 euros a nombre de su hija en la fundacion de la sociedad GOUVRA 2017 , cuando esta tenia 18 años de edad , no se le conocían bienes ni rentas , que hace el acusado, administrador unico , no puede considerarse ,siquiera, un beneficio ya que entra a la sociedad porque Evaristo necesitaba una segunda persona para crearla.La mera ficción escrituraria de que aporta una cierta cantidad, facilitada por su padre, en acciones no integra el presupuesto fáctico de la participacion lucrativa.

- La transferencia de 15.800 euros a una cuenta a nombre de su hija, siendo estudiante y teniendo 18 años , en la que Evaristo era cotitular y tenia tarjeta y claves de extraccion , gestionada por el ,mismo , no cumple con el requisito de que ella se beneficiara de la misma , sin perjuicio de que el acusado pudiera incurrir en un delito de insolvencia punible , ante el confesado proposito de evitar embargos por deudas de la Seguridad Social .

-La adquisicion el 16 de julio de 2015, del vehiculo mini cooper por un importe de 16.800 euros,por el sr. Evaristo,que es puesto a nombre de su hija , con la confesada finalidad de eludir el abono de deudas contraidas con la SS, la cual obtiene la licencia de conduccion tres meses despues ( 13 de octubre de 2015) y que es embargado ,con posterioridad, por deudas del padre, que fue utilizado por los dos durante siete meses , por la joven los fines de semana , reduciría el grado de aprovechamiento de la joven a un nivel de disfrute reducido y temporal ,dificil de evaluar y despreciable economicamente.

NOVENO.- Las costas procesales, un tercio de las mismas, serán impuestas al condenado, arts 123 C.P. y 239 y ss de la LECRIM, incluídas las de la acusación particular en quien no se aprecia temeridad, ni mala fe y que tenía intereses legitimos ,aunque distintos para ejercerla.

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE , determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras', y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución'.

La absolucion de uno de los dos acusados determina que se declaren de oficio un tercio de las mismas.

Y , asi mismo, las correspondientes a los participes a titulo lucrativo , el otro tercio , se declaran tambien de oficio, dada su absolucion .

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

:

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y multa de 16 meses a razón de 6 euros por día, con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de un tercio de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular en ese indice .

Indemnizará a Dª Berta en 118.000 euros más intereses del art. 576 de la LEC.

Absolviendo de este delito a Gabriela , declarandose de oficio un tercio de las costas procesales.

ABSOLVIENDO DE LA RECLAMACION COMO PARTICIPES A TITULO LUCRATIVO A Isidora, y a Piedad,declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de APELACION del que conocerá la Sala CIVIL Y PENA DEL TSJ DEL PAIS VASCO en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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