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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 10/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2021 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: VIDAL MERCADAL, FELISA MARIA
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 07040310012021100012
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:335
Núm. Roj: STSJ BAL 335:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: RPS
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000038 /2020
RECURRENTE: Olegario
Procurador: D.GONZALO CORTÉS ESTARELLAS
Abogado: D. ADOLFO FERNANDEZ BORCHE
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados/as al margen expresados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Cortés Estarellas, actuando en nombre y representación de Olegario bajo la dirección letrada de D. Adolfo Fernández Borche contra la sentencia nº 70/20 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma en el Rollo Procedimiento Sumario Ordinario PO 38/20 y que ha sido impugnado por la Procuradora Dña. Francesca Ribot Binimelis, actuando en nombre y representación del Institut Mallorquí D'Afers Socials, bajo la dirección letrada de Dña. Mª. Dolores Feliu Durán y por el Ministerio Fiscal.
Conforme al turno preestablecido ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Felisa María Vidal Mercadal.
Antecedentes
En fecha 15 de febrero de 2021 se recibieron en esta Sala los autos compuestos de 4 Tomos de legajo procedentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma con Procedimiento Sumario Ordinario PO 38/20 derivados de Procedimiento Sumario SU 1/20 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 y DPA 1858/2017, al objeto de resolver recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Cortés Estarellas, actuando en nombre y representación de Olegario bajo la dirección letrada de D. Adolfo Férnandez Borche, contra la sentencia número 70/20 dictada en fecha 3 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial Sección 1ª de Palma, registrándose y formándose el rollo correspondiente.
Concluido el acto del juicio, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dictó sentencia el 3 de noviembre de 2020, con los hechos probados siguientes:
«PRIMERO.- Probado y así se declara que en fechas no concretadas, pero en todo caso comprendidas entre los años 2008 y 2017, en numerosas ocasiones, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, el procesado D. Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, mantuvo relaciones sexuales con sus hijas Paulina y Natividad, nacidas en fechas NUM000 de 2000 y NUM001 de 2002, respectivamente.
Así, cuando durante el año 2008 el procesado, su exmujer y los tres hijos de la pareja vivían juntos en la CALLE000, de DIRECCION001, el procesado llevó en varias ocasiones a su habitación a su hija Paulina, donde procedía a tocarle sus partes íntimas, a hacer que ella le realizara tocamientos a él, practicándose mutuamente sexo oral.
Estos hechos se reiteraron no solo cuando, a raíz de la separación conyugal de la pareja en el año 2009, el procesado pasó a residir en la localidad de DIRECCION002 -y después en otras localidades-, a donde sus hijas le visitaban durante los fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones en aplicación del régimen de visitas pactado. El procesado aprovechaba esas visitas para continuar con dichos comportamientos sexuales hacia su hija Paulina, con quien, en varias ocasiones, también llegó a mantener relaciones sexuales completas con penetración vaginal. Sino también cuando a partir del año 2015, Paulina y su hermana Natividad pasaron a vivir con el procesado, debido a las malas relaciones de la menor Paulina con su madre.
En concreto, en el año 2010, cuando el procesado ya residía en la localidad de DIRECCION003, comenzó a realizar tocamientos en los pechos y en la vagina de su hija Natividad, quien en esas fechas contaba con 10 años de edad, llegando en numerosas ocasiones a mantener sexo oral con ella y a penetrarla vaginalmente. Incluso, en una ocasión, viviendo en DIRECCION003, su padre llegó a introducirla un vibrador por la vagina.
Dichas relaciones sexuales continuaron produciéndose en el tiempo respecto de las dos menores, hasta que en fecha no concretada, pero comprendida entre los años 2014 y 2015, y cuando el procesado residía en una caseta después de vivir en DIRECCION003, éste propuso a sus hijas hacer un trío, manifestándolas que si accedían a ello, el dejaría de mantener relaciones con ellas. Las menores, confiando en lo que su padre les había dicho, accedieron a sus deseos y llevaron a cabo relaciones sexuales como les había propuesto su padre, de tal manera que las hijas del procesado practicaron sexo oral mutuamente; después, la menor Paulina practicó sexo oral a su padre hasta que, finalmente, éste acabó penetrando vaginalmente al menos a su hija Paulina.
Sin embargo, y pese a lo que el procesado había prometido a sus hijas, aquél continuó manteniendo relaciones con ellas, aunque ya en menor medida con su hija Paulina, a quien de forma cada vez más esporádica realizaba tocamientos en sus partes íntimas. Pero no sucedió lo mismo con su hija Natividad, con quien persistió en las mismas conductas sexuales que había estado practicando con ella desde un principio. Concretamente, en una ocasión, cuando el procesado y las menores residían en la localidad de DIRECCION004, el procesado había castigado a su hija sin salir de casa durante el fin de semana, al haberse enterado de que a Natividad le gustaba una chica. Sin embargo, el procesado le dijo que la levantaría el castigo, si mantenía relaciones sexuales con él, a lo que la menor accedió para poder salir de casa.
Igualmente, el domingo anterior a la interposición de la denuncia, que tuvo lugar el día 29-5-2017, el procesado pidió a su hija Natividad que fuera a su dormitorio, donde la obligó a desnudarse, si bien no llegó a realizar ningún tipo de tocamiento a la menor porque ésta tenía la regla.
El día 29 de mayo la menor Paulina contó a su tutor en el Instituto donde cursaba estudios cuál era la situación que las dos menores vivían con su padre, siendo entonces cuando éste les acompañó a presentar la correspondiente denuncia.
SEGUNDO.- A raíz de dicha denuncia, las dos menores fueron declaradas en situación de desamparo, por lo que el IMAS asumió la tutela de ambas y acordó el ingreso de las menores en un Centro de Protección.
TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos, las menores han seguido tratamiento psicoterapéutico, habiéndoles sido diagnosticado un DIRECCION006 por un trauma precoz, intenso y continuado en el tiempo que les ha dejado secuelas.
CUARTO.- Mediante auto de fecha 22-3-2019, el Juzgado de instrucción 3 de DIRECCION000 impuso al procesado la prohibición de aproximarse a Paulina y Natividad, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentados por ellas y comunicarse con las mismas. Dicha resolución fue notificada al acusado en fecha 14-2-2020, cuando fue detenido como consecuencia del Auto de Busca y captura de fecha 22-3-2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000».
El fallo de la sentencia dice:
«Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Olegario, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menores, previsto y penado en los artículos 183.3 y 4 d), en relación con el artículo 74, todos del Código Penal vigente, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena,
Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a sus hijas Paulina y Natividad, ya sea a sus personas, domicilios, lugar de trabajo, estudio o esparcimiento, o a cualquier otro lugar en que se encuentren, por un periodo de quince años.
Se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para para cualquier pr ofesión u oficio que conlleve contacto o relación con menores, por un periodo de quince años.
Se impone al acusado, por cada delito, la medida de libertad vigilada durante nueve años, cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplidas las penas.
El acusado deberá abonar las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a sus hijas Paulina y Natividad, en la cantidad de 12.000,00 euros para cada una, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC, desde la fecha de esta resolución hasta el pago.
Para el cumplimiento de la pena, se tendrá en cuenta y se abonará el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, en concreto, el día 25 de enero de 2018 y desde el día 13 de febrero de 2020 hasta la actualidad, manteniéndose su situación privativa de libertad».
Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas al acusado se abonará el tiempo transcurrido desde el día 14- 2-2020, fecha en la que se le notificó la medida cautelar de fecha 22-3-2019.
Por auto dictado en fecha 25 de noviembre de 2020 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial se incorpora al fallo de la sentencia dictada por dicha Sección en fecha 3 de noviembre de 2020 , el siguiente párrafo:
«Se impone al acusado la prohibición de comunicación de manera directa o indirecta con sus hijas, por cualquier medio verbal, escrita, telefónica, mensaje de texto, correo electrónico, redes sociales, ni por cualquier otro medio que en la actualidad permita las comunicaciones telemáticas»
El Procurador D. Gonzalo Cortés Estarellas, en nombre y representación de Olegario, actuando bajo la dirección letrada de D. Adolfo Fernández Borche, presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la mentada sentencia por los siguientes motivos:
«PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia. Tutela judicial efectiva. Se considera infringido el art. 24.2 CE al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ (...)
SEGUNDO.- Función valorativa. La sala de segunda instancia puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación(...)».
Y suplica a la Sala:
«Que tenga este escrito por presentado y, tras los trámites legales pertinentes, acuerde la estimación del mismo, absolviendo al acusado».
Por diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2021 se confirió traslado del recurso de apelación a las demás partes personadas.
El Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
La Procuradora Dña. Francesca Ribot Binimelis, en nombre y representación del INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, bajo la Dirección Letrada de Dña. Mª Dolores Feliú Durán impugna el recurso de apelación presentado suplicando a la Sala:
«Que desestime el recurso presentado y la confirme en todos sus extremos la Sentencia 70/20 de 3 de noviembre de 2020 con expresa imposición de las costas de esta alzada al recurrente».
Remitidos a esta Sala y recibidos en la misma los autos, en fecha 15 de febrero de 2021, se admitió a trámite el recurso.
Por providencia dictada el 22 de febrero de 2021, se señaló para deliberación y votación, el día 11 de marzo de 2021 a las 10:30 horas.
Fundamentos
El TC y el TS han declarado que tan solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento.
La mera lectura de la extensa sentencia impugnada pone de manifiesto que no nos encontramos ante la presencia del motivo de impugnación que se esgrime.
Dicha sentencia se encuentra suficientemente fundada y no incurre en una grosera arbitrariedad, irrazonabilidad o manifiesto error.
El recurrente sitúa el epicentro de dicha arbitrariedad, error e irrazonabilidad en la existencia de una prueba forense acerca de las dimensiones del pene del condenado que, a su juicio, determinaría que, de una forma racional, el miembro no pudo introducirse en la boca ni en la vagina de las víctimas, que contaban entre 8 y 10 años, de una forma mecánicamente normal y sin causar algún tipo de lesión.
Dicha prueba forense se produjo realmente, obrando el informe a los folios 382 y 383 y 536 a 537, pero sus conclusiones, a raíz de las preguntas que se le formularon en el acto de la vista, se apartan de las referidas por el recurrente para sustentar la infracción de los derechos fundamentales referidos.
El forense en el acto del juicio oral reconoció que su informe no era concluyente. Explicó que para llevar a cabo la pericia que se le encargó, deben tenerse en cuenta varias variables, y que únicamente se había medido una, el pene. Reconoció que faltaba por ver otro elemento esencial, como era la vulva de las menores de edad, cuyas dimensiones se desconocen y que pueden ser de mil formas.
Señaló que también era necesario saber cuál había sido la situación contextual en la que habían tenido lugar esas relaciones.
Dijo que las conclusiones a las que se había podido llegar eran las de que, con un pene del tamaño del acusado, era poco probable que una relación mantenida y continuada con una menor no hubiera dejado lesiones, en caso de haberse llevado a cabo una penetración completa. Explicó que, en la niña más joven, que contaba con 10 u 11 años, debería haberse objetivado alguna lesión, aparte de la rotura del himen. Añadió que, según la literatura forense, la desproporción anatómica de la vulva de una niña prepúber no tolera una penetración directa, siendo más difícil cuanto más grande es el miembro, pudiéndose producir lesiones musculares o ligamentosas a nivel de coxis o cadera, sin hablar de lesiones externas, que podrían haberse producido dejando alguna cicatriz, siempre y cuando estuviéramos ante una penetración completa.
Señaló también que sus conclusiones son todavía menos concluyentes cuando hablamos de una menor que fue abusada a los 11 años, que ahora es adulta y que, además, ha mantenido relaciones sexuales consentidas posteriormente y en las que, como dicen las denunciantes, cuando su padre les penetraba, lo hacía muy despacio, con cuidado -aunque eso no impedía que, en las primeras penetraciones, Natividad sintiera dolor-, y después de una previa estimulación mediante tocamientos y prácticas de sexo oral. Como dijo el forense, todo depende de la situación y del contexto. En base a todas estas circunstancias reconoció el forense que las conclusiones de su informe son ambiguas.
La sala sentenciadora en su razonamiento tiene en cuenta dicha pericia, y también que, frente a dicha prueba pericial, se produjo el testimonio de la doctora que llevó a cabo la exploración ginecológica de las menores en el hospital de DIRECCION005 (folios 430 y 431, y 449 y 450).
La doctora refirió que el examen de Natividad y de Paulina no permite ni acreditar ni desacreditar que hayan tenido relaciones sexuales.
En relación a Paulina, la doctora relató que ésta le manifestó haber sufrido abusos sexuales con penetración por parte de su padre. También dijo haber mantenido posteriormente relaciones sexuales consentidas con penetración. Por eso consideró que su exploración era normal para una persona que hubiera mantenido relaciones sexuales.
En cuanto a Natividad, ésta manifestó lo mismo que su hermana, respecto a los abusos sexuales sufridos por parte de su padre. También dijo haber mantenido posteriormente relaciones sexuales consentidas con otras parejas. En este caso, su exploración era la normal para una persona que no ha mantenido relaciones sexuales o que han sido escasas. Es decir, no se descarta que pueda haber mantenido relaciones sexuales con penetración.
La perito mencionada explicó que las exploraciones fueron normales, y que si no le hubieran dicho lo de las relaciones sexuales, ella no podría haberlo ni afirmado ni negado.
Es más, dijo que, precisamente por las mucosas de la vagina, al cabo del tiempo no se puede determinar si ha habido o no lesiones por desproporción de miembros, puesto que esas lesiones existentes ya habrían curado por efecto de las mucosas que hace que las lesiones cicatricen muy bien. Además, explicó que hay niñas que se desarrollan puberalmente a los 10 u 11 años, o incluso antes, a los 9 años, y que han tenido la menstruación, momento en el que sus órganos genitales internos y externos están casi formados, por lo que no tiene por qué haber lesiones por desproporción de miembros.
Teniendo en cuenta que Natividad dijo que la menstruación le vino a los diez años, hay que entender, conforme a lo manifestado por la perito, que sus órganos genitales estaban prácticamente conformados y que, pese a esa desproporción de miembros, la penetración podría haberse producido, aunque hubiera sido parcial, sin que hubiera tenido lesión alguna.
A todo lo anterior hay que añadir que esas relaciones se prolongaron hasta que Paulina tuvo quince años y Natividad catorce, edades en las que no hay motivos para pensar que pudieron haber sufrido algún tipo de lesión durante las penetraciones de que fueron objeto.
Confrontando ambas periciales resulta que la imposibilidad material de que se hubiesen producido felaciones y penetraciones no resulta acreditada, sin que se pueda descartar su existencia, siquiera de forma parcial.
El razonamiento de la sentencia, ante la ambigüedad y ausencia de carácter determinante de las conclusiones del informe del forense propuesto por la defensa y teniendo en cuenta que el informe de la ginecóloga refirió que no se podía descartar la existencia de las penetraciones y felaciones, de forma carente de arbitrariedad, concluye en la realidad de los hechos atribuidos al condenado, dando credibilidad a las pruebas de cargo frente a las de descargo, de forma correctamente motivada.
Para fundamentar sus conclusiones, la sentencia recurrida ha contado con una serie de pruebas de cargo, legalmente practicadas, suficientes para fundamentar que decaiga la presunción de inocencia, cuales son:
-las declaraciones testificales de las víctimas, que resultan corroboradas por otros datos periféricos, cuales son:
-Informe del psicólogo de infancia y salud, técnico NUM005, ratificado en el acto del juicio. (folio 507 y ss).
-Testifical de la madre de las víctimas.
-Testifical del tutor del colegio.
-Testifical de la orientadora del instituto, que se ratificó en su informe obrante al folio 15.
-Testifical de los técnicos de la UVASI NUM003 y NUM004, que se ratificaron en los informes elaborados, obrantes a los folios 29 a 50.
-Testifical de la técnica de la UVASI NUM006, que ratificó el informe de exploración en fase de instrucción a presencia judicial, obrante a los folios 175 a 196.
La existencia de estas pruebas cumple las exigencias para desvirtuar la presunción de inocencia y la valoración de su resultado es conforme a las exigencias de motivación necesarias para colmar la tutela judicial efectiva, habiendo tenido en cuenta también la sala de instancia que, en relación con lo expuesto por el forense relativo a la imposibilidad material de las penetraciones y felaciones nada se preguntó a las menores por parte de la defensa. Se habló de sexo oral sin más detalles.
Alega el recurrente que se le ha condenado
Tal y como reflejan los hechos probados de la sentencia, los sucesos enjuiciados ocurrieron en fechas no determinadas, comprendidas en todo caso entre los años 2008 y 2017, en numerosas ocasiones, con la salvedad de un episodio que sí tiene acreditada su fecha concreta, el 29.5.2017.
La circunstancia de que no se hayan podido probar las fechas concretas, lo que resulta razonable dadas las circunstancias -víctimas muy jóvenes y período muy dilatado en el tiempo- no ha impedido que el apelante haya podido hacer uso de las pruebas que tuviese por conveniente para su defensa. Se han situado las ocasiones con datos de lugar y fechas relativas a las estancias de las hijas con el padre, primero los fines de semana alternos y mitad de las vacaciones y luego cuando las niñas vivían con el condenado, sin que ello se haya intentado enervar en modo alguno.
Añade el recurrente dentro de este motivo de apelación que no se permitió a su defendido hacer uso de la facultad prevista en el art. 701 LECRIM, último párrafo, de ser interrogado al final de la práctica de la prueba, para poder defenderse correctamente de la acusación, ya que las denunciantes no habían declarado en fase de instrucción.
No se aprecia indefensión en la decisión de la sala sentenciadora. Las denunciantes declararon en fase de instrucción con la citación de todas las partes para facilitar el conocimiento de las acusaciones formuladas y para que pudieran formular las preguntas que tuvieran por convenientes. La declaración se practicó con la presencia del letrado de la defensa y consta grabada en soporte audiovisual obrante al folio 217, siendo introducida como documental en el plenario.
Dicha declaración, que permitía conocer desde la fase de instrucción las acusaciones, coincide sustancialmente con la prestada en el juicio oral y no se especifica por el recurrente qué extremo de la acusación distinto del expresado en la fase instructora se desconocía de modo que le fue imposible defenderse.
Es más, la decisión se estima correcta pues no se aprecian las circunstancias expresadas en el precepto que determinan la procedencia del cambio de orden de la práctica de las pruebas
Lo expuesto pone de manifiesto que no existe la alegada infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ni a la presunción de inocencia.
Las razones determinantes de la convicción alcanzada por el tribunal de primera instancia han quedado adecuadamente expuestas en la sentencia apelada, cuya motivación es clara, lo que nos lleva a descartar su arbitrariedad.
Asimismo, no se percibe irracionalidad en los juicios valorativos, las deducciones o las inferencias, de modo que los hechos probados han quedado fijados merced a fuentes de prueba lícitamente obtenida, practicada con regularidad procesal y de entidad bastante para desvirtuar la presunción de inocencia.
En su virtud, el motivo de recurso se desestima.
Por lo que atañe a las facultades del tribunal de apelación respecto de la reevaluación del material probatorio practicado durante la instancia anterior, la limitación legal estricta se ha impuesto para los supuestos de sentencias absolutorias o agravatorias para el condenado.
En otro caso, el tribunal de apelación puede modificar los hechos probados como consecuencia de la resultancia probatoria reexaminada, a reserva de los medios determinados por la inmediación de que carece y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sino por parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación ( STS 2ª 24.4. 2019).
Se centra el apelante en la incorrecta valoración efectuada del testimonio de las hijas del condenado, sosteniendo la ausencia de los parámetros establecidos por el TS para la valoración de este tipo de medios de prueba, esto es: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación.
Refiere el recurso que concurre incredibilidad subjetiva en las víctimas, por incoherencias serias en la denuncia inicial -que no concreta cuáles son- por el carácter conflictivo e indisciplinado de las declarantes que son consumidoras de marihuana, por su pertenencia a una familia desestructurada y por la aversión a su padre.
La declaración de las víctimas reúne los criterios establecidos jurisprudencialmente para valorarla como válida y suficiente para constituir una prueba incriminatoria.
No consta una intencionalidad espuria por parte de las testigos. Las dos expresaron no solo el cariño que tenían en la fecha de los hechos hacia su padre, destacando que era una persona con la que se podía hablar y que había hecho mucho por ellas, sobre todo teniendo en cuenta que las relaciones de las dos con su madre -aunque, en mucha mayor medida las de Paulina-, no eran buenas; sino también el cariño que siguen teniendo por él en la actualidad.
Incluso cuando se preguntó a las dos testigos por el hecho de no haber denunciado antes a su padre, Paulina contestó que prefería soportar lo que le hacía su padre antes que regresar con su madre si ya no podía estar con su padre.
También Natividad sopesó en su momento las consecuencias de denunciar lo que le hacía su padre, poniendo en la balanza lo que ello podría suponer el tener que irse ella sola a vivir con su madre separándose así de su hermana Paulina.
Este aspecto del testimonio ha quedado ratificado por otros medios de prueba.
Se corrobora a la vista de las declaraciones de los miembros de la familia de las denunciantes -acusado incluido-, que, teniendo la madre, Daniela, la guarda de las menores, en el año 2015 éstas decidieron irse a vivir con su padre. La madre atribuyó esa circunstancia a que ella les ponía a sus hijas unos horarios que, al parecer, no eran tan restrictivos con el padre, por lo que las menores estaban mejor con él. Sus normas eran más flexibles. Y reconoció que, en la fecha de los hechos, las relaciones con sus hijas no eran muy buenas.
Por el otro lado, el testigo Victoriano, tutor de la menor Paulina, declaró que cuando las menores contaron lo que les había sucedido, éstas explicaron que no se llevaban bien con la madre, y que preferían ir a un centro, antes que irse con su padre o con su madre. Esto refuerza el hecho de que la intención de las víctimas a la hora de incriminar a su padre no era la de irse a vivir con su madre -lo que les podría haber llevado a montar toda la historia para 'liberarse' de su padre-, ya que, pese a todo, estaban mejor con su padre. Es más, la propia Daniela reconoció que sus dos hijas querían mucho al padre, hasta el punto de que ella pensaba a veces que le querían a él, más que a ella.
De la misma forma, las técnicas de la UVASI que se entrevistaron con las menores tanto a raíz de la interposición de la denuncia como, posteriormente, con ocasión de su exploración judicial, coincidieron en destacar que la relación de las menores con el padre era una relación positiva, de lealtad, hablando bien de él en todo momento. Es más, incidieron en el hecho de que, de no haber sido por la situación emocional de Natividad, y de no haberse enterado Paulina que su padre había incumplido, respecto de su hermana, la promesa que les hizo cuando les propuso hacer el trío, aquélla no habría dado el paso de denunciar a su padre debido a que Paulina ya se había acomodado a esa situación. Calificaron la situación de Paulina como la de quien padece 'el síndrome del hechizo' respecto de su padre.
Las declarantes reconocieron los comportamientos recriminados por la defensa, relativos a su indisciplina y consumo de marihuana, lo que indica su sinceridad en el testimonio incluso en relación con extremos que no les beneficiaban, sin que esté acreditado o se haya propuesto prueba por la defensa relativo a que la credibilidad del testimonio pudiese estar viciado o afectado por el consumo de sustancias estupefacientes.
No se aprecia que, con la incriminación de su padre, las denunciantes fueran a obtener algún beneficio o una ventaja. Precisamente la Técnico NUM004 descartó que estuviéramos ante un testimonio inventado por las consecuencias que para ellas había supuesto denunciar los hechos ya que habían tenido que ingresar en un centro, se habían visto separadas de su padre, a quien querían, ellas también se vieron separadas, unido a la presión que sentía Paulina respecto a que por lo que había contado, su padre podría ir a la cárcel.
En relación con la verosimilitud del testimonio prestado por las declarantes, contrariamente a lo sostenido en el recurso de apelación, cabe concluir su carácter lógico y verosímil que ha sido corroborado por el testimonio de otros testigos intervinientes.
El apelante sostiene que las víctimas han mentido por que han sido incapaces de concretar un día específico en que sucedieron los abusos.
Como ya se ha expresado, los abusos tuvieron lugar en un espacio muy dilatado de tiempo, y vista la declaración de las víctimas, resulta que, además de especificar los periodos, sí han detallado días concretos en que los mismos tuvieron lugar. Paulina relató que los abusos comenzaron cuando ella contaba con ocho años y especificó varios días concretos en que acaecieron los mismos: relató un episodio en la casa de DIRECCION003 teniendo ella 14 años el día que el padre discutió con su novia y el trío que practicó con su padre y su hermana en la cochera donde vivía. Natividad declaró que los abusos empezaron cuando ella tenía 10 años, siendo a esa misma edad cuando su padre la penetró por primera vez, cosa que recordaba por que a esa edad le vino la regla; detalló el mismo episodio del trío que su hermana; un acto sexual practicado con su padre en DIRECCION004 para que éste le permitiera salir para ver a una chica que le gustaba; un episodio en que su padre le introdujo un vibrador en la casa de DIRECCION003 y el del día previo a la denuncia, en que su padre le obligó a desnudarse pero no mantuvieron relaciones sexuales.
No resta verosimilitud al relato el hecho de que las víctimas no fueran capaces de determinar con exactitud cuántas veces tuvieron lugar los abusos sexuales, dado el carácter continuado de los abusos, la edad de las víctimas y su situación traumática, resulta absolutamente lógico que no llevaran una cuenta detallada de estos.
De la declaración de Natividad se desprende un relato consistente de lo sucedido, aunque en algunos pasajes ha mostrado lagunas en el recuerdo o alguna incongruencia.
Ello tiene una explicación, dada por las técnicas de la UVASI en el sentido de que la más afectada emocionalmente por los hechos era Natividad. Explicaron que ella presentaba el llamado fenómeno de acomodación, que es muy típico en situaciones de abuso intrafamiliar, que se caracteriza por presentar varias fases durante la observación: una fase de secreto, un posterior sentimiento de desprotección, de impotencia por no poder decir nada; el atrapamiento y acomodación a la situación a modo de supervivencia, y porque tiene miedo a las consecuencias, como el miedo a la ruptura familiar, aunque ella ya estaba en el centro; la develación tardía, que es una revelación retardada poco convincente, como cuando verbalizó la violación por el desconocido, porque es una forma indirecta de pedir ayuda. Todas estas fases son, según las psicólogas de la UVASI, secuelas propias de quien es víctima de abusos. Relataron que Natividad no pudo describir episodios concretos, pero que sí dio muchos detalles y reflexiones que están en un contexto global, explicando una dinámica propia de una relación desigualitaria y donde el agresor recurre a mecanismos de chantaje emocional para obtener un beneficio. Detalles que son reveladores de que la menor describía una situación personal vivida y, en modo alguno, inventada.
Dijeron que Natividad les envió una carta en la que ella ponía en palabra lo que ella estaba experimentando, haciéndolo en un lenguaje propio de una niña que se expresa sobre ese tema. Identificaron también los intentos de autolisis de Natividad como una consecuencia de los abusos sufridos, que provocan múltiples secuelas. Incluso refirieron que la existencia de lagunas apunta a un relato no inventado.
A estos efectos merece traer a colación el testimonio de la testigo orientadora del centro que relató que, meses antes, la tutora de Natividad se había dado cuenta de que ésta presentaba un malestar emocional significativo, por lo que ella cogió el expediente y vio que Natividad tenía antecedentes psicológicos. Por ese motivo decidió llamar al padre, para entrevistarse con él. Fue el padre quien le dijo que su hija decía que la habían violado. En el informe elaborado por la orientadora (folio14 ya mencionado) ésta deja constancia de cómo se desarrolló esa entrevista y de las sensaciones que extrajo de la misma. Según el padre, Natividad decía que le había violado hacía tiempo y que no conocía a su agresor, aunque él pensaba que todo era una invención de su hija para llamar la atención porque sentía celos de su hermana Paulina porque ésta era más guapa y más sociable. Ahora bien, resulta sorprendente la reacción del acusado al descartar de una manera tan categórica la agresión que su hija decía haber sufrido.
El tutor de Paulina explicó en el juicio que cuando Paulina tuvo conocimiento de lo que su padre había dicho respecto a dicha presunta anónima violación a Natividad, aquélla dijo que quería hablar con su hermana, y después de hablar ellas dos, Paulina contó lo de los abusos que había sufrido desde que era pequeña; que ese día quería haber dejado una carta al padre, y que depende de lo que pasara, iría a la policía o no.
En relación a Paulina, las técnicos de la UVASI destacaron que evidenciaba una situación propia de relaciones incestuosas, como es la teoría del hechizo, donde la menor se siente atrapada en la relación con su padre en la que el afecto y la sexualidad se confunden. Y si se decidió a revelar lo que sucedía, fue porque vio a su hermana mal.
La defensa plantea la posibilidad en el recurso de que de que las menores pudieran confundir lo cierto de los hechos, lo que las técnicas negaron.
La técnica de la UVASI nº NUM002, que más de un año después de la primera declaración de las menores, llevó a cabo su exploración en fase de instrucción a presencia judicial, ratificó el informe obrante a los folios 175 a 196. Coincidió en la fuerte afectación emocional de las menores, con llantos y dificultades para aportar todo el relato. Coincidió también en que las niñas hablaban bien del padre, como la persona que les daba amor y cariño e, incluso, como un colega porque tenían amigos conjuntos.
Dijo que, aunque el relato fue desestructurado -lo que, por otro lado, por la propia mecánica de ese tipo de relato, es revelador de credibilidad-, era un relato lógico y verosímil, dando detalles sobre lugares, conductas concretas, personas y episodios concretos. En la entrevista que mantuvo con ellas, dijo que las reacciones de las niñas ante lo que contaban eran de vergüenza y culpabilidad, expresándose a través del llanto, pausas, silencios y en la pérdida de contacto visual. Manifestó que Paulina no parecía mostrar una oposición frontal al padre, porque tenía algo suyo con él, y es cuando se entera de lo que le pasa a su hermana y cuando ve el estado emocional de su hermana, cuando decide denunciarlo. Natividad vivía la experiencia abusiva de manera más traumática y ya había evidenciado síntomas de haber sido abusada. Buscó ayuda sin revelar que el autor de la violación que dijo haber sufrido había sido el padre. Consideró que el relato era creíble, no detectando rellenos de lagunas en el mismo con invenciones. Concluyó que ese relato cumplía los criterios objetivos imprescindibles de credibilidad, coincidiendo en lo esencial con lo que manifestaron las menores a las Técnicos de la UVASI NUM003 y NUM004.
El recurrente tilda de incongruente el relato de Natividad en cuanto que relató en el juicio que su padre era delicado cuando la penetraba y no le hacía daño, mientras que en el informe de 30.10.2017, pag. 11, párrafo 3º refirió «me hacía daño y le daba igual».
Dicha supuesta incongruencia tiene una explicación lógica que se deduce de la declaración efectuada por Natividad en el plenario, ya que señaló que efectivamente su padre lo hacía con cuidado, coincidiendo con lo declarado por su hermana Paulina, pero que al principio las primeras veces le dolía porque era más pequeña, pero luego ya no. Declaró haber perdido la virginidad con su padre cuando éste la penetró.
Existe una persistencia en la incriminación en la declaración de ambas víctimas dotada de detalles y particularidades. La totalidad de las entrevistas y declaraciones de las hijas del acusado han sido en esencia coincidentes a la hora de relatar los abusos sexuales a las que su padre las sometió.
Respecto de esta cuestión, hay que subrayar el carácter coincidente de ambas declaraciones. Las dos víctimas han ofrecido un testimonio uniforme.
Ambas relataron que su padre eyaculaba fuera de ellas, en concreto en una toalla pequeña que guardaba en un cajón y que su padre no utilizaba preservativo porque tenía alergia al látex; expusieron todas las circunstancias en las que hicieron un trío con su padre, insistiendo ambas en la promesa que les hizo de que las dejaría en paz y ya no volvería a hacerlas nada; describieron qué prácticas sexuales realizaron con ocasión de ese trío; explicaron el episodio de violencia sufrido por Paulina que les decidió a formular denuncia unido a conocer esta que su hermana seguía sufriendo abusos y; describieron el comentario que el acusado le hizo a Natividad cuando el día de la denuncia las dejó en el colegio, relativo a que se podía prostituir y así traería dinero a casa, ante lo cual Paulina le contestó que si los demás tenían que pagar, también él tendría que hacerlo, en alusión a las relaciones sexuales que mantenía con ellas. Extremo este último corroborado por la testifical de la madre de las niñas, que declaró que lo sucedido Natividad se lo había relatado a ella.
Es más, algunas de esas informaciones adicionales han sido, de alguna manera, corroboradas después por el acusado. Así ocurre, por ejemplo, con el dato de la alergia del acusado al látex, lo que a pesar de no ser cierto quedó acreditado como manifestado por él a su pareja para no tener que usar preservativo.
Coincidieron también ambas testigos en que recibieron la visita de su abuela paterna, que vino desde Argentina, y que ésta les pidió que retiraran la denuncia.
La visita de este familiar aparece recogida también en el informe elaborado por el psicólogo del servicio de Infancia y Salud, técnico NUM005 (folios 507 y siguientes), en concreto en el folio 508, que fue ratificado por su autor en el acto de juicio.
Corrobora el testimonio de las víctimas lo declarado por el tutor del colegio, Victoriano, relativo a que Paulina le refirió que su padre le había pegado hasta el punto de que había sangrado por la nariz y por la boca, que su padre había abusado de Natividad y que el fin de semana anterior la había desnudado pero que no había llegado a abusar de ella.
Las técnicas de la UVASI nº NUM003 y NUM004 manifestaron que, a la vista de la información obtenida del expediente, de cómo se desarrollaron los acontecimientos, del testimonio de las menores, y del resultado psicométrico del test de Nilon y la escala de credibilidad y validez, concluyen que el testimonio de las menores es creíble y válido, presentando una afectación emocional fuerte que requiere un tratamiento. Las dos técnicas se ratificaron en el informe elaborado por ellas (folios 29 a 50).
Finalmente, y como último elemento corroborador, puede constatarse la declaración pericial del técnico nº NUM005, quien ha sido el terapeuta de Paulina y de Natividad durante dos años, al presentar éstas un DIRECCION006 debido a un trauma o una agresión, precoz, intenso y continuado en el tiempo que ha dejado secuelas en ellas. Ratificó el contenido del informe que consta a los folios 507 y ss, en el que se habla como secuela, de una psicopatología severa de distinto grado de evolución en cada niña.
Cierto es que según el TS los informes de credibilidad no constituyen pruebas periciales científicas, pero sí pueden ser valorados por el tribunal para reforzar la convicción condenatoria deducida de otras pruebas, como ocurre en el presente caso, en el que los citados informes no hacen sino corroborar el contenido de las testificales practicadas durante el juicio.
En consecuencia, valorada la prueba practicada cabe concluir la realidad de los hechos que la sentencia da por probados, sin que quepa apreciar error valorativo alguno en dicha conclusión, dado que la relación de hechos probados fluye coherente a tenor del resultado probatorio y conforme a las explicaciones que se han ido consignando sobre los puntos controvertidos, de modo que debe confirmarse el resultado probatorio obtenido por el tribunal sentenciador que coincide con el efectuado por esta sala.
En consecuencia, el motivo de recurso debe ser desestimado.
Fallo
En atención a todo lo anteriormente expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gonzalo Cortés Estarellas, en nombre y representación de Olegario, bajo la Dirección Letrada de D. Adolfo Fernández Borche, contra la sentencia número 70/20 dictada en el Rollo PO nº 38/20 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma en fecha 3 de noviembre de 2020.
2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
3º.- Condenar al recurrente a las costas procesales del recurso.
Así se acuerda y firma.