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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 10/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 383/2020 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA PRADO MAGARIÑO
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100017
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:402
Núm. Roj: STSJ M 402:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.006.00.1-2018/0000443
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES PASALODOS FRASNEDO
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Dª. María José Rodríguez Duplá.
D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda.
Dª. María Prado Magariño.
En Madrid, a 15 de enero de 2021.
Antecedentes
'El acusado Luis Enrique, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1972, sin antecedentes penales, atraído sexualmente por su sobrina Estefanía, nacida el NUM002 de 2000, y aprovechando las estancias de ella, cada quince días, en el domicilio paterno y del acusado, sito en CALLE000, de DIRECCION000 (Madrid), comenzó desde el mes de abril de 2016, a llevar a cabo acercamientos de contenido sexualizado, procurando encuentros furtivos en la citada vivienda o en el vehículo del acusado, intensificándose los contactos entre ambos.
Entre esos contactos, en el mes de junio de 2016, por petición del acusado, la menor realizó una primera felación, que fue seguida en ocasiones posteriores por otras felaciones, penetraciones y tocamientos mutuos.
En agosto de 2016, cuando ambos se encontraban en Málaga en compañía de otros familiares, mientras dormían con la prima pequeña de Estefanía el acusado, guiado por un evidente ánimo de satisfacer su instinto sexual, penetró analmente a Estefanía.
En el mes de noviembre de 2016, pocos días antes de que la menor cumpliera dieciséis años, se produjo la primera penetración vaginal durante la estancia de la menor en el domicilio paterno en cumplimiento del régimen de visitas.
Hasta el mes de diciembre de 2017 el acusado mantuvo relaciones sexuales completas con su sobrina, penetrándola vaginal y analmente. En una de esas ocasiones, en el vehículo del acusado, la menor llevó a cabo una felación a un desconocido a petición del acusado.
En el verano de 2017 el acusado comenzó a propinarle fuertes azotes en el trasero y a morderle los pechos, cuando mantenían relaciones sexuales, obligándola a llamarlo 'amo'.
La menor se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad y desorientación incompatible con el control libre y voluntario de su consentimiento. Pese a todo, consideraba que tenía una relación sentimental con el acusado, su tío.
Como consecuencia de estos hechos, Estefanía sufre síntomas de ansiedad y padece como secuela un trastorno neurótico leve'.
'
SE CONDENA a Luis Enrique como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION con la ACCESORIA DE INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de condena y con la ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESION U OFICIO, sea o no retribuído, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES de edad POR TIEMPO DE TRECE AÑOS.
SE IMPONE a Luis Enrique la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA consistente en la OBLIGACION del acusado DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS DE EDUCACION SEXUAL POR PLAZO DE CINCO AÑOS.
En concepto de responsabilidad civil, Luis Enrique deberá indemnizar a Estefanía en la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS EUROS (11500€) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC,
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
Comenzando por el primero de los motivos, el error de hecho en la apreciación de la prueba, considera el recurrente que los únicos hechos que podrían incardinarse con anterioridad al NUM002 de 2016, fecha en que la menor cumplió los 16 años de edad, son un presunto tocamiento en el domicilio paterna en fecha indeterminada pero anterior al mes de agosto de 2016 y una presunta agresión sexual mediante penetración anal ocurrida en el mes de agosto de 2016 en Málaga, según el relato de la menor, en presencia de los hijos menores del acusado y sin que exista ninguna otra prueba respecto de los mismos que la declaración de la menor, a diferencia de los hechos supuestamente ocurridos con posterioridad a que la menor cumpliera 16 años por lo que considera el recurrente que la condena por tales hechos sin ninguna otra prueba de cargo vulnera el derecho a la presunción de inocencia del acusado, añadiendo que la declaración de la víctima no reúne los requisitos para dotarla de credibilidad.
En relación con la presunción de inocencia, la STS. de 24-2-2020 señala que: 'La STC 33/2015, de 2 de marzo , evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que la presunción de inocencia, no solo es criterio informador del ordenamiento procesal penal, sino además y sobre todo, un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , de igual forma y en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas, o cuando no se motiva el resultado de su valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el
Se vulnera, así pues, la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ).'
La alegación del principio de presunción de inocencia permite traer a colación, entre otras, la STS 29-4-2019, que establece las siguientes consideraciones: '1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'
Cabe apuntar, por tanto, vista la anterior doctrina, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
Por otro lado, y en relación con la virtualidad de la declaración de la víctima para constituirse en válida prueba de cargo, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos, reiterativos de lo ya expuesto con anterioridad:
'La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.'
En el presente caso, la Sala a quo considera acreditada la existencia de tres actos de tres episodios de abuso sexual cometidos por parte del acusado, tío de la menor, antes de que ésta cumpliera los dieciséis años, concretamente, una felación en junio de 2016, una penetración anal durante su estancia vacacional en Málaga en agosto de 2016 y una penetración vaginal en noviembre de 2016, antes del cumpleaños de la menor, ocurriendo el primer y el tercer hecho en el domicilio paterno donde se realizaban las visitas de la menor con su progenitor, hermano del acusado.
Frente a la valoración interesada de la prueba realizada por el recurrente, la Sala expone, en primer lugar, las contradicciones del propio acusado sobre si viajó o no a Málaga en agosto junto con su hermano, y los hijos respectivos de cada uno, extremo que el acusado niega para, acto seguido, afirmar que en esos días él durmió en su cama únicamente con su hija y no con su sobrina, contradicciones a las que la Sala añade las expresiones sexuales que el acusado le habría dirigido en las conversaciones mantenidas por SKYPE, el reconocimiento de que él no asistió a la boda de su exmujer, momento que la menor fija como el día que le realiza los primeros tocamientos.
A ello, se une, indica la Sala, el resto de prueba practicada, comenzando por la declaración de la menor, de 19 años de edad al tiempo del juicio oral, declaración que la Sala entiende 'sustancialmente coincidente con lo expuesto en la exploración practicada en sede policial (el 28 de diciembre de 2017 en la sede de la Brigada Provincial de Policía Judicial...) y en el Juzgado de Instrucción', y en la que la menor habría detallado todo lo que recordaba de los hechos ocurridos cuando la menor acudía, en fines de semana alternos al domicilio donde residían su padre y su tío, indicando la Sala a quo que Estefanía describe la primera ocasión en que su tío la habría sometido a tocamientos en la zona vaginal, en abril de 2016 en un día que no estaban sus primos porque coincidían con la boda de su madre, y mientras el padre de ella estaba acostado; que la primera felación se la hizo en julio de ese mismo año, en el pasillo de la vivienda, mientras su padre había bajado a la calle con unos amigos, momento que su tío aprovechó para meterle el pene en la boca después de pedirla que le diera un beso en su miembro, insistiendo en ello pese a que ella se negaba; que también describe la primera penetración anal, en agosto de 2016, en Málaga durante una noche en la que el acusado le 'bajó las braguitas y me la metió analmente' sin que ella le dijera nada porque tenía a su prima pequeña al lado y no la quería despertar, añadiendo también que el acusado la enseñó a masturbarle, diciéndola que le iba a gustar; y en cuanto a la primera penetración vaginal, la misma se produjo en octubre de 2016, cuando regresaron del hospital en el que su padre estaba ingresado, relatando como ella le chupó el pene al acusado, él la chupó a ella, se puso el preservativo 'y me la metió' y que se sintió incómoda y le dolía, y que en esas ocasiones, cuando regresaba a casa de su madre, ella echaba la ropa a lavar y sólo quería estar cerca de su madre. Exponiendo la menor que no lo denunció porque la tenía enamorada, no quería que le pasara nada y él la hacía ver que era lo más bonito del mundo y la llamaba princesa.
Considera la Sala, después de analizar los requisitos jurisprudencialmente exigidos, que el relato de la menor es persistente, y si bien es verdad que la Sala a quo pone de manifiesto una disonancia temporal en la declaración prestada en Comisaria cuando la menor señala que las primeras penetraciones habrían ocurrido después de cumplir los dieciséis años y no antes, pone de relieve la Sala que dicha declaración policial se produjo en presencia de la madre de la menor a quien la joven no quería contar nada, tal y como expuso su madre en su declaración testifical, extremo también recogido, por cierto, en el informe forense donde también se indica que la madre queda fuera en la exploración a petición de la propia menor, siendo ya en sede de Instrucción, a presencia del Magistrado, la Letrada de la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal cuando la menor pone de manifiesto la existencia de penetraciones vaginales y anales antes de los 16 años, circunstancia que el órgano a quo considera que no afecta a la persistencia en el relato por cuanto se trataría de una variación que no afecta al hecho nuclear sino sólo a circunstancias periféricas, haciéndose eco de la jurisprudencia existente al respecto que no exige un discurso rígido y lineal por parte de la víctima.
Tampoco aprecia en la menor falta de credibilidad, y ello atendiendo a la concepción que la menor tenía de la relación con su tío del que incluso afirmó que estuvo enamorada, sin perjuicio de que al tiempo del acto de juicio oral sintiera 'asco y miedo', sentimiento que la Sala considera comprensible dados los hechos y circunstancias concurrentes. Al respecto, procede señalar que la menor ya expuso con anterioridad, en la exploración forense, el miedo que sentía a encontrarse con su tío tras haber contado y denunciado la situación de que había sido objeto.
Además de la declaración del acusado y de la víctima, la Sala a quo valora el resto de prueba practicada, consistente en testificales, periciales y documental obrante en autos. Y así valora:
-la declaración de la madre de la menor que expuso cómo la menor regresaba de la estancia con su padre, se duchaba, se arropaba en el salón la abrazaba, y cómo ella había descubierto conversaciones de carácter sexual con el tío, remarcando que su hija nunca le contó nada de penetraciones sino sólo de tocamientos pero que su hija se cerró en banda a contarle nada.
-la declaración de Laureano, tutor escolar de la joven cuando se denunciaron los hechos, que expuso cómo ya desde que la menor tenía 14 o 15 años la habrían notado cambios que les hicieron sospechar de que sucedía algo hasta que la menor contó los abusos a una profesora y, posteriormente, a la orientadora y a él, ratificando un informe de valoración realizado en su día y que incluso sometieron a la menor a un test para comprobar si estuviera sufriendo bullyng.
-la declaración de Manuel, que la Sala valora con cautela por su relación de amistad con la joven desde que tenía seis años, refiriendo que Estefanía le contó que su tío la había tocado raro, en abril de 2016, y que le dijo que salía con un chico de DIRECCION000 sin que él pensara que podía ser su tío.
Además valora también la Sala a quo todas las periciales practicadas y no sólo el informe de D. Millán y Concepción como, de forma interesada, hace la defensa. Así, la Sala expone:
-cómo la psicóloga Crescencia atendió a la menor por primera vez el 13 de noviembre de 2017 y no fue hasta la quinta sesión, el 21 de diciembre, cuando la menor relata una situación de abuso por parte de su tío paterno, que la menor le contó que los hechos se iniciaron cuando la menor tenía quince años, y que ella les recomendó denunciar, concluyendo que la menor recibió tratamiento psicológico y psiquiátrico además de ser tratada con ansiolíticos, padeciendo un trastorno adaptativo mixto.
-los informes forenses, que valoraron la documentación médica y los informes escolares de la joven, concluyendo que presentaba ansiedad reactiva coincidiendo en el tiempo con el comienzo y desarrollo de las relaciones mantenidas con su tío paterno, pudiendo haber una asociación clara y directa entre ambos acontecimientos, quedándole secuela consistente en trastorno neurótico leve, y que, ginecológicamente, presentaba en mayo de 2018 un himen desflorado no reciente.
-y, en relación, con el informe de Millán y Concepción, sin dejar de reseñar la posible contaminación que la joven pudiera sufrir debido a su edad, próxima a la mayoría de edad, la Sala expone que en el informe emitido por estos especialistas se indica que la menor, de 17 años al tiempo de la exploración, 'aportó un relato consistente con una situación de victimización sexual infantil fuertemente asimétrica con el denunciado (su tío, 27 años mayor que ella) en forma de relación sentimental y continuada desde los 15 años de edad); que se detectó en la menor 'un estado de vulnerabilidad emocional, con presencia de rasgos dependientes y de abundante sintomatología ansiosa con repercusiones clínicas en sus esferas emocional, sexual, escolar y familiar, perfectamente compatible con la vivencia de la situación de victimización denunciada. Aunque al momento de la evaluación la sintomatología se encuentra atenuada en relación con etapas anteriores, se considera muy recomendable el mantenimiento del tratamiento psicológico del que ya dispone' a lo que el perito añade otras consideraciones sobre la capacidad de la menor para prestar consentimiento que se expondrán con ocasión del análisis del segundo motivo, a lo que añade como el perito explicó, en el acto de juicio oral, que la joven presenta un conjunto de síntomas ansioso depresivos de carácter postraumático, perfectamente compatibles con una situación de abuso sexual.
Cabe recordar que, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 : 'Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003).
En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.
Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.
En base a la valoración conjunta de todos estos medios probatorios, la Sala estima acreditada la comisión del delito de abusos sexuales continuado y con prevalimiento, prueba que se considera valorada de forma racional y lógica por la Sala a quo, y que se alza en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y justificar la condena del acusado frente a la valoración interesada y sesgada realizada por el recurrente, lo que conduce a la desestimación del motivo.
En cuanto al resto del motivo, el mismo debe ser igualmente desestimado. El legislador configuró una infracción caracterizada por la falta de consentimiento libre de la víctima, de ahí que estime atentado contra la indemnidad sexual los actos realizados a un menor de 16 años, partiendo de la falta de válido consentimiento por carecer de madurez suficiente para el ejercicio de la libertad sexual y desconocimiento del significado y consecuencias de los actos de contenido sexual, de tal forma que la sola circunstancia de la edad de la víctima comporta carácter delictivo de hechos como los descritos, cuyo cariz libidinoso no ofrece duda; en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo y 18 de abril de 2006 -si bien referidas a anterior tipificación igualmente aplicables ahora- hablan de presunción iuris et de iure de incapacidad para consentir, la de 2 de marzo de 2005 de presunción iuris et de iure de estado de vulnerabilidad, y la de 2 de mayo de 2006 pone acento en la falta de capacidad de determinación. Este planteamiento e incardinación penal no vulnera el principio non bis in idem por anterior valoración de la edad de la víctima para calificar los abusos sexuales como no consentidos, pues la situación de vulneración trae causa de otros elementos que no son la edad de la víctima. En efecto, reiterada jurisprudencia de la que son representativas las sentencias del tribunal supremo de 26 de marzo de 2007 y 29 de diciembre de 2009 ha declarado que no cabe apreciar vulneración del principio non bis in ídem cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de la propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de dieciséis años concurre una especial relación, bien de confianza o familiar o de convivencia del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste. En definitiva, como con unos u otros términos se pronuncian más recientemente las sentencias del alto tribunal 25 de mayo y 7 de junio de 2010 y 31 de mayo de 2012, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad sino todos los pormenores concurrentes, y entre ellos la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos que propiciaron el abuso.
Descendiendo del plano teórico al caso que nos ocupa, nos encontramos con una menor de 16 años, próxima a dicho límite, pero que es abusada por su tío, por el que ella tenía fuertes sentimientos, y que es sometida a actos de contenido sexual, en pleno proceso de formación de su identidad sexual, aprovechando los momentos en que la menor no estaba bajo la vigilancia de su padre, haciéndola creer que él la amaba y deseaba a través de diversos mensajes cruzados por SKYPE, aprovechándose de todo ello el acusado para someter a la joven. A ello cabe añadir que el perito Sr. Millán, en base a cuyo informe y con una lectura sesgada e interesada, la defensa consideraba que la declaración de la menor no era persistente, pone de manifiesto que 'en relación con la capacidad psicológica de la menor para consentir las relaciones sexuales denunciadas, tanto la fuerte asimetría descrita respecto al denunciado, como la edad de la menor durante gran parte de la relación, como las características de su incipiente personalidad (con rasgos dependientes y notable ansiedad) parecen posicionar claramente a la menor en una situación de especial vulnerabilidad y desorientación, incompatible con el control libre y voluntario de su consentimiento'. Es decir, la menor se encontraba sometida a una coacción psicológica que produce que el consentimiento prestado estuviera viciado tal y como señala la STS de 24 de junio de 2004.
Así las cosas, el recurso debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
que desestimando el recurso de apelación entablado por Luis Enrique contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2020, dictada por la Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario 1419/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.