Sentencia Penal Nº 10/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 893/2019 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM.4 DE JAEN.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 288/17

ROLLO APELACION PENAL Nº 893/19 (195)

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº 10/2022

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Pío AGUIRRE ZAMORANO.

Magistrados

D. Antonio VALDIVIA MILLA.

Dª. Mónica CARVIÁ PONSAILLE.

En la ciudad de Jaén, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal núm. NUM001 de esta capital, por el procedimiento abreviado 288/2017 por el delito de malos tratos, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número NUM001 de DIRECCION000, rollo de apelación nº 893/2019siendo el acusado D. Florian representado por el Procurador D. Luis Enrique COLADO OLMO y defendido por el Letrado D. Vicente Jesús TOVAR SABIO.

Ha sido apelante el acusado y apelados Dª. Salome representada por el Procurador D. David OÑORO BLESA y defendida por el Letrado D. Alejandro José MOLA TALLADA. Igualmente ha sido apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio VALDIVIA MILLA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Peal número NUM001 de DIRECCION001, en el procedimiento abreviado 288/2017 se dictó, en fecha 8 de enero de 2019, sentencia por la que se absolvió a D. Florian de los delitos de malos tratos habituales ( art. 173 CP ), amenazas ( art. 169 CP ) y coacciones ( art. 172 CP ).

Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia resultó anulada por la dictada por este mismo Tribunal el 11 de abril de 2019 en la que se acordó declarar la nulidad de la sentencia de instancia, extendiéndose dicha nulidad al acto del juicio, que se volvió a celebrar con otro Magistrado distinto.

SEGUNDO. -Celebrado nuevo juicio por Magistrado distinto, se dictó, en fecha 25 de julio de 2019, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara expresamente que:

1º.- El acusado Florian y Doña Salome han estado casados durante cuarenta años aproximadamente, y fruto de ésta relación han tenido seis hijos. El vínculo conyugal en la actualidad se encuentra disuelto. Desde el prácticamente el inicio del matrimonio, el acusado ha venido maltratando física y psíquicamente a Salome, así a los dos meses de la celebración del matrimonio el acusado daba fuertes patadas en las puertas de la vivienda, llegando a romperlas en alguna ocasión a la vez que constantemente le llamaba 'hija de puta, basura, desgraciada, mal cáncer te dé' y constantemente la menospreciaba diciéndole ' nadie viene a felicitarme porque me he casado contigo'. Igualmente y durante todo el matrimonio el acusado inflingió constantes humillaciones a su esposa, como cuando ésta le tenía que llevar el café todas las mañanas a la cama momento en el cualy en numerosas ocasiones le decía 'un día tendrás que traer dos cafés en vez de uno porque aquí en la cama estará otra mujer'. Salome llegó a identificar su nombre con el de 'basura'.

2º.- Las agresiones físicas del acusado hacía Salome se produjeron incluso en momentos en que ésta se encontraba en situación de especial vulnerabilidad, como cuando se encontraba embarazada de su segundo hijo, en julio de 1971, cuando encontrándose en Madrid en la casa de los padres del acusado, y al salir en defensa de unas críticas a sus progenitores el acusado se abalanzó sobre ellas agrediéndola dándole bofetadas y golpes en la cara. A partir de ese momento las agresiones fueron realizadas con mas frecuencia, llegando el acusado a imponer una situación de dominio y control basado en el terror y en el miedo que la hizo extensiva a sus hijos desde que eran bebés, golpeando incluso a éstos como método para conseguir que dejaran de llorar, agresiones quecontinuaron hasta que fueron adultos y en las que en ocasiones no solo utilizaba las manos sino también el cinturón del uniforme de Policía, profesión que el acusado ejercía. Cuando Salome se interponía entre el acusado y sus hijos para conseguir el cese de la agresión a éstos, también era agredida. Los hijos también sufrían vejaciones y humillaciones siendo así que en numerosas ocasiones a lo largo del tiempo, el acusado les echaba la ceniza del cigarro en la mano o bien en el plato de donde estaban comiendo.

3º.- El acusado igualmente ejercía su dominio y control sobre la economía de la familia, recogiendo la recaudación de los negocios familiares y disponiendo a su antojo del dinero, y humillando a los hijos cada vez que tenía que hacerle entregas para financiar los gastos relacionados con los estudios. Así cuando tenía que hacer alguna entrega a su hijo Lázaro, el acusado se ponía el dinero en sus pies y le obligaba a besárselos para poder recoger dicho dinero.

4º.- En Mayo del año 2009, Salome fue operada de la cadera, y esa situación de vulnerabilidad tampoco fue respetada por el acusado, agrediéndola en la pierna que estaba entablillada. Durante ese año Salome fue tomando consciencia de la necesidad de divorciarse, abandonando el acusado el domicilio familiar el 1 de Enero de 2010, pero quedándose con una copia de las llaves volvía al domicilio familiar cuando se le antojaba. Esta situación provocaba una situación de miedo y angustia en Salome y en su hija llamada Salome igualmente, cuando volvían a casa porque tenían miedo de que estuviera allí y les hiciera algo.

5º.- En Marzo de 2010 y en el domicilio familiar, estando juntos para la comida tanto Salome como sus hijos Ascension, Ovidio, Lázaro y Pio el acusado les sacó un cuchillo diciéndoles s todos 'os tengo que matar', 'pegar 5 tiros', haciendo venir a la memoria de todos que su padre tenía una pistola que disponía por su condición de policía, y con frecuencia después de los episodios de insultos, humillaciones yagresiones, la cogía y hacía ruidos ostensibles con la misma introduciendo el cargador y montándola, todo ello con ánimo de amedrentar aún más a los miembros de la unidad familiar.

6º.- La situación generada por los hechos que han sido relatados en el episodio anterior motivó que el hijo Lázaro cambiara la cerradura de la vivienda temiendo que pudiera cumplir sus amenazas. Pero esto no frenó la actitud del acusado, quien se había trasladado a otra vivienda situada a unos 40 metros de la familiar, seguía acudiendo al edificio donde estaba situada ésta ya que aún disponía de llaves de la puerta de entrada, lo hacía con la excusa de ir a recoger su correo, pero lo hacía a horas en las que sabía que estaban juntos los restantes miembros de la unidad familiar y daba fuertes golpes en las puertas de entrada del edificio para hacer notar su presencia, siendo vistos en numerosas ocasiones repitiéndose estos sucesos dos o tres veces por semana y hasta prácticamente el dictado de la Orden de Alejamiento que fue decretada por auto de fecha 13 de Enero de 2015.

7º.- En Junio de 2014, cuando Salome caminaba por la CALLE000 de DIRECCION000 y el acusado circulaba como ocupante de un vehículo de la Marca Mini, el acusado comenzó a dar fuertes golpes en la puerta del vehículo sacando la mano por la ventanilla con el ánimo hacer notar su presencia y de amedrentarla.

8º.- El sábado 10 de Enero de 2015, cuando Salome paseaba con su hija Ascension, el acusado salía de una cochera como conductor del vehículo marca Range Rover, éste realizó varios acelerones con el ánimo igualmente de hacer notar su presencia y amedrentarla. Este mismo hecho se había repetido anteriormente con otros miembros de la unidad Familar poniendo el acusado la cara y la mirada de igual forma que cuando les aterrorizaba y haciéndoles recordar con solo ver esa expresión las situaciones que habían vivido con anterioridad.

9º.-Por el Juzgado de Instrucción número NUM001 de DIRECCION000 se dictó con fecha 13 de Enero de 2015, auto de alejamiento por el que se prohibía al acusado aproximarse en un radio de 200 metros y comunicarse con su ex mujer Salome. Dicho procedimiento se inició cuando en fecha 4 de julio de 2014 el Notario de DIRECCION000 D. Luis Antonio de Loma-Ossorio Rubio presentó denuncia en el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000 a raíz de la acusación de hechos presuntamente constitutivos de delito y puestos en su conocimiento con ocasión de su intervención como Notario en la Junta General Ordinaria de Socios de fecha 3 de julio de 2014 de la sociedad mercantil DIRECCION002., denuncia que desembocó en el presente procedimiento, en el que se ha formulado acusación por el Ministerio fiscal y la acusación particular.

TERCERO. - Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Florian, con D.N.I. NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato habitual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIONe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la privación del derechoa la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, y prohibición de acercarsea menos de 200 metros de Salome, Ovidio, Ascension y Pio, sus domicilios, lugares de trabajo o de estudio o allí donde se encuentren por tiempo de 5 años, y prohibición de comunicarsepor cualquier mediocon Salome, Ovidio, Ascension y Pio, durante 5 años.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Florian, con D.N.I. NUM000 del delito de coacciones por el que había sido acusado en el presente procedimiento.

Condenándole igualmente a Florian a las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

CUARTO. - Contra dicha sentencia por la representación del acusado D. Florian se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por la acusación particular ejercida por Dª. Salome y por el Ministerio Fiscal escritos por los que ambas acusaciones impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO. - Dictada sentencia en segunda instancia por este mismo Tribunal con fecha 29 de junio de 2020, dicha resolución ha sido anulada por sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 25 de octubre de 2021 en la que dispone retrotraer las actuaciones al momento anterior al pronunciamiento de la sentencia de apelación para que un tribunal de composición distinta resuelva el citado recurso de apelación.

SEXTO. -Formado rollo, y previa la designación de nuevos Magistrado, se turnó ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 12 de enero de 2022, quedaron examinados para Sentencia.

SÉPTIMO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada que serán complementados con los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de instancia de fecha 25 de julio de 2019 condena a D. Florian como autor de un delito de malos tratos habituales ( art. 173.2 y 3 CP) a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de Salome, Ovidio, Ascension y Pio, sus domicilios, lugares de trabajo o de estudio o allí donde se encuentren por tiempo de 5 años y prohibición de comunicarse por cualquier medio con los mismos durante 5 años.

Frente a dicha sentencia se alza el acusado alegando los siguientes motivos:

1. Nulidad de la sentencia dictada por este mismo Tribunal el día 10 de abril de 2019 (hemos de entender 11 de abril). Entiende el recurrente que le está vedado al Tribunal de apelación la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria de instancia cuando ésta se dicta con sustento en la valoración de la prueba personal que se ha practicado en el plenario bajo la inmediación que dicho acto conlleva.

2. Quebrantamiento de los preceptos de la LOPJ que imponen la abstención o, en su caso, la recusación de los integrantes del órgano judicial, lo que provoca una vulneración del derecho al juez natural. En este motivo de apelación se relata por el recurrente la abstención para el conocimiento del procedimiento de la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3, la devolución de los autos al Juzgado competente que es el Juzgado de lo Penal número 4 y, encontrándose dicho órgano cubierto por un Magistrado sustituto nombrado por baja por paternidad del titular, el mismo hizo el nuevo juicio y dictó sentencia. Alega el recurrente que no se ha seguido lo establecido en la Ley para resolver las abstenciones de las Magistradas de los Juzgados de lo Penal NUM002 y NUM003 de DIRECCION001 ni tampoco el trámite de recusación del Juez sustituto que finalmente ha dictado sentencia.

3. Nulidad de actuaciones por vulneración del principio de igualdad. Se relata en este motivo que el nuevo señalamiento se ha efectuado con celeridad para que pudiera celebrarse el nuevo juicio por el juez sustituto dentro de la baja que se encargaba de cubrir. Que en todos los señalamientos se ha efectuado apercibimiento al acusado de ingreso en prisión en caso de no comparecer y, que las citaciones se han llevado a cabo por los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, lo que entiende que ha supuesto un trato distinto y discriminatorio respecto del resto de acusados de otros procedimientos.

4. Vulneración del derecho de defensa por desestimar la práctica de diligencias fundamentales. Entiende que se ha denegado de forma indebida la diligencia que reiteradamente se ha solicitado a lo largo del procedimiento, en sus distintas fases, consistente en que se oficiara a distintas compañías telefónicas a fin de acreditar la titularidad de la línea que realizó el encargo de un cambio de cerradura que se llevó a cabo, según el recurrente, el 21 de diciembre de 2009. Anuda al posible resultado de dicha diligencia unos determinados efectos probatorios que considera esenciales, en concreto que el hecho que se declara probado bajo el ordinal 5º del relato histórico de la sentencia apelada no tuvo lugar. En este motivo también se reprocha la denegación de la reproducción de la grabación del anterior juicio.

5. Vulneración del principio acusatorio. Se sustenta esta alegación que las víctimas han ido relatando a lo largo del tiempo diversos hechos punibles, entendiendo el recurrente que se ha producido una mutación para 'moldear' la acusación a fin de que los hechos denunciados encajen en el correspondiente tipo penal.

6. Error en la valoración de la prueba. Entiende el recurrente que no concurren, en la declaración de las víctimas del delito por el que se acusa, los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva -por existir ánimos espurios derivados de enfrentamientos económicos previos a la denuncia-; verosimilitud del testimonio -en este apartado se reprocha al Juez de instancia determinada valoración de las declaraciones efectuada en sentencia-; persistencia en la incriminación, por entender que se ha mutado de forma sustancia la versión ofrecida por la ex esposa e hijos del acusado.

En este motivo se discrepa de la valoración efectuada en la instancia respecto de los informes periciales, alegando falta de ratificación en el plenario. Se alega falta de elementos de prueba objetivos que corroboren la versión de los denunciantes.

7. Infracción del artículo 173.2 y 3 CP. En este motivo el recurrente entiende que los hechos enjuiciados no reúnen los requisitos de cercanía temporal y repetición de actos violentos para que los mismos puedan cumplir el requisito legal de la habitualidad. Del mismo modo se insiste en este motivo en que los últimos episodios, más próximos en el tiempo, no se han producido y que han sido ideados por las víctimas para evitar que pueda apreciarse la prescripción del hecho.

8. En el octavo y último motivo se alega infracción del principio de proporcionalidad de la pena. Entiende que la pena impuesta de tres años de prisión resulta desproporcionada, sin que se tuviera en consideración la ausencia de antecedentes penales, la avanzada edad del acusado, la lejanía de los hechos más graves, la situación de divorcio de la pareja. Finalmente, y con carácter subsidiario se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO. -El primer motivo del recurso incorpora la petición de nulidad de la sentencia dictada por este mismo Tribunal el 11 de abril de 2019 por la que se anuló la inicial sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal número NUM001 de DIRECCION001 con fecha 8 de enero de 2019. Este motivo se sustenta en la imposibilidad de que, en apelación, pueda anularse la sentencia absolutoria cuando esta decisión se basa en la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y percibidas directamente por el tribunal sentenciador de instancia que disfruta del privilegio de la inmediación.

El motivo no puede acogerse. En primer lugar, porque tal y como se indica por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia que antecede por la que se acuerda la nulidad de la dictada por esta Sala el 29 de junio de 2020, (véase F.j. 3, párrafos 2 y 3) la referida sentencia de 11 de abril de 2019 de este Tribunal ha adquirido firmeza. Precisamente la misma es la que provoca el dictado de la sentencia de instancia que ahora se impugna.

Por otra parte no podemos compartir el argumento de fondo utilizado por el recurrente para interesar la nulidad de nuestra sentencia de 11 de abril de 2019, dado que conforme al artículo 790.2, apartado tercero Lecrim cabe la posibilidad de anular la sentencia absolutoria cuando 'se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Exige esta posibilidad la previa petición de nulidad de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 240.2LOPJ.

En el presente caso el recurrente solicitó expresamente la anulación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia (folio 73 del escrito de recurso de apelación contra la sentencia de instancia de fecha 8 de enero de 2019).

A mayor abundamiento hemos de indicar que, como también se expone en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, aquella sentencia cuya nulidad ahora se pretende, fue objeto de un recurso de amparo que resultó inadmitido.

Finalmente ha de indicarse que la nulidad de las resoluciones que pongan fin al proceso y contra las que no quepa recurso alguno ordinario o extraordinario puede instarse a través del incidente excepcional de nulidad de actuaciones regulado en el artículo 241LOPJ, lo que ya hizo la parte apelante, y tal incidente quedó resuelto por providencia de fecha 15 de mayo de 2019. No cabe ahora, por la vía de un recurso de apelación contra una sentencia de instancia dictada precisamente en cumplimiento de aquella cuya nulidad se interesa, entrar a conocer sobre una cuestión que ya está definitivamente resuelta.

TERCERO. -El segundo motivo del recurso se fundamenta en la alegación de quebrantamiento de las normas de la LOPJ referidas a la abstención y recusación de jueces y magistrados, lo que daría lugar a una vulneración del derecho al juez natural.

No se indica en el recurso la norma concretamente infringida, ni tampoco qué resolución ha sido la que habría provocado la infracción alegada. No obstante ello del propio relato del recurso, y del examen de las actuaciones resulta el siguiente iter procesal, cronológicamente expuesto:

1. El presente asunto correspondió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número NUM001 de DIRECCION001, que ostenta especialización y competencia exclusiva para el enjuiciamiento en materia de violencia sobre la mujer, dictándose sentencia absolutoria de fecha 8 de enero de 2019.

2. Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia, la misma resultó anulada por la dictada por este mismo Tribunal con fecha 11 de abril de 2019, en la que se acordó la repetición del juicio y dictado de nueva sentencia por nuevo magistrado. Ello no supone, en modo alguno, la alteración de la competencia del órgano judicial, que sigue siendo el Juzgado de lo Penal número NUM001 de DIRECCION001.

3. Devueltas las actuaciones al Juzgado de lo Penal número NUM001 de DIRECCION001, pasaron a conocimiento de la sustituta natural del titular de aquél, siendo la Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número NUM004 de DIRECCION001, quien se abstuvo, siéndole estimada la causa de abstención para el conocimiento del asunto.

4. En esta situación, según el propio recurrente describe en su escrito de recurso, se produce una baja por paternidad del titular del Juzgado de lo Penal número NUM001, que pasa a ser cubierto por un Magistrado sustituto, absolutamente ajeno a la causa, por lo que encontrándose el Juzgado de lo Penal número NUM001, que es el competente para el conocimiento del asunto, cubierto por un Magistrado que no intervino en el dictado de la sentencia anulada, lo correcto en términos procesales es que el nuevo juicio y el dictado de la nueva sentencia se hiciera por el Magistrado a cargo del órgano competente, que era distinto del que había dictado la sentencia anulada, precisamente para respetar el derecho al juez ordinario predeterminado legalmente, que no se identifica con una persona concreta y específica sino con el que se encuentre a cargo del órgano que conforme a las normas previamente distributivas de la competencia -funcional, objetiva y territorial- resulte competente para el conocimiento de un asunto, siempre que no concurra causa impeditiva para ello, como en el presente caso ocurría.

Entendemos que la alegada vulneración del derecho al Juez natural viene referida al derecho fundamental que asiste a todos al juez ordinario predeterminado por la Ley ex art. 24 CE. En este sentido, ya desde antiguo el Tribunal Constitucional ( STC -pleno- de 24 de mayo de 1988 núm 93/1988) citada en otras muchas como la más actual STC de 25 de febrero de 2003 insiste en que ' la predeterminación por ley significa la preexistencia de unos criterios, con carácter de generalidad, de atribución competencial, cuya aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal llamado a conocer del caso, siendo la generalidad de los criterios legales la garantía de la inexistencia de jueces 'ad hoc'.

Del mismo modo en cuanto al pretendido y alegado derecho al juez natural, hemos de acudir a la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional, que con reiteración resuelve que nuestra Constitución 'no garantiza el derecho a un hipotético Juez natural o 'Juez del lugar' como ocurre en otros ordenamientos, sino al Juez ordinario predeterminado por la Ley. La garantía del 'Juez ordinario' supone entre nosotros: a) en primer lugar, una interdicción del 'Juez excepcional' (avocaciones no determinadas por Ley, Juecesex post facto, Jueces ad hoc...), así como también del 'Juez especial' entendido, eso sí, como un Juez sito fuera de la jurisdicción ordinaria y no integrado en ella (...); b) al tiempo, dicha garantía implica una 'predeterminación legal', una cláusula que, amén de la institución de una reserva estricta de Ley ( SSTC 101/1984, fundamento jurídico 4.º, y 93/1988, fundamento jurídico 4.º), entraña la necesidad de que las reglas que crean y determinan la competencia de los Tribunales llamados a conocer del caso se establezcan con las deseables dosis de generalidad o abstracción y de antelación al supuesto litigioso; y c) por otro lado, la mencionada garantía supone también que no puedan modificarse arbitrariamente los componentes y titulares del órgano, aunque, por razones derivadas de la naturaleza de las cosas, no quepa lógicamente exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano y a sus competencias que a sus titulares, pues lógicamente la Constitución no consagra el derecho a un Juez en concreto ( SSTC 47/1983, fundamento jurídico 2.º; 23/1986, fundamento jurídico 3.º, etc.).

En el presente caso existe un respeto escrupuloso al referido derecho fundamental, puesto que el asunto corresponde al Juzgado de lo Penal número NUM001 de DIRECCION001 por aplicación de las normas distributivas de la competencia y de reparto. La propia sentencia apelada expone de forma detallada que una vez que se produjo la abstención de la sustituta legal del Juzgado de lo Penal número NUM001, y encontrándose dicho órgano ya cubierto por otro Magistrado distinto -el propio recurrente conoce que fue debido a una situación de baja del titular- contingencia de la que surge la necesidad de cubrir el órgano, lo que se hizo por los cauces previamente determinados al efecto -la sentencia apelada se refiere al llamamiento y ratificación por la Sala de Gobierno del TSJ de Andalucía, Ceuta y Melilla- es éste el Juez llamado a conocer del procedimiento. No podemos amparar un derecho del recurrente a escoger la persona o personas integrantes del órgano judicial que en cada fase deba conocer del asunto.

Finalmente, en este mismo motivo se alega que no se ha respetado el procedimiento de recusación del Magistrado que finalmente dictó la sentencia ahora apelada. Sobre este particular ha de indicarse que según el artículo 223 de la LOPJ ' 1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite.

Concretamente, se inadmitirán las recusaciones:

1.º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.'.

En el presente caso resulta que el apelante conocía la identidad del Magistrado sustituto al menos desde el dictado de la providencia de fecha 13 de junio de 2019 por la que se hizo el señalamiento al acto del juicio. Conocida dicha identidad no formuló recusación sino que en primer lugar intentó la suspensión del señalamiento de juicio, concretamente mediante escrito de fecha 17 de junio de 2019, y que ante la denegación de dicha suspensión, presentó escrito interesando la recusación que fue inadmitida por aplicación del citado precepto mediante auto de fecha 27 de junio de 2019. La primera actuación realizada por el recurrente, una vez conoció la identidad del Magistrado a cargo del Juzgado, fue intentar una suspensión del acto del juicio sin manifestar objeción alguna ni formular alegación sobre la concurrencia de causa de recusación. La desestimación de la suspensión del juicio que se interesó previamente motivó la recusación.

Las anteriores consideraciones nos llevan a desestimar este motivo de apelación.

CUARTO. -El tercer motivo del recurso incorpora la solicitud de nulidad de actuaciones por entender vulnerado el principio de igualdad. No se indica el acto procesal, resolución o actuación concreta en la que el recurrente residencie tal vulneración. Parece deducirse de lo expuesto en el motivo que la queja se refiere a la celeridad con la que se ha desarrollado el procedimiento tras la anulación de la sentencia absolutoria dictada con fecha 8 de enero de 2019, aunque también se alega que la denuncia fue interpuesta el 4 de julio de 2014, que el procedimiento abreviado tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal el año 2017 y que el primer señalamiento para la celebración del acto del juicio fue el 22 de febrero de 2018.

No por conocido debemos dejar de recordar que la nulidad de actuaciones por prescindir de las normas esenciales del procedimiento, de haberse producido con algún acto o actos procesales concretos, o de derivarse de alguna resolución judicial en particular, lo que no se indica, debió de hacerse valer a través de los recursos que en cada caso se establecen por el ordenamiento, o en su defecto, al menos, anticipar la denuncia de los mismos a efectos de una eventual segunda instancia. A lo largo de la causa no se ha denunciado la infracción ahora alegada respecto de ninguna actuación procesal concreta, los recursos interpuestos se han resuelto oportunamente y no se ha apreciado nulidad ni vulneración de derecho fundamental alguno. Es cierto que al inicio del juicio se hizo una alegación genérica en el mismo sentido sobre la rapidez con la que se había señalado el acto del juicio, alegación que fue resuelta y explicada por el Magistrado 'a quo'. En todo caso para que se produzca la pretendida nulidad es preciso que los actos concretos en los que se ubique ésta generen indefensión al recurrente, si de un defecto procesal se tratara ( art. 240.1, 3º LOPJ) y en el presente caso no se alega ni se aprecia indefensión.

Conviene aclarar cuál fue el curso de las actuaciones que la parte recurrente considera acelerado.

- El primer señalamiento del acto del juicio tuvo lugar para el día 22 de febrero de 2018 que se suspendió a petición del apelante.

- Se señala nuevo juicio para el día 12 de diciembre de 2018.

- Celebrado dicho juicio se dicta sentencia absolutoria el 8 de enero de 2019.

- Apelada dicha sentencia por la acusación particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal, se anula la misma por sentencia de este Tribunal de 11 de abril de 2019.

- Frente a esta sentencia se promovió incidente de nulidad de actuaciones que no resultó admitido por providencia de fecha 15 de mayo de 2019.

- Una vez que se devuelven las actuaciones al Juzgado de lo Penal y encontrándose a cargo del mismo el Magistrado sustituto (a lo que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior) se señala nuevo juicio para el día 28 de junio de 2019.

- Por escrito de fecha 17 de junio de 2019 el recurrente intentó la suspensión del acto del juicio, lo que resultó desestimado.

- Por escrito de fecha 27 de junio de 2019 el recurrente intenta nuevamente la suspensión del juicio interesando de forma extemporánea la recusación del Magistrado sustituto -a lo que igualmente hemos hecho referencia- que fue inadmitido por auto de fecha 27 de junio de 2019.

- El día señalado para la celebración del juicio el acusado no comparece alegando un ingreso hospitalario, pero por informe forense del mismo día 28 de junio de 2019 el perito informa que 'no hay motivo médico por el que no pueda acudir al juicio que tenía señalado para el día de hoy'.

- Señalado nuevamente el acto del juicio para el día 2 de julio de 2019 se suspendió a instancias del recurrente por tener una cita médica para ser intervenido quirúrgicamente.

- Señalado nuevamente el juicio para el día 5 de julio de 2019 se interesó otra vez la suspensión del juicio por tener el Letrado del recurrente un viaje para el día siguiente, lo que no fue acogido.

Ante este desarrollo de la causa, el recurrente alega que los sucesivos señalamientos se hicieron de forma muy cercana, que las citaciones efectuadas al acusado se hicieron con apercibimiento de detención si no comparecía ni concurría justa causa, y que se hicieron a través de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Es aquí donde al parecer el apelante sitúa la vulneración del derecho a la igualdad. No podemos acoger tal alegación puesto que apreciamos que la parte apelante se esforzó por evitar la celebración del juicio habida cuenta que de todas las suspensiones interesadas sólo una de ellas se encontraba justificada, la derivada de la intervención quirúrgica. El Juzgado, al citar al acusado con los apercibimientos indicados, no hace otra cosa que cumplir con la obligación legal de advertir al acusado de las consecuencias legales del incumplimiento de la citación, dado que conforme a lo previsto en el artículo 786.1Lecrim resulta preceptiva su presencia en el acto del juicio sin que, por la extensión de la pena solicitada por las acusaciones, pudiera en ningún caso celebrarse el juicio en su ausencia. No obstante, pese a dicho apercibimiento consta que no acudió al señalamiento del 28 de junio de 2019 pese a que el Médico Forense no encontró impedimento alguno para ello, provocando una suspensión injustificada.

El recurrente también alega que los sucesivos señalamientos se hicieron con celeridad, dicha alegación se erige en queja en la que apoya la pretensión de nulidad. No encontramos infracción en la actuación por parte del Juzgado de lo Penal, puesto que, a la vista del tiempo transcurrido, y considerando que en la causa se había declarado la nulidad de una previa sentencia, lo que obviamente suponía un retraso para su definitiva resolución, existían motivos para un pronto señalamiento. A ello hemos de añadir que la actuación procesal señalando con inmediatez el juicio suspendido resulta acorde con lo previsto en los artículos 785.2 y 788 Lecrim en relación con el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que en todo caso obligan a tomar en consideración, a fin de realizar el señalamiento, las circunstancias particulares del proceso, como en el presente caso son las que hemos descrito referidas a la demora que la causa sufría.

No apreciamos en la actuación procesal denunciada ninguna infracción y tampoco la vulneración del derecho a la igualdad alegada.

QUINTO. -En el cuarto motivo del recurso se alega vulneración del derecho a la defensa por haberse denegado la práctica de lo que el recurrente denomina 'diligencias fundamentales' (sic).

Se sitúa la vulneración del derecho a la defensa ( art. 24 CE), en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, en que no se ha recabado una información concreta acerca de la titularidad de la línea telefónica desde la que se hizo el encargo del cambio de cerradura de la vivienda que fuera familiar. Entiende el recurrente que conociendo la titularidad de la línea telefónica desde la que se hizo el encargo podrá concluirse que el hecho probado que se expone en el ordinal 5º antes reproducido, no tuvo lugar.

Hemos de indicar que las partes no gozan de un derecho indiscriminado a la práctica de cualquier prueba. El derecho a utilizar medios de prueba en el ejercicio del derecho de defensa, o en la vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, debemos de analizarlo a la luz de la muy relevante y reciente sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2021 ( STS núm 671/2021, Ponte. Javier Hernández García). En dicha sentencia se incorpora un escrupuloso análisis de la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , que en palabras del Tribunal Supremo 'ofrece un sugerente método para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH'. Pues bien, se concluye por el Alto Tribunal que pueden apreciarse tres criterios a fin de evaluar la corrección de las inadmisiones probatorias.

De una parte, se resalta que incumbe a la parte proponente la carga de argumentar razonadamente la necesidad del medio probatorio en tal grado que pueda influir en el resultado del juicio. En segundo lugar, ha de analizarse la respuesta ofrecida por los Tribunales, verificando que la misma se encuentra en términos tan sustanciales y detallados como las razones ofrecidas en la petición. Por último, ha de verificarse 'si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio', de forma que para ello habrá de valorarse el proceso en su conjunto.

En el presente caso lo que se propone a efectos probatorios es recabar información de compañías telefónicas (innominadas) a fin de acreditar la titularidad de una línea telefónica. Se argumenta que, de haber sido encargado el cambio de cerradura utilizando la línea de la que es titular una de las hijas del acusado, se acreditaría que la fecha de cambio de la cerradura del domicilio familiar fue anterior al hecho relatado en el apartado 5º de los hechos probados de la sentencia apelada que se sitúa temporalmente en marzo de 2010. Este hecho es el episodio declarado probado en la sentencia en el que el acusado, exhibiendo un cuchillo, a la vez que se dirigía a su esposa e hijos diciéndoles 'os tengo que matar', 'pegar 5 tiros'.

Como primer criterio de evaluación, no encontramos razones y tampoco se exponen en el recurso de apelación, por las que el medio de prueba propuesto, tendente a averiguar la titularidad de una línea telefónica, podría determinar la fecha en la que efectivamente se cambió la cerradura, y tampoco se exponen razones por las que este detalle determinaría la inexistencia del hecho que se declara probado, y menos aún que de ello quepa deducir que todos perjudicados mienten. En segundo lugar, hemos de indicar que la denegación de dicha diligencia se ha efectuado tanto en fase de instrucción como en segunda instancia dando lugar a un pronunciamiento en apelación por la Audiencia Provincial -auto de esta Sala de fecha 17 de mayo de 2017- en el que se desestimó la práctica, con una argumentación que ahora damos por reproducida, y que debemos considerar suficiente y acorde a las razones expuestas en la solicitud, dado que en aquella resolución se analizó la pertinencia y relevancia de la diligencia propuesta, denegándose la misma a los fines sobre los que ahora se insiste.

Este mismo motivo incorpora la denuncia de la denegación de la reproducción de la grabación del juicio que resultó anulado por la sentencia de este Tribunal de fecha 11 de abril de 2019. Esta petición se hace argumentando que el primer juicio no fue declarado nulo. No podemos compartir dicho argumento porque en el fallo de dicha sentencia de apelación se acordó 'declarar la nulidad de la resolución recurrida, extendiéndose esa nulidad al acto del juicioa ser necesario, para preservar el principio de imparcialidad, que se celebre un nuevo juicio con otro magistrado' (sic).

Igualmente sostiene el recurrente que debe de cotejarse la versión ofrecida por la víctima en el primer juicio con la que ofreció en el segundo a fin de valorar la necesaria persistencia en la incriminación para que la declaración surta efectos de prueba de cargo suficiente a fin de contribuir a enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sobre este extremo hemos de indicar que la declaración de nulidad del primer juicio se hizo para preservar la imparcialidad del juzgador de instancia, garantizando la necesaria inmediación en el segundo juicio, por lo que resulta improcedente una íntegra reproducción de la grabación del primero. Ello no obsta para que el recurrente pudiera haber puesto de manifiesto una contradicción -que no consta- de las versiones ofrecidas por la víctima en uno y otro caso, de forma que de haberse producido dicha divergencia en la exposición de los hechos, previa su identificación concreta, pudiera haberla puesto de manifiesto en el plenario. Pero no cabe una alegación genérica para interesar una reproducción íntegra con carácter prospectivo a fin de inspeccionar una hipotética contradicción o mutación en la versión de la víctima que no se identifica.

Lo anterior nos conduce igualmente a la desestimación del motivo de apelación.

SEXTO. -En el quinto motivo y bajo la rúbrica de 'vulneración del principio acusatorio' el recurrente expone que las víctimas habrían ido realizando mutaciones o cambios en el relato de los hechos para conseguir un encaje de los mismos en el tipo penal concreto.

El desarrollo del motivo no resulta coherente con la rúbrica del mismo. No cabe confundir los eventuales cambios, adaptaciones, o modulaciones en la versión de las víctimas con una infracción del principio acusatorio.

Como bien expone el recurrente, el principio acusatorio ( STS 940/2012, de 27 de noviembre; STS 3-4-2013, nº 263/2013) impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. El Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero, que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

No ha existido vulneración del principio acusatorio en este caso, basta observar los escritos de calificación provisional para concluir que, por lo que respecta a los hechos que determinaron la condena del acusado, por la comisión de un delito de malos tratos habituales del artículo 173, aparecen los hechos descritos de forma suficientemente precisa y detallada, tanto por lo que respecta a su mecánica de producción, como por lo que concierne al resultado producido, al tiempo y al lugar en el que acaecieron, de forma plenamente hábil para ejercer, frente a ellos, el derecho de defensa. Hemos de considerar que los hechos se habrían producido en un margen temporal enormemente amplio llegando a describirse hechos que integran el delito producidos a los dos meses de contraer matrimonio, situación que se prolongó durante cuarenta años aproximadamente. Pese a esta dificultad, los episodios agresivos han sido previa y suficientemente identificados, permitiendo al acusado articular adecuadamente su defensa frente a las calificaciones de las acusaciones.

SÉPTIMO. -El sexto motivo del recurso se fundamenta en un alegado error en la valoración de la prueba por parte del Juez del instancia.

En este motivo se incorporan variadas alegaciones:

1. Entiende el recurrente que las declaraciones de las víctimas no reúnen los conocidos requisitos jurisprudenciales para surtir efectos de prueba, siendo estas (i) ausencia de credibilidad subjetiva, (ii) verosimilitud en el testimonio y (iii) persistencia en la incriminación, lo que entiende que no concurre por la existencia de móviles espurios, concretamente que la ex esposa denunciante e hijos del acusado se mueven exclusivamente por intereses de naturaleza económica. Se alega que existe un procedimiento pendiente de recurso de casación de liquidación ganancial de un caudal de importante cuantía. Igualmente se niega la concurrencia de elementos objetivos de naturaleza periférica que coadyuven en el sostenimiento de la versión de la denunciante. Entiende que dos de los informes psicológicos efectuados concluyen con la inexistencia de síntomas de haber sido víctima de violencia. Se describen una serie de detalles sobre diversos episodios violentos atribuidos por la ex esposa del acusado y sus hijos que en opinión del recurrente evidencian incoherencias, inexactitudes y mutaciones en la versión que califica de cambiante para finalmente adaptarla a fin de que encaje en el tipo penal.

El recurrente impugna la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia respecto de las pruebas de naturaleza personal.

Con carácter general, respecto de las posibilidades que el recurso de apelación ofrece para modificar la valoración efectuada en la instancia respecto de las pruebas consistentes en declaraciones en el plenario, como en el presente caso ocurre, otras veces ha resuelto esta Sala que el carácter ordinario, abierto y omnicomprensivo del recurso de apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observancia del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto yerro y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S 14-03-1991 y 25-04-2000).

En esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a las partes y testigos, y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la acusación.

El recurso discute la concurrencia de los tres, ya clásicos, requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la declaración de la víctima pueda erigirse como prueba única a fin de enervar la presunción de inocencia de la que goza el acusado. Sin embargo, la necesaria concurrencia, más bien el análisis judicial de la concurrencia, de dichos requisitos aparece matizado en recientes sentencias del Tribunal Supremo, valga por todas la Sentencia de 30 de junio de 2021 ( STS núm 570/2021) en la que se expone: 'Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como 'triple test'. Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de 'valoración taxonómica' de la prueba, compartimentándola en tres (o más) 'requisitos', ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que 'si y solo si' cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número nº 69/2020, de 24 de febrero : "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

Debemos acudir por ello, como complemento del citado método valorativo, al general principio de valoración racional de la prueba que entendemos incluido en los artículos 741 y 973 Lecrim. A dicha racionalidad valorativa, junto al apartamiento de las máximas de la experiencia o a una omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas, se refiere el artículo 790.2Lecrim como causas que permiten al Tribunal de apelación censurar el proceso de valoración efectuado en instancia.

No apreciamos un déficit, ni irracionalidad ni omisión de razonamiento en la actividad llevada a cabo por el Juez de instancia, que se expone con precisión en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva. El Juez de instancia expone de forma detallada los motivos por los que la declaración de la víctima y sus hijos aparecen desprovistas de móviles económicos sobre los que se insiste en el recurso. En esta segunda instancia debemos compartir esta conclusión. Con carácter general no podemos estimar que una declaración pueda quedar invalidada por el mero hecho de que entre las partes exista una discrepancia económica. Para que ello ocurra entendemos que debe existir alguna conexión entre el procedimiento en el que se vierte la declaración y el asunto de trascendencia económica. En el presente caso, el recurso pone de manifiesto determinadas discrepancias relativas a la división de la sociedad de gananciales que, según el recurrente, se encuentra todavía pendiente ante el Tribunal Supremo. Sin embargo, hemos de considerar que aquellos desacuerdos económicos penden desde antiguo, antes del inicio del proceso, y no pueden considerarse catalizadores del inicio de este. No alcanzamos a identificar los efectos económicos que este procedimiento pueda tener en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales o en cualquier otra discrepancia de naturaleza económica.

Resulta relevante que la presente causa tenga su origen en la denuncia de un Notario -D. Luis Antonio DE LOMA-OSSORIO RUBIO- que tuvo conocimiento, en el ejercicio de su cago, de unos posibles malos tratos continuados, lo que lo llevó a presentar denuncia ante el Decanato de los Juzgados de DIRECCION000. Este particular inicio constituye un indicio de que el procedimiento penal no se consideró por la denunciante como herramienta mediante la que influir en las cuestiones económicas que pudieran mediar entre las partes. Contribuye a esta conclusión el hecho de que la Sra. Salome, en sede policial, pese a ratificar la existencia de malos tratos físicos y psíquicos desde el inicio del matrimonio, no quiso abundar en la descripción de los hechos aunque manifestó que interpondría denuncia ante cualquier nuevo ataque, insulto o amenaza. Ya en sede judicial es cuando realiza una exposición de hechos detallada, a la que no cabe pedir mayor precisión a la vista del tiempo transcurrido, de la variedad de episodios sufridos y la reiteración de los mismos.

Otro tanto cabe indicar respecto de las declaraciones de los hijos, que son ajenos a aquella liquidación de la sociedad de gananciales.

Resulta igualmente relevante para descartar el ánimo económico de la Sra. Salome y sus cuatro hijos, que todos ellos no interesan indemnización de clase alguna derivada de los hechos enjuiciados, habiéndose renunciado a la pretensión indemnizatoria.

El segundo de los requisitos discutidos es la verosimilitud del testimonio. No podemos obviar en este caso que la versión de la inicial denunciante aparece verificada por la testifical de cuatro hijos que han declarado en el acto del juicio haciendo un relato de las humillaciones que el acusado imponía, las agresiones de las que fueron objeto. Las declaraciones de todos ellos, llevadas a cabo en la instancia son esencialmente coincidentes. La Sala, tras la visualización de la grabación de la vista, debe coincidir con la valoración que se expone en la sentencia apelada, respecto de la espontaneidad de la víctima, habiendo declarado en los términos que se indican en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, apreciando efectivamente que declaraba todavía temerosa en algunos pasajes, avergonzada en otros, y llevando a cabo un relato coherente desde una perspectiva interna y externa, corroborado por lo expuesto por los hijos que ofrecen detalles suficientes, introduciendo cada uno de ellos variados matices propios de la diversidad de sus recuerdos, para que debamos descartar la fabulación o invento.

Mención especial merece lo referente a los malos tratos psicológicos que con detalle se expusieron en el acto del juicio. Con acierto, la sentencia de instancia acude a fin de corroborar con elementos de naturaleza objetiva el creíble testimonio de los hijos, al informe pericial elaborado por el Instituto de Medicina Legal de 27 de abril de 2016 en el que se concluye 'En el caso de los hermanos Florian Salome tanto por su relato como por sus circunstancias vitales y por la exploración médico forense se aprecian en ellos indicadores que están presentes en una situación de maltrato, entre ellos observa: pesadillas, problemas relacionados con el control de esfínteres, problemas en las relaciones interpersonales, escasas habilidades en las situaciones conflictivas, sentimientos contradictorios de culpa y de vergüenza, disciplina excesiva, ansiedad y sentimientos de tristeza y miedo'.

Por último, en lo referente a la persistencia en la incriminación, el recurso insiste en que se han producido cambios, denunciando que las víctimas han ido introduciendo episodios para hacer lo que considera una acusación a la carta. No podemos estimar que se haya producido cambios en la versión de la denunciante inicial y sus hijos que han mantenido con coherencia el eje de su relato, sin perjuicio de que, tratándose de hechos que se remontan muchos años atrás, puedan producirse lógicamente precisiones, se incorporen recuerdos nuevos en las distintas ocasiones en las que se declara, lo que supone un mayor grado de certeza y credibilidad, puesto que sería extraño mantener un relato absolutamente lineal e invariable a lo largo del tiempo tratándose de hechos iniciados años atrás y prolongados en el tiempo.

2. Se alega la falta de valoración de otros informes periciales distintos al de fecha 27 de abril de 2016, concretamente el que consta en el folio 422 de las actuaciones en el que se concluye que no se desprende una situación de maltrato.

En las propias alegaciones del recurso se indica que dicho informe se fundamenta esencialmente en la existencia de versiones contradictorias entre perjudicada y denunciado, único sustento de la conclusión negativa sobre la situación de maltrato. De forma acertada el Juez de instancia, acudiendo al artículo 348Lecrim, que impone la valoración de los informes periciales conforme a la 'sana crítica', descarta dicho informe frente al resto de las pruebas que se describen de forma detallada en la sentencia, no únicamente el informe que debemos calificar más completo y argumentado, sino las declaraciones de los intervinientes.

No podemos aceptar que ante la existencia de versiones encontradas entre las partes -supuesto habitual en esta tipología delictiva-, haya de descartarse el delito con el automatismo que el informe al que se refiere el recurrente utiliza. Consideramos por ello acertadamente valorada dicha prueba.

En cuanto a la ausencia de los peritos en el acto del juicio, fue denegada la misma y no se ha interesado, ante la denegación probatoria, conforme al artículo 790.2 y 3 Lecrim, la intervención de los peritos en esta segunda instancia porque considere denegada indebidamente la misma por el Juzgado de lo Penal.

3. En tercer lugar el recurrente denuncia la ausencia de lo que califica como pruebas objetivas. Entiende que por el tiempo en que se han producido y prolongado los malos tratos debiera existir algún testigo de alguna de las agresiones o algún elemento documental que contribuyera a verificar los hechos. Ciertamente no se han aportado las pruebas que el recurrente refiere, pero de una parte debemos indicar que este tipo de delitos se cometen de forma habitual en ausencia de testigos ajenos a los vínculos familiares, de ordinario en el interior del domicilio. De otro lado indicar que lo que debemos analizar es la suficiencia de la prueba practicada, no aquella otra imaginable, por deseable que fuera, y que no ha sido aportada por las acusaciones. En este sentido entendemos que la vertida en el acto del juicio resulta suficiente a fin de acreditar los hechos que constituyen la acusación.

OCTAVO. -El séptimo motivo del recurso denuncia infracción del artículo 173.2 y 3 del Código Penal por entender que no concurre el requisito legal de la habitualidad en los malos tratos enjuiciados. Igualmente, en dicho motivo se alega que las víctimas han inventado los últimos episodios violentos, para evitar así la aplicación del instituto de la prescripción.

Respecto de los hechos, y la imposibilidad de alterar el relato de hechos probados en atención a la prueba practicada en la instancia, ya hemos resuelto con anterioridad que no apreciamos motivo alguno para considerar que se ha incurrido en errores valorativos de la prueba practicada en la instancia de forma que debemos de partir del relato fijado en la sentencia apelada. Por ello no hemos de analizar, nuevamente, las críticas que el recurso incorpora sobre la declaración de las víctimas con relación a los episodios violentos ocurridos con posterioridad al año 2010.

Por lo que se refiere a la infracción alegada del artículo 173.2 y 3 CP, en concreto la habitualidad en los malos tratos que la aplicación de dicho tipo penal precisa, debemos acudir de forma preferente a la interpretación auténtica que el propio legislador incorpora en el artículo 173.3 CP en el que se establece que: ' 3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.'

La definición legal de habitualidad se vertebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior.

Como ha resuelto el Tribunal Supremo ( STS núm 409/2006, de 13 de abril), 'la habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más'.

Por eso consideramos que lo relevante en este caso debe ser constatar si en el relato de hechos probados se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

En los hechos probados se comienza describiendo los malos tratos con inmediatez tras el matrimonio y se insiste en que tras el episodio agresivo que tuvo lugar en 1971 en Madrid, las agresiones se produjeron con mayor frecuencia de tal manera que el fin de las mismas, según se declara probado, fue la imposición de una situación de dominio y control de todos los miembros de la familia basado en el terror y en el miedo, refiriéndose la sentencia a golpes, insultos y humillaciones, control económico, todos ellos mantenidos en el tiempo incluso en situaciones de especial vulnerabilidad de la esposa como el ya citado episodio de la agresión a la Sra. Salome cuando se encontraba convalenciente de una intervención quirúrgica en mayo de 2009 (hecho probado 4º). Este relato nos aporta una clara visión de la habitualidad de los actos atentatorios contra la paz familiar, prologándose, según los apartados 5º, 6º, 7º y 8º de los hechos probados, tras el divorcio matrimonial, pese a que cesó la convivencia, haciendo ostensible el acusado su propósito de imposición mediante actos dirigidos a causar miedo, como son las advertencias de su presencia mediante golpes en el domicilio de la esposa dos o tres veces por semana (hecho probado 6º), golpes que repetía ante la presencia de la Sra. Salome en julio de 2014 (hecho probado 7º), o mediante acelerones con su vehículo cuando coincidió con Dª. Salome y su hija Ascension en enero de 2015 (hecho probado 7º).

Entendemos, en fin, que el incólume relato de hechos probados no permite dudar de la habitualidad del mal trato en los términos regulados en el tipo ( art. 173.3 CP) tanto por el número de actos agresivos, como por la proximidad y mantenimiento a lo largo del tiempo como por el número de víctimas a las que se dirigieron.

NOVENO. -En el último motivo del recurso se impugna la pena individualizada en la sentencia, a la que se califica de desproporcionada. En apoyo de tal alegación el recurrente prescinde de un elemento esencial a fin de una justa determinación de la pena. No se hace mención alguna a la gravedad del hecho enjuiciado. Se apoya la pretensión revocatoria que incorpora el recurso en otros parámetros como la ausencia de antecedentes penales, la edad del acusado, la lejanía de algunos hechos delictivos y el hecho de que se encuentre divorciado de la Sra. Salome.

El principio de proporcionalidad de la pena aparece definido en el diccionario panhispánico del español jurídico como el 'principio jurídico en virtud del cual las penas han de ser necesarias y proporcionadas a la gravedad del delito cometido'.

La necesidad de la pena afecta esencialmente a la decisión previa al enjuiciamiento, predicable en el momento de la tipificación de la conducta, entroncando con el principio de intervención mínima del derecho penal, por lo que se trata de un parámetro propio de política criminal dirigido al legislador. No nos corresponde a los Tribunales la función de seleccionar y acotar las conductas que sean merecedoras de una respuesta punitiva, sin perjuicio de la facultad regulada en el artículo 4 del Código Penal.

Por lo que se refiere al criterio de la gravedad en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2021 ( STS núm 521/2021) se indica que 'para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Para la aplicación de la anterior doctrina al presente caso debemos partir del relato histórico contenido en la sentencia apelada dado que los hechos probados allí establecidos quedan inalterados.

a) Los hechos revisten una considerable gravedad, precisamente por la continuación en el tiempo de estos desde el inicio del matrimonio; concretamente la sentencia apelada sitúa los malos tratos, al menos, a partir de los dos meses de la celebración del matrimonio que duró 40 años continuando el mal trato tras el divorcio.

b) En segundo lugar por la variedad de los actos agresivos descritos, puesto que se relatan tanto expresiones verbales insultantes y humillantes continuas, como actos agresivos físicos destinados a la creación, imposición y mantenimiento de una situación de miedo y sometimiento a la esposa, agresiones físicas directas a la víctima, declarándose probada la primera en julio de 1971 (bofetones y golpes en la cara), mayo de 2009 cuando la esposa se encontraba en una situación de vulnerabilidad por haber sido operada de la cadera, agrediéndola en la pierna entablillada, y entre una y otra fecha se relatan agresiones físicas mantenidas tanto a la esposa como a los hijos, utilizando instrumentos que incrementan el dolor como el cinturón del uniforme de policía, violencia que, según se declara probado, se utilizó para golpear a los hijos cuando eran bebés y evitar el llanto de éstos.

c) En tercer lugar, ha de llamarse la atención de que esta conducta se extendió a los restantes miembros de la familia, haciéndola extensiva al control de la economía familiar.

d) La variedad de humillaciones que se describen en los hechos probados, destacando que el acusado depositaba la ceniza de su cigarro en la mano de los hijos o en el plato donde los hijos estaban comiendo; o que cuando Lázaro, hijo del acusado, necesitaba dinero para sus estudios, el acusado lo ponía en sus pies y obligaba a su hijo a besarle los pies para recoger el dinero.

e) Los episodios de malos tratos han continuado tras el divorcio de las partes, en marzo de 2010 cuando se produjo una amenaza de muerte utilizando un cuchillo y advirtiendo a los miembros de la familia presentes que les iba a 'pegar 5 tiros', recordando a los familiares presentes los habituales episodios en los que el acusado manipulaba ostensiblemente su pistola reglamentaria introduciendo el cargador y montándola. Igualmente se relatan hechos tendentes a amedrentar a Dª. Salome y la hija de esta Dª. Salome que habrían ocurrido en junio de 2014 y enero de 2015, pretendiendo así mantener patente la situación de miedo que evidencia una insistencia, una especial obstinación, en hacer patente la situación de dominación y control.

Estas circunstancias nos impiden rebajar, tampoco moderar, la gravedad del hecho. En este caso debemos compartir el criterio que se sostiene en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada, considerando que al haberse cometido algunos de los hechos en el interior del domicilio familiar y en presencia de menores, el artículo 173.2, párrafo segundo obliga a imponer la pena en su mitad superior, lo que unido a la enorme gravedad de los hechos provoca que consideremos adecuada la pena impuesta.

Finalmente, y con carácter subsidiario, se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Esta circunstancia atenuante se regula en el artículo 21. 6º del Código Penal introduciendo como atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La alegación entronca con el derecho fundamental previsto en el artículo 24.2CE que garantiza el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. El artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos regula el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable. La misma regulación aparece en el artículo 47.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

La expresión 'plazo razonable' constituye un concepto jurídico indeterminado que debe ser definido atendiendo a cada caso concreto y para ello hemos de acudir nuevamente a los criterios jurisprudencialmente establecidos para su delimitación. Conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de julio de 2016 ( STC núm 129/2016) con cita de la sentencia del mismo Tribunal de fecha 10 de abril de 2014 ( STC núm 54/2014), el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de la jurisprudencia constitucional se han ido precisando. Dichos criterios son: (i) la complejidad del litigio, (ii) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, (iii) el interés que arriesga el demandante de amparo, (iv) su conducta procesal y (v) la conducta de las autoridades.

Por lo que se refiere a la complejidad del asunto, en el momento de la interposición de la denuncia 4 de julio de 2014, se relataron hechos que se habían prolongado durante más de cuarenta años, en los que aparecían como perjudicadas varias personas, habiéndose practicado varias periciales. Aunque el hecho concretamente atribuido al acusado (malos tratos habituales) no es de una ejecución compleja, los motivos indicados provocan una mayor dificultad en la instrucción, pese a ello se efectuó el primer señalamiento para juicio el día 22 de febrero de 2018.

Merece una mención especial el comportamiento procesal del acusado y lo que ha contribuido el mismo a la prolongación del presente procedimiento. Así resulta que el primer señalamiento de juicio fue suspendido a su instancia, señalándose el día 12 de diciembre de 2018.

A partir de la celebración del juicio encontramos que:

- Se dicta sentencia el 19 de enero de 2019.

- La sentencia se anula en apelación por sentencia de este mismo Tribunal de 11 de abril de 2019.

- Frente a dicha sentencia se insta incidente de nulidad de actuaciones que se desestimó.

- Devueltas las actuaciones al Juzgado de lo Penal, tras la tramitación de una abstención por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número NUM004, se efectuó un nuevo señalamiento para el día 28 de junio de 2019.

- El ahora apelante solicitó la suspensiónde dicho señalamiento mediante escrito de fecha 17 de junio de 2019, alegando haber interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia de 11 de abril de 2019 de este Tribunal, lo que no se estimó. El recurso ante el Tribunal Constitucional resultó inadmitido.

- Mediante escrito de fecha 27 de junio de 2019 se intentó nuevamente la suspensión del señalamiento por la misma parte interesando la recusación del Magistrado a cargo del Juzgado de lo Penal número NUM001. Dicha petición se inadmitió.

- El día del juicio, 28 de junio de 2019, el acusado no compareció alegando imposibilidad por encontrarse en el HOSPITAL000 de DIRECCION000. Dicha causa fue objeto de comprobación por el Médico Forense considerando que no existía motivo médico para le impidiera asistir al juicio. No obstante, la ausencia voluntaria e injustificada del acusado provocó la suspensión del juicio.

- Señalado nuevamente el día de celebración del juicio el 2 de julio de 2019, se interesó la suspensión por el propio acusado al tener programada una intervención de cataratas. En este caso se estimó la petición de suspensión.

- Señalado nuevamente el día de celebración del juicio el 5 de julio de 2019, se interesó nuevamente la suspensión del juicio, alegando el Letrado del acusado tener programado un viaje para el día 6 de julio. Esta petición no fue estimada. Finalmente se celebró el juicio el día 5 de julio de 2019.

- Dictada sentencia el día 25 de julio de 2019, se presentó recurso de apelación contra la misma por el acusado, dictándose en segunda instancia sentencia de fecha 29 de junio de 2020.

- Previamente al dictado de la sentencia en apelación el acusado formuló recusación contra todos los integrantes del Tribunal que resultó inadmitido por auto de fecha 5 de diciembre de 2019.

- Contra el auto por el que se inadmitió la recusación, se intentó por el acusado interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, resultando el mismo inadmitido.

- Frente a esta inadmisión se interpuso recurso de queja que resultó desestimado.

- Resuelto el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de instancia, se interpuso recurso de amparo contra la misma, otorgándose amparo al recurrente por sentencia del Tribunal Constitucional con fecha 25 de octubre de 2021. Se anula la sentencia de este Tribunal de fecha 29 de junio de 2020 ordenándose la resolución del recurso de apelación por un Tribunal distinto.

- Para la composición del este Tribunal ha sido preciso tramitar expediente gubernativo previo por la Presidencia de esta Audiencia Provincial.

- Señalado el día 12 de enero de 2022 para la deliberación, votación y fallo del asunto, el mismo día tuvo entrada en esta Sala escrito por la defensa del acusado interesando la suspensión 'sine die' del señalamiento alegando discrepancias entre las peticiones efectuadas por el Ministerio Fiscal en diversas instancias de la causa, lo que también desestimamos por providencia de la misma fecha y por haber interesado autorización para la interposición de un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo.

Pues bien, a la vista de lo expuesto podemos apreciar que el recurrente ha desarrollado una actuación procesal que podemos entender encaminada al ejercicio del derecho de defensa, pero que ha pivotado sobre la incesante petición de retraso, paralización y suspensión de la causa por variados motivos, existiendo causa justificada únicamente en dos ocasiones, (i) la suspensión que tuvo lugar el día 2 de julio de 2019 por una intervención quirúrgica del acusado, señalándose con inmediatez el juicio para tres días más tarde y, de otro lado, (ii) la estimación del recurso de amparo frente a la composición del Tribunal de apelación. Desde luego, tras el dictado de la sentencia que otorgó amparo no apreciamos retraso alguno en la causa considerando que ha resultado necesario proveer la distinta composición del Tribunal. Pero hemos de llamar la atención a que incluso ya en este avanzado estado de la causa, la defensa del acusado ha solicitado la suspensión de la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 12 de enero de 2022.

De otra parte, no podemos dejar de resaltar que el propio recurso, en sus motivos tercero y octavo resulta contradictorio. En el tercero se denuncia una infracción del derecho a la igualdad alegando, entre otras causas, la celeridad con la que se celebró el juicio tras la anulación de la primera sentencia absolutoria y en el motivo octavo se alega una dilación indebida en la tramitación de la causa.

Realmente no podemos estimar la atenuante interesada porque en las diversas suspensiones y retrasos derivados de aquellas han sido generadas, en su práctica totalidad, por el propio acusado, generando con su actuación procesal la demora de forma significativa, pese a los intentos de los órganos judiciales de agilizar la tramitación.

DÉCIMO. -De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240Lecrim, procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Enrique COLADO OLMO actuando en representación de D. Florian contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número NUM001 de DIRECCION001 en el procedimiento abreviado 288/2017, resolución que se confirma en su integridad; declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.