Sentencia Penal Nº 10/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 138/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/002795

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0002795

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 138/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veintiuno de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 138/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 10/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, en nombre y representación de Baldomero, bajo la dirección letrada de D. JOSE RAMÓN ZABALBEITIA EGUIZABAL, contra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia,

--Sección Sexta-- en el Rollo penal abreviado 53/2020, por delito de falsedad, estafa y apropiación indebida.

Son partes apeladas:

* El Ministerio Fiscal representado por D.ª Judit Arcellares Gil.

* Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, en ejercicio de la acusación particular, representado por el procurador D. Gonzalo Arostegui Gómez, bajo la dirección letrada de D. Carlos Arostegui Gómez.

Ha sido ponente el Ilmo Sr. D. Manuel Ayo Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia, --sección sexta-- dictó con fecha 28 de septiembre de 2021 sentencia Nº 50/2021, cuyos hechos probados son:

'UNICO.- Baldomero, mayor de edad con DNI NUM000, sin antecedentes penales, quien desempeñaba sus funciones profesionales como agente exclusivo de seguros para la entidad Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto y aprovechándose de los errores que existían en el sistema informático de la entidad Axa Seguros, en el periodo comprendido entre los años 2012 a agosto del 2016 llevó a cabo diversas operaciones obteniendo indebidamente ingreos y causando un perjuicio a la entidad Axa Seguros a través de los siguientes procedimientos:

1- Emitía una póliza correcta en todos los extremos y sin haber liquidado a la compañía la prima de la póliza, posteriormente emitía un suplemento de póliza que comportaban la emisión de un recibo por la inclusión de dicha cobertura por un importe inferior a la prima anual. Así, el encausado liquidaba a la compañía Axa Seguros el recibo del suplemento con cargo a su propia cuenta y una vez cobrado el recibo correspondiente al suplemento anulaba el recibo de la prima anual. De esta forma, el sístema informático de Axa daba por cobrada una prima en la póliza ( inferior a la que correspondía) y mantenía vigente la totalidad de las coberturas, no activándose la alerta de impago.

2 - Emitía una póliza correcta en todos sus extremos y procedía a reemplazar la póliza sin haber liquidado previamente la prima correspondiente. En este caso, al grabarse el reemplazo, el sistema generaba de forma automática un recibo de extorno sobre la prima inicial y el extorno generado era de importe superior al que le correspondía ya que el sistema no calculaba el importe del extorno a partir d la prima cobrada ( prima de reesmplazo) sino a partir del importe de la prima anual ( prima no abonada ). Así, el encausado guardaba en el sistema el cobro del extorno como partida a su favor, abonándolo en su cuenta de agencia .

3 - En ambos casos, el encausado en numerosas ocasiones procedía al cambio del vencimiento anual ( inicial ) de la póliza por vencimientos semestrales o trimestrales abonando alguno de los recibos fraccionados, pero no llegaba a abonar a la compañía aseguradora el importe total de los recibos emitidos, sin que dicho aplazamiento (mensual, trimestral o semestral) hubiera sido solicitado por su asegurado.

4 - Daba de alta pólizas de automóvil falsas utilizando el nombre de un tomador real pero con un vehículo que no es de su propiedad o con un supuesto vehículo de matrícula inexistente, hasta en 27 ocasiones.

5 - El encausado daba de alta pólizas falsas de comunidades de propietarios empleando un NIF verdadero varias veces mediante alteración del nombre (grupo o calle) o bien del municipio, o de la grafía, llegando a girarles recibos con posterioridad al cese contractual que les vinculaba con la Aseguradora , que le fueron devueltos.

Asimismo, el encausado procedió a retener cantidades libradas por Axa con ocasión del pago de siniestro a sus asegurados, ingresados en su cuenta corriente de Caja Laboral nº NUM001.

De esta forma, el encausado con ocasión de los recibos emitidos y no abonados causó a la compañía Axa Seguros un perjudico de 413.928,38 euros, por los extornos indebidos y cobrados por el encausado un perjuicio de 203.098,35 euros y por los extornos indebidos en pólizas de automóviles de matrículas inexistentes un perjuicio de 17.674,80 euros. Asimismo, Axa Seguros tuvo que desembolsar 28.994,64 euros en pólizas en las que no se había abonado la prima y ha tenido que establecer reservas por un importe de 7.882,97 eruos con ocasión de siniestros cuya tramitación está en curso y existe un impacto potencial de 6.191,50 euros por pagos de siniestros en los que la cuenta corriente de destino de la transferencia se corresponde con la cuenta corriente del encausado.'

y cuyo fallo dice textualmente:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Baldomero como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA Y UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en los artículos 392.1 en relación con el artículo 393. 1 2º y 3º del Código Penal y en relación con el artículo 74.1 del Código Penal en concurso medial con los artículos 248.2 a 250.1 5º 6º del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal y con los artículos 253 del Código Penal en relación con el artículo 250.1 5º 6º del mismo texto legal y en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE 9 MESES, a razón de 15 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, así como a que abone a AXA Seguros en la cantiad de 413.928,38 euros por los recibos emitidos y no abonados, en la cantidad de 203.089,35 euros por los extornos indebidos y cobrados por el acusado y en la cantidad de 17.674,80 euros por los extornos indebidos en pólizas de automóviles de matrículas, así como en la cantidad de 28.994,64 euros por los pagos efectuados en pólizas en las que no se había abonado la prima y mediante acreditación de la compañía AXA en la cantidad de 7.882,97 euros por los siniestros cuya tramitación está en curso y en la cantidad de 6.191,50 euros por los pagos de siniestros en los que la cuenta corriente de desino de la transferencia se corresponde con la cuenta corriente del encausado, con aplicación, en su caso, de los dispuesto en el artículo 576LEC.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Baldomero en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia impugnada que se sustituyen por los siguientes:

Baldomero, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 concertó el 13 de noviembre de 2000 con la compañía AXA Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros -en esa fecha AXA Aurora Ibérica S.A.- un contrato de agencia de seguro por el que estuvo desempañando la función de promotor, mediador y asesoramiento en la formalización de contratos de seguros privados entre personas físicas y jurídicas y dicha compañía, habiendo adquirido los derechos sobre los contratos de seguros en los que había mediado en su condición de agente de seguros la entidad Fernando Martinez Narbaiza S.L mediante acuerdo alcanzado con fecha 9 de octubre de 2015.

Dicha relación mercantil estuvo vigente hasta que el 28 de setiembre de 2016 la compañía AXA Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros efectúa un requerimiento a Baldomero para que se abstenga de realizar cualquier tipo de contratación y gestión de pólizas, de siniestros y de cobro de recibos y le comunica la resolución de su contrato de agencia de 13 de noviembre de 2000 por incumplimiento grave de las obligaciones contractuales al considerar que se habían detectado irregularidades cometidas en la emisión,cobro y liquidación de recibos y extornos, perdiendo su confianza en su actuación como agente de seguros exclusivo.

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Baldomero, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado invocando los siguientes motivos impugnatorios:

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución.

- Vulneración del principio in dubio pro reo o, en su caso, error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros mediante escritos de fecha 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2021 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN.

A.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada indicando que debe acreditarse el beneficio económico del acusado por importe de 677.761,64 euros, probando el destino de dicho dinero, no acreditándose que el acusado tenga dicho dinero en su cuenta bancaria ni de forma indiciaria se justifica haber percibido dicha suma.

No acompaña el informe pericial ni ha sido aportado copia de los recibos o de los cargos bancarios que sustentan el pago por los asegurados de los recibos y extornos incorrectos abonados en la cuenta de la agencia.

Además dichos pagos son imposibles desde el punto de vista informático y de funcionamiento de las compañías aseguradores y no existiendo reflejo alguno ni justificante documental del pago al mediador y por tanto del beneficio económico de éste la Audiencia Provincial con sustento en meros apuntes reflejado en el informe pericial del Sr. Roberto no sustentados en la documental que justifique los mismos, alcanza la conclusión de que se han girado dichas cantidades, que se han abonado al mediador y que éste se ha apropiado de las cantidades.

La tutela judicial efectiva brilla por su ausencia y así en cuanto a que el encausado retuvo cantidades libradas por Axa para el pago de los siniestros a sus asegurados e ingresados en su cuenta corriente de la Caja Laboral resulta una afirmación gratuita porque ni se justifica de manera indiciaria que se haya apropiado de cantidad alguna y además el propio informe del Sr. Roberto (pág. 18/94) indica que ' Desconocemos si finalmente el pago fue entregado o no por el denunciado a sus legítimos destinatarios.'

Se añade que aunque la sentencia coincidiendo con las acusaciones pone de manifiesto que el acusado habría engañado con unas prácticas denunciadas en el informe pericial de la compañía Axa que hubieran determinado el cobro por el acusado de unas primas sin liquidar y extornos no liquidados, sin embargo, en dicho informe no se establece qué recibos se han cobrado, en qué fechas, importes, etc., refiriéndose dicho informe a generalidades y posibilidades, en lugar de evidencias ciertas, ratificado en el plenario en los mismos términos, remitiéndose a la página 4 del informe donde se hace constar la posibilidad de cobro por el mediador o el no cobro por éste y la posibilidad de haberse liquidado a la compañía. El informe de Axa padece de graves irregularidades puestas de manifiesto en el informe pericial del Sr. Silvio y en la testifical practicada.

Se pregunta el apelante donde están los clientes que afirman haber pagado al mediador y haber sido objeto de reclamación por la compañía de seguros que la prima no ha sido pagada y la respuesta es la misma porque no consta ninguna reclamación ni testimonio de ninguna persona o entidad que haya afirmado no haber percibido la indemnización satisfecha por la compañía.

Se añade que los hechos probados son una copia cuasi literal del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular carente de la exigible explicitación suficiente que permitiese conocer el iter mental por el que se llegó a considerar enervada la presunción de inocencia del acusado, existiendo un relato alternativo del acusado determinante de la ausencia de responsabilidad criminal y prueba de descargo en su favor que no ha sido objeto de valoración alguna.

No consta soporte probatorio que sustente los razonamientos de la Sala:

'-Emitía una póliza correcta en todos los extremos y sin haber liquidado a la compañía la prima de póliza posteriormente emitía un suplemento de póliza que comportaban la emisión de un recibo por la inclusión de dicha cobertura por un importe inferior a la prima anual. Así el encausado liquidaba a la compañía Axa Seguros el recibo del suplemento anulaba el recibo de la prima anual. De esta forma, el sistema informático de Axa daba por cobrada una prima en la póliza (inferior a la que correspondía), y mantenía vigente la totalidad de las coberturas, no activándose la alerta de impago).

-En la redacción de los hechos, no hay referencia alguna, de la póliza/as, con su numeración, no hay identificación si las pólizas a las que corresponden las cantidades objeto de reclamación son de la cartera del mediador, o corresponden a la cartera adquirida por Baldomero, y por tanto corresponden al periodo en que dicho mediador, no es propietario de la cartera.

-Pese a establecer que el acusado sin haber liquidado la póliza emitía un suplemento y un recibo por importe inferior a la prima anual liquidando el recibo del suplemento, y anulando el recibo de prima anual, nose documenta la prueba de tal hecho, ni la identificación de los recibos emitidos respecto a que pólizas, fechas de liquidación de los recibos, importes pagados, o referencia alguna al pago al mediador.

-Lo contenido en el hecho probado de la sentencia respecto a los recibos impagados, ES REFUTADO POR EL PERITO SE. Silvio, de la forma siguiente:

-Sobre los recibos impagados a AXA, y ello sin perjuicio de que sobre dicho importe de 413.928,38 Euros se está incluyendo indebidamente la cuantía de la comisión que corresponde al agente, relativos a la póliza NUM002, cuyo importe asciende a 25.845,94 euros, (pag. 25/94), y reclamado pag 5/24), se observa que, siendo la forma de pago de la póliza trimestral, se reclama el primer trimestre de la anualidad 2015-2.038,08 Euros, y también se reclama el importe de la anualidad 2015-7.747,71 Euros. La reclamación debería ser únicamente por el trimestre supuestamente no abonado a AXA.

-Sobre los recibos impagados por importe de 12.364 correspondientes a la póliza NUM003, pag. 26/94 del informe) se observa que la póliza tiene una periodicidad de pago semestral. En la última anualidad se genera el recibo del primer semestre por importe de 2.672,66 euros, y también se genera un recibo por la anualidad de 5.164,88 euros, que es el que se reclama, cuando contractualmente debería reclamarse el del semestre. La aplicación informática de AXA no puede generar dos recibos, uno por el semestre y otro por la anualidad.

-Sobre los recibos impagados por importe de 3.176,09 Euros de la póliza NUM004 (pag. 26/94 del informe), se observa que, en el curso de la primera anualidad se han emitido 5 recibos anuales por importe de 1.556,91 euros, cada uno, y 5 recibos semestrales por importe de 793,42 euros cada uno. En la segunda anualidad se emiten tres recibos anuales de 1.619,18 euros cada uno y 4 recibos semestrales por importe de 825,16 euros cada uno, no es posible tal duplicidad de recibos con la aplicación informática.

-Emitía una póliza correcta en todos sus extremos, y procedía a reemplazar la póliza sin haber liquidado previamente la prima correspondiente. En este caso, al grabarse el reemplazo, el sistema generaba de forma automática un recibo de extorno sobre la prima inicial y el externo generado era de importesuperior al que correspondía. Así el acusado guardaba en el sistema el cobro del externo como partida a su favor. Abonándolo en su cuenta de agencia.

'Analizados los extornos relacionados en las pág. 5/94, 6/94, 7/94, 8/94, 9/94, 10/94, 11/94, 12/94, de la extensión del informe, este perito, después de comprobar los movimientos de la c/c nº NUM001, no halocalizado abono alguno correspondiente a estos importes.Señalar que la c/c corresponde al mediador en sus operaciones de mediación con AXA, según el informe.

Respecto al contenido del Anexo 1, al que se aferra la sentencia para condenar al señor Baldomero. El perito comprueba 'Detalle de recibos del informe, las fechas de cobro de los extornos relacionados anteriormente. Con estas fechas acudimos a los documentos aportados como nº 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, y 12, 'cuenta de agencia por medor agrupando todos los medofis y cias en una cuenta, y el perito DICE ' no he localizado abono alguno relativo a estas cantidades'.

-Daba de alta pólizas de automóvil falsas utilizando el nombre de un tomador real pero con un vehículo que no es de su propiedad o con un supuesto vehículo de matrícula inexistente, hasta en 27 ocasiones. En la página 3/94 del informe se dice textualmente: 'En estas pólizas no se reclaman los importes correspondientes a las primas emitidas y obviamente no cobradas dado que el riesgo no existía. Analizadas las páginas 6/94, 8/94, 9/94, 10/94, 11/94, y 12/94 del informe de Auditoría, se observa que no se reclaman primas en los casos de pólizas de automóvil cuyas matrículas son inexistentes.

El encausado daba de alta pólizas falsas de comunidades de propietarios empleando un NIF verdadero varias veces mediante alteración del nombre (grupo o calle) o bien del municipio, o de la grafía, llegando a girarles recibos con posterioridad al cese contractual que les vinculaba con la aseguradora, que le fueron devueltos. Si el riesgo es inexistente no hay recibos que puedan ser girados, y de todas formas respecto a dicho recibos, se ha reconocido de contrario, que no fueron pagados por los asegurados, al haber sido girados fuera de toda relación contractual por lo que no procede la reclamación.

Asimismo el encausado procedió a retener cantidades libradas por Axa con ocasión del pago de siniestro a sus asegurados, ingresados en su cuenta corriente de Caja Laboral nº NUM001. Se reclaman 2.994,64 Euros en concepto de siniestros pagados a los asegurados habiendo primas pendientes de pago a la fecha de ocurrencia del siniestro. Aquí se dan dos cuestiones si el mediador ha cobrado el importe de la prima y no lo ha liquidado a la aseguradora, la póliza está en vigor con todas sus obligaciones y derechos, entre ellas pagar los siniestros. Si en cambio el mediador no ha cobrado la prima, la actitud negligente de la aseguradorapagar un siniestro sin haber cobrado la póliza, en ningún modo puede ser imputable al mediador, y mucho menos las consecuencias económicas de esa negligencia.'

Después de transcribir el último párrafo de los hechos probados sobre los perjuicios ocasionados se alega que se establece la condena del acusado a través de lo siguiente:

- La existencia de una documentación complementaria de los anexos incorporados a la denuncia (folios 115-290), movimientos registrados en la cuenta cliente de Caja Laboral conteniendo el contrato de agencia y el cierre mensual de operaciones de los años 2012-2016 y documentación con los cierres mensuales (folios 338-471, 448-587 y 609-619) y, sin embargo, se reconoce que los mismos no tienen soporte documental ni de ningún tipo, es decir, no vienen avalados por prueba alguna, no habiendo acreditación de la falta de pago o del pago realizado y se justifica señalando que constituye una prueba diabólica la falta de soporte documental y sin efectuar razonamiento alguno se otorga plena credibilidad a unos listados en los que se reflejan unos importes de primas, de extornos, cuya falta de pago no ha sido acreditada.

-La sentencia se limita a reproducir el contenido impreciso del informe pericial del Sr. Roberto y dar validez, haciendo un acto de fe, a cantidades contenidas en unos listados informáticos de pólizas que realiza la compañía, sin soporte documental alguno; la sentencia no analiza ni valora el contenido de la pericial y solo trascribe las conclusiones del informe, existiendo una flagrante falta de fundamentación, resolviendo la cuestión por el sentido de la pericial realizada y que la misma constituye prueba de cargo bastante.

No hay un razonamiento lógico por el que se llegue a alcanzar la culpabilidad del acusado.

- Los elementos corroboradores no concluyen en la conclusión de la condena.

- En cuanto al cobro indebido de pólizas de automóvil por matriculas inexistentes o pagos por siniestros no cobrados corroborado según la sentencia por el agente de la Ertzaintza núm. NUM005 y auditoría interna, no se explica que la inexistencia del riesgo suponga el importe reclamado al acusado de 144.862,54 euros y 13.434,78 euros y que siendo inexistente el riesgo y nulo se gire un recibo cuando siendo nulo el contrato de seguro la reclamación de estas primas es improcedente.

- Sobre el cobro indebido de pólizas contratadas por comunidades de propietarios asociadas al mismo CIF que se deduce del informe del investigador privado, sin embargo, no se acredita el cobro de dichas pólizas sino la existencia de siete pólizas asociadas a un mismo CIF, indicándose en el informe pericial que AXA ha cobrado 59.329 euros por riesgos inexistentes de las pólizas de comunidades y automóvil y si lo ha hecho y no existe el asegurado (sic) el pagador no puede ser otro que el mediador y por lo tanto el pago de estas primas es inexistente.

- 3 testificales que acreditan que no se aseguró el riesgo, ni hubo suplemento, ni extorno, ni riesgo asegurador ni se atendieron recibos con posterioridad a la extinción de la relación contractual.

Frente a tales omisiones e incoherencias de la sentencia se reproducen las conclusiones realizadas en el informe del perito Sr. Silvio que refuta la pericia del Sr. Roberto basado en posibilidades:

'10. CONCLUSIONES

A tenor de lo expuesto, es criterio de este perito que:

1.- En relación a los recibos que se reclaman, falta el soporte documental, pólizas, suplementos y recibos, que acrediten la correspondencia con los asientos contables del informe del auditor.

2.- Dados los distintos supuestos por los que una póliza llega a formar parte de la cartera de un mediador, pero fundamentalmente por la compra de cartera realizada, AXA no acredita que las pólizas con supuestas irregularidades hayan pertenecido desde el año 2012 a la cartera de D. Baldomero.

Con la presentación de las pólizas y sus suplementos o con un informe sobre la IP del ordenador del mediador, este extremo quedaría aclarado

3. No se acredita de forma indubitada que el mediador haya cobrado los recibos que se reclaman. Condición sine qua non para que el mediador sea deudor ante AXA.

No se aportan recibos o copias de ellos emitidos por el mediador, certificados bancarios o copias de los cargos en la cuenta corriente del cliente, testigos que manifiesten y acrediten haber pagado al mediador, etc.

3. En la cuantificación del importe reclamado por AXA en concepto de recibos incobrados, no se han tenido en cuenta las comisiones del mediador, los recibos correspondientes a riesgos inexistentes, las cantidades abonadas por el mediador sobre riesgos inexistentes, etc., además de pólizas en las que se reclaman el recibo del primer trimestre y de la anualidad, pólizas en las que se reclaman recibos anuales cuando la forma de pago es semestral o trimestral.

3. En relación a los extornos cobrados indebidamente por el mediador, AXA no acredita los ingresos en la cuenta del mediador (cuenta de AXA en la que se reflejan los movimientos económicos con el mediador) ni en la cuenta corriente del mediador, Caja Laboral nº NUM001.

No se aportan copias de la cuenta del mediador en la que consten estos asientos, ni justificantes de transferencias bancarias, ni copias de talones por estos importes, etc.

Errores en la cuantificación de algunos extornos, por ser estos superiores a la prima anual.

Errores en la cuantificación de algunos extornos, al extornarse sobre la prima anual en pólizas cuya forma de pago es semestral o trimestral.

Extornos sin fecha de efecto lo que imposibilita su cuantificación

6.- En relación a los siniestros abonados indebidamente al mediador, AXA manifiesta que desconoce si el mediador ha abonado estos importes a sus respectivos destinatarios. Es obvio que, en tanto no se acredite la falta de pago al destinatario, cualquier acusación está fuera de lugar.'

El Tribunal a quo no prestó la debida atención a las contradicciones en que incurrirá el relato acusador.

B.-Para la correcta delimitación de lo que es objeto del presente recurso y teniendo en cuenta que las referencias al derecho a un proceso con todas las garantías se limita a unas meras conclusiones particulares del apelante de marcado acento de prejuicio sobre que se trata de un procedimiento ilegal y nulo de pleno derecho en que se ha buscado un chivo expiatorio y luego se ha llevado a cabo una investigación en busca de elementos que permitan incriminarlo , aparezcan o no, haciendo también mención a la carga de la prueba, que hace más bien referencia a la presunción de inocencia, lo que verdaderamente sustenta este motivo es la eventual vulneración de la presunción de inocencia, respecto de la cual recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3ºque, aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmentereconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

C.-Examinadas las actuaciones y las alegaciones efectuadas por el apelante y las demás partes, debemos coincidir con el apelante que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia del acusado ahora apelante ateniéndonos a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En efecto, la Sala de instancia consideró acreditados los hechos que posteriormente calificó de falsedad continuada en documento mercantil en concurso medial con una estafa continuada y una apropiación indebida continuada atendiendo, en primer lugar, a la declaración de la representación de la entidad perjudicada y víctima de los hechos ratificándose en la inicial denuncia (folios 5-11) haciendo referencia a que el acusado venía desarrollando la función de mediador de seguros para Axa desde el 13/11/2010 hasta que en 2016 salta la alarma en la Unidad Administrativa Contable de la Dirección Territorial al observar irregularidades tanto en la gestión de recibos como de extornos por parte del acusado, pasando el asunto al Departamento de Auditoría Interna que concluye en un informe del testigo -perito Roberto de 29/09/2016 ( folios 16 ss); por su parte el acusado negó llevar a cabo actuación irregular alguna y reconoce que firmó el requerimiento notarial de 28/09/2016 (folios 56-65) por el que se rescindía su vínculo con AXA a instancia de ésta sin que formulara objeción o reclamación posterior alguna contra ésta.

Su versión auto exculpatoria fue rebatida por suficiente prueba de cargo que concreta en la documentación complementaria de los anexos incorporados a la denuncia, a los folios 115-290 donde aparecen los movimientos registrados en la cuenta cliente de Caja Laboral, al folio 315 (CD) conteniendo el contrato de agencia que le vinculaba con la aseguradora como el cierre mensual de operaciones de enero de 2012 a octubre de 2016 y finalmente la documentación informática trasladada a papel a petición de la defensa del investigado con los cierres mensuales en los folios 338 a 457 (sic), 489 (sic)-587 y 609-619.

Culmina con el informe pericial elaborado por Roberto (folios 722-815) de fecha 26/09/2018 ratificado en su declaración ante la Jueza de Instrucción (folios 707-708) y en el Plenario emitido como responsable de fraude interno de Axa, ofreciendo toda la veracidad respecto a la mecánica que el acusado llevaba a cabo en su labor mediadora de Axa recogiendo la dinámica de la operativa que realizaba tras el análisis de los recibos correspondientes a las pólizas introducidas en el sistema informático y que describe a continuación, indicando que en la emisión de dicho informe no se constata que haya obedecido a ningún ánimo espurio de la entidad , que la titulación el perito es la adecuada al fin de su labor y se ha basado en la abundante documentación obrante inicialmente ( folio 315-CD-) con el cierre de operaciones de enero de 2012 a octubre 2016 y de la posterior aportación en papel de los documentos que ha sido posible constando dicha conversión a papel de los ficheros informáticos a los folios 627 ss.

Asimismo se señala sobre el valor probatorio del informe que no ha quedado desvirtuado por el informe pericial de la parte acusada cuya aportación ha sido sorpresiva en el mismo día del juicio oral y no discute la realidad de la operativa desplegada por el acusado sino partidas concretas por falta de soporte documental cuando es una prueba diabólica la que pretende al tratarse de listados informáticos de pólizas (informe de AXA y folios 627 ss) respecto de los cuales ya se puede hacer la oportuna pericia como así ha sido.

Dicho valor probatorio se reafirma según la Sala de instancia con la existencia de corroboraciones que acreditan la pericia que concreta en la comparecencia del P.A. núm. NUM005 ratificándose en el contenido de los folios 66-72 quien tras consultar los datos de la DGT de las 27 matrículas aportadas en el informe de la Auditoría interna, comprueba que ninguno de ellos existía en el momento de la contratación de la póliza; también el informe del investigador privado de 24/07/2018 obrante a los folios 817 a 848 y debidamente ratificado en el plenario apareciendo de las siete pólizas contratadas por comunidades de propietarios de DIRECCION000, seis de ellos asociados a un mismo NIF y diferentes direcciones asociadas a un mismo número de portal, con direcciones repartidas falsamente en diferentes comunidades de Getxo, Sestao o Barakaldo, cuando, en realidad, solo existe en Barakaldo, así como otras direcciones erróneas de las comunidades de propietarios, pero sin embargo vinculadas a un mismo NIF, con diferentes pólizas con diferentes direcciones; por último, mediante la testifical de Benedicto, Bienvenido, Crescencia o Cecilio. El primero indicó como aseguró en 2014 y 15 el coche con AXA a través del acusado, que ingresaba todos los recibos en la cuenta que le proporcionó aquél, pero en realidad nunca fue asegurado, ni pidió cambiar la domiciliación ni introdujo suplemento alguno, ni hubo extorno; el segundo, con igual mecánica delictiva, declaró como nunca tuvo comercio asegurado, que ingresaba en Caja Laboral la prima en la cuenta de la agencia del acusado, y que tampoco solicitó nunca ni suplemento en póliza ni extorno ni aplazamiento; Crescencia y Cecilio se ratificaron en sus declaraciones sumariales ( folios 933 y 952) en el sentido de que sus comunidades contrataron seguro con AXA a través del acusado entre el 2009-2013, sin que hicieran modificación alguna de su póliza, llegando aquél a girarles, después del cese de su vinculación con la Aseguradora recibos indebidos, y no fueron atendidos.

Este Tribunal no puede compartir la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia examinada desde el prisma del derecho a la presunción de inocencia y así consideramos que, por un lado, no dispuso de prueba suficiente y por otro lado no efectuó una valoración racional, siendo insuficiente el iter discursivo que le lleva a considerar acreditados los hechos imputados al acusado.

Desde la perspectiva de la suficiencia de la prueba, resulta evidente que la Sala de instancia no hace ninguna referencia concreta a los documentos que han sido falsificados y que pudieran integrar el delito continuado de falsedad documental en documento mercantil y esto es así porque no obran incorporadas a autos las pólizas de seguro que se dicen falsificadas como se señala en relación con las pólizas de automóviles o de comunidades de vecinos pero tampoco cuando se emitía una póliza que se consideraba correcta constan los suplementos de póliza ni los recibos de devolución de primas.

Pero igualmente cabe destacar que tampoco constan ni se hace referencia en la sentencia a los cargos bancarios que acrediten el pago indebido de recibos, lo que nos conduce también a relacionar esta circunstancia con el hecho de que las cantidades que son reclamadas por la entidad aseguradora y en que cuantifica su perjuicio aludiendo la sentencia a ' 413.928,38 euros por los recibos emitidos y no abonados, en la cantidad de 203.098,35 euros por los extornos indebidos y cobrados por el encausado y en la cantidad de 17.674,80 euros por los extornos indebidos en pólizas de automóviles de matrículas, así como en la cantidad de 28.994,64 euros por los pagos efectuados en pólizas en las que no se había abonado la prima y mediante acreditación de la compañía Axa en la cantidad de 7882,97 euros por los siniestros cuya tramitación está en curso y en la cantidad de 6.191,50 euros por los pagos de siniestros en los que la cuenta corriente de destino de la transferencia se corresponde con la cuenta corriente del encausado' ,no consta ni se fundamenta que se hayan incorporado al patrimonio del acusado mediante ingresos en su cuenta corriente bancaria y, por consiguiente, que éste haya poseído y sr haya enriquecido con la cantidad total de dinero que asciende a 677.770.64 euros y que según la sentencia la ha obtenido el acusado mediante una conducta defraudatoria así como por la retención de pagos de siniestros- aunque sobre esto último la misma pericia de la compañía de seguros señala que aunque el destino de la transferencia por el pago de siniestros era la cuenta corriente del mediador desconocía si finalmente el pago fue entregado o no por el denunciado a sus legítimos destinatarios (folio 739), habiendo, sin embargo, concluido la sentencia en una valoración contra reo que la cantidad resultante cifrada en 6.191,50 euros fue apropiada por el acusado señalando 'sin que conste que el pago fue entregado por el denunciado a sus legítimos destinatarios'-.

Por otro lado, la documental que se indica en la sentencia es insuficiente para concluir en el sentido que lo hace la Sala de instancia porque los folios 115 ss incorporan los movimientos bancarios de las cuentas que en la Caja Laboral poseía el acusado y personas que estaban autorizadas por él pero sin ninguna valoración al respecto; por su parte el Cd incorporado al folio 315 lo que hace es incorporar el contrato de agencia y los cierres mensuales de operaciones desde enero de 2012 a octubre de 2016 conteniendo diversos apuntes contables y listados diversos que han sido elaborados por la propia compañía de seguros AXA figurando incluso en una hoja Excel pero no incorpora la documental especifica de las pólizas y recibos concretos sobre los que se ha desarrollado la actividad falsaria, defraudataria y de apropiación por parte del acusado.

Al respecto debemos remarcar que la propia sentencia señala que la pericia discrepante de la defensa aludía a la falta de soporte documental y este es otro de los pilares en los que se sustenta la defensa del acusado, señalando que lo que obraba en el cd -folio 315- eran archivos con las operaciones mensuales desde el año 2010 a 2016 según ramas de seguros, tratándose de meros pantallazos, sin detalle de las operaciones realizadas, habiendo aportado incluso una documentación que poseía el acusado respecto a marzo de 2004 -vid folios 321 ss- , y que posteriormente reitera en otro escrito posterior acompañando incluso otra documental referente a julio de 2013 que según señala permitía comprobar con detalle el tomador, la póliza, fecha, importe desglosado por conceptos, etc., - folios 671 ss- por cuanto la compañía de seguros se limitó a reproducir en papel lo que le constaba en el cd, lo cual viene a corroborar la falta de la documental suficiente en la que sustentar la condena por los hechos denunciados, no pudiendo considerar que lo que pretendía la defensa del acusado fuera una prueba diabólica cuando era a la acusación, y en especial a la acusación particular de la compañía AXA a la que le correspondía probar los justificantes de los pagos realizados, de los recibos y de cuantos datos fueran necesarios para acreditar los hechos imputados y, por el contrario, la documental reproducida desde el cd no implica la acreditación de pago o no pago de primas y se otorga por la Sala de instancia plena eficacia a unos listados que además son elaborados por la propia compañía aseguradora y en los que se basó el perito de parte de la compañía para elaborar su informe pericial.

Por otro lado, desde la perspectiva de la racionalidad de la valoración de la prueba y en concreto, en relación a la eficacia probatoria otorgada al informe pericial elaborado por Roberto - folios 722-814 (sic)- , debemos tener en cuenta como presupuesto de nuestra fundamentación que la Sala de instancia argumenta que la valoración de los dictámenes periciales se verificará conforme a las reglas de la sana critica, no estando vinculado el Tribunal por los dictámenes periciales, debiendo hacer una valoración en conjunto y remarca también que la jurisprudencia exige al Magistrado que motive o exponga el razonamiento seguido para no aceptar o para rechazar las conclusiones a las que ha llegado el perito, imponiéndole la obligación de motivar los hechos declarados probados.

De forma más precisa la STS núm. 299/2021, de 8 de abril ROJ: STS 1236/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1236 establece que ' Los jueces no podemos renunciar a la valoración crítica de las opiniones periciales. Estas no pueden de forma automática sustituir a la convicción judicial. Son fuentes de información imprescindibles para la toma de decisión, peroentre el dato pericial y el dato que se declara probado hay, en ocasiones, un largo trecho que debe recorrerse bajo criterios de racionalidad a los que no pueden ser ajenas las máximas de experiencia común.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ese largo trecho de racionalidad valorativa lo ha recorrido el tribunal de instancia. En modo alguno se limita a una recepción acrítica de determinadas conclusiones periciales. Explica con precisión y consistencia por qué ha optado, en el caso, por otorgar mayor valor reconstructivo a las informaciones técnicas aportadas por los peritos propuestos a instancia de la acusación.'

En este caso, la Sala de instancia ha considerado de una forma absolutamente acrítica que el informe pericial que había sido elaborado por el responsable del fraude interno de Axa le ofrecía toda la veracidad respecto a la mecánica que el acusado realizaba en su labor de mediador de AXA y su argumentación es que no existe animo espurio indicando que la entidad aseguradora resolvió su vínculo contractual con el mediador tras detectar irregularidades mediante un requerimiento notarial de 8/9/2016, sin que hiciera el acusado objeción alguna y que la titulación del perito es la adecuada al fin de su labor haciendo referencia a que se ha basado en el examen de la abundante documentación obrante inicialmente -CD del folio 315- y de la posterior aportación en papel de los documentos que ha sido posible con una referencia a los folios 627 ss equivocada en su numeración.

La Sala de instancia no hace referencia al procedimiento o metodología que le ha permitido al perito indicado llevar a cabo su labor y hace referencia a que tiene la titulación adecuada sin ni siquiera especificar cuál es dicha titulación, pero lo más significativo es que no aporta en modo alguno las razones por las que acepta las conclusiones periciales que considera acreditan los hechos y que son plasmadas en su redacción escrita con una semejanza esencial con los hechos que fueron redactados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus escritos de conclusiones provisionales, de forma que no existe una explicitación suficiente que permita conocer cuál es el proceso mental por el que considera acreditados los hechos.

Partiendo por tanto de que la valoración no está dotada de la racionalidad que precisaban los hechos que eran objeto de discusión entre las partes por cuanto realmente no existe como tal un discurso explícito sobre dicho informe pericial para considerar acreditados los hechos, no puede estimarse que existen corroboraciones que reafirmen la pericia practicada; además, no podemos considerar que sean elementos corroboradores la ratificación por el Ertzaina núm. NUM005 del atestado en su folios 66-72 sobre la consulta efectuada a la Dirección General de Tráfico de diversas matriculas cuando ni siquiera consta documentalmente tal consulta; tampoco el informe del investigador privado de 24/7/2018 -folios 816-847 (sic)- ratificado en el plenario que se limita a constatar direcciones; por último, ni las testificales a las que se alude en cuanto ponen de manifiesto que no hubo riesgo asegurado y que no se atendieron recibos después de finalizado la vigencia de la póliza aseguradora.

Por último, en una muestra de la negación de la tutela judicial efectiva al acusado que implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no valorar la prueba de descargo, constatamos que no se valora realmente el informe pericial presentado por la defensa en el juicio oral emitido por Silvio -folios 153 ss del Rollo de la Sala de instancia- en su condición de ingeniero técnico y perito de seguros y se rechaza su eficacia probatoria porque su aportación fue sorpresiva y se disminuyó la posibilidad de rebatirlo, lo cual no es una razón lógica para no valorarlo y porque, en una apreciación que no se ajusta a las conclusiones que se vierten en dicho informe pericial, considera que no discute la realidad de la operativa del acusado sino que se limita a discutir partidas concretas, lo cual no es así porque, de la lectura de dichas conclusiones de las que deja constancia el recurso de apelación, de forma nítida se puede deducir que existe una disconformidad total con el informe pericial de Roberto que comienza con la negación de la existencia del soporte documental para llegar a las conclusiones que alcanza el perito Roberto, pasando por considerar que no se había acreditado que el mediador hubiese cobrado los recibos, discutiendo también los importes reclamados por AXA, negando también la acreditación del cobro indebido de los extornos por el mediador pero también poniendo en evidencia errores en la cuantificación de los extornos, para finalmente afirmar que en relación a los siniestros abonados indebidamente al mediador no cabía acusación porque se desconocía si el mediador había abonado estos importes a sus destinatarios.

Por consiguiente, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado y en consecuencia no pueden considerarse acreditados los hechos por los que había sido acusado de los que debe ser absuelto, estimándose el presente motivo de impugnación que hace innecesario analizar el motivo subsidiario formalizado.

TERCERO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de las diversas instancias procesales deben ser declaradas de oficio al ser absuelto el apelante.

Fallo

Que ESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Baldomero contra la Sentencia de fecha 28 de setiembre de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª, en el RPA núm. 53/20 del que el presente Rollo de Apelación núm. 138/21 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramentela misma, ABSOLVIENDO a Baldomero de los hechos por los que había sido acusado, declarando de oficio las diversas instancias procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de

los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.