Sentencia Penal Nº 10, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 212 de 01 de Marzo de 2000

Fundamentos

CAUSA N° 212/99

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 4/99

JUZGADO DE INSTRUCCION N° TRES DE A CORUÑA

SENTENCIA NUM. 10/2000

En A Coruña, a UNO DE MARZO DE DOS MIL.

LA SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituída por los Ilustrísimos Señores DON JOSE-LUIS SEOANE SPIEGELBERG Presidente, DON CARLOS FUENTES CANDELAS, DON ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 4/99 tramitó el Juzgado de Instrucción N° 3 DE A CORUÑA, por Procedimiento Abreviado y delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL contra el acusado DIEGO, con D.N.I. N°... , hijo de Lisardo y de Carmen, nacido el 19 de enero de 1942, en A Coruña, mariscador, casado, con antecedentes penales no computables, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora SRA. BEREA RUIZ, y defendido por el Letrado SR. SIERRA SÁNCHEZ; contra la también acusada ASUNCIÓN con D.N.I....., hija de Pedro y de Josefa, nacida el día 1 de abril de 1948 en A Coruña, de profesión mariscadora, estado civil casada, de inacreditada situación económica, con antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privada por esta causa, del 29-3-94 al 27-4-94 representada por la Procuradora SRA. BEREA RUIZ y defendida por el Letrado Sr. Sierra Sandes; y contra el también acusado JOSE, con D.N.I. n°..., hijo de Amadeo y de Milagros, nacido el 11 de noviembre de 1964 en Narón (A Coruña), con antecedente penales, de inacreditada situación económica, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora SRA. LAGE POMBO y asistido del letrado Sr. GARCIA GARRIDO. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- EL Procedimiento de referencia, incoado por Auto de 29-3-94, dictado por el Instructor, declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio oral los días 7 y 8 de febrero de 2000, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la salud pública tipificado en los artículos 344, inciso primero, y 69 bis, ambos del Código Penal de 1973, de que son autores los acusados DIEGO, ASUNCIÓN Y JOSE, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 10-15ª del Código Penal de 1973 en la acusada ASUNCIÓN y la drogadicción del art. 9-10ª del referido Código, sin concurrencia de circunstancias en el acusado DIEGO, solicitando se les impusiera las siguientes penas: a) a ASUNCIÓN, SEIS AÑOS y UN DIA de prisión mayor y multa de un millón de pesetas, accesorias y parte proporcional de gastos; b) a DIEGO y JOSE, a cada uno, cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago. Accesorias. Parte proporcional de las costas si las hubiese, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS

El Tribunal declara expresamente probados los siguientes hechos:

Que con motivo de recibirse durante los meses de diciembre de 1993 y enero de 1994 numerosas llamadas de vecinos de la localidad de Suevos-Arteixo, en las dependencias del grupo de la Guardia Civil-Comandancia de A Coruña, sobre las sospechas de presunta venta de sustancias estupefacientes por parte de los moradores de una edificación de dos pisos, sita en un alto existente entre la intersección de las carreteras de pastoriza al muelle de Suevos y de Suevos a Rañobre, municipio de Arteixo, que la Guardia Civil de A Coruña, en colaboración con la Policía Local de Arteixo, se montó un dispositivo de vigilancia en los meses de febrero y marzo de 1994, detectándose la afluencia de numerosos vehículos ocupados por personas conocidas de dichos funcionarios como consumidores habituales de drogas, los que entraban en dicha casa y salían instantes después, marchándose del lugar, así se efectuaron dichas vigilancias los días 13, 15, 18, 21 y 22 de marzo de 1994.

De dichas vigilancias se averiguó que en dicho domicilio habitaban los acusados Asunción, mayor de edad  (nacida el 1-4-48) ejecutoriamente condenada en sentencia dictada el 14-12-90 (firme el 11-10-91) por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª), en la causa 418/89, por un delito contra la salud pública a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, y su marido Diego, mayor de edad (nacido 19-1-42), con antecedentes penales  no computables. El también acusado Jose, mayor de edad (nacido el 12-11-64), ejecutoriamente condenado en sentencia declarada firme el 15-11-90 dictada por el Juzgado n° 4 de La Coruña (sede en Ferrol) en la causa 195/90 por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor; en sentencia firme el 1-3-93 dictada por el Juzgado de lo Penal de Ferrol, en la causa 38/88, por un delito de hurto a la pena de seis meses de arresto mayor, y el 25-11-93, en la causa 315/93, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Ferrol por un delito de robo a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, desde principios del  mes de marzo de 1994 pernoctaba en una furgoneta de su propiedad en las inmediaciones de la edificación, antes referida, acudiendo a ella durante el día en la que habitualmente se encontraba.

Mas tarde, la investigación policial se desarrolló en el sentido de interceptar a las personas que acudían a dicha casa, una vez que salían del mismo, así los días 23 y 24 de marzo de 1994, la Guardia Civil intervino en poder de Juan Manuel tres "papelinas" de heroína; a Juan Manuel una papelina de heroína; a David,- dos "papelinas" de heroína; a -Luciano "una papelina" de heroína; y a SATURNINO -, "una papelina" de heroína, que adquirieron todos en el interior del domicilio de la acusada Asunción a cambio por cada una de las papelinas sobre unas 1QOQpesetas.- - - - - -

El día 29 de marzo de 1994 sobre las 17,30 horas se practicó en dicha vivienda una diligencia de entrada y registro con el oportuno mandamiento judicial, que se llevó a cabo en presencia de la acusada Asunción, quien se encontraba en el interior de la vivienda, y del acusado Jose, quien acudió a la misma, una vez que se apercibió de la presencia de la Guardia Civil, iniciado ya el registro. El que dio el siguiente resultado: A) en una estantería del salón se encontraron, dos bolsitas de plástico conteniendo la sustancia piracetam con un peso de 9,25 gramos, la que se utiliza habitualmente como adulterante de la heroína, tres bolsitas de plástico, conteniendo 0,38 gramos de heroína, con una riqueza del 47 por ciento y 0,56 gramos de la misma sustancia y una riqueza del 52 por ciento, una bolsa de plástico con heroína, que arrojó un peso de 10.12 gramos y con una riqueza del 64 por ciento, en otra sala 13 "papelinas" de heroína, con un peso de 0,5 gramos y una riqueza del 52 por ciento, en el interior de un calcetín se encontraron 45.200 pesetas en billetes y moneda fraccionada, producto de la ilícita venta; B) en la chimenea del salón, un dinamómetro, oculto en un calcetín y junto a él una navaja con restos de heroína (0,05 gramos y una riqueza del 61,3 por ciento), un molinillo de café, que se encontraba detrás de una silla de mimbre, con restos de la sustancia piracetam; C) y en un bolsillo del mandil de la acusada Asunción 55.685 pesetas en billetes y moneda fraccionada, producto de la venta de sustancias estupefacientes.

No ha quedado acreditado que los acusados Diego y Jose hayan llevado acabo actos de venta de heroína o de colaboración por los que se les acusa en el presente procedimiento.

El acusado Jose es adicto de diversas sustancias estupefacientes, encontrándose en la actualidad en tratamiento de deshabituación a las drogas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 344, inciso primero del Código Penal de 1973, en su modalidad de sustancias que causan  grave daño a la salud, como es la heroína, sustancia cuyo tráfico se halla prohibida al  estar incluida en las Listas I y II del Convenio Unico de  las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966. EL delito de tráfico de estupefacientes precisa conforme doctrina jurisprudencial de dos elementos, uno objetivo constituido por la posesión de la sustancia prohibida y otro subjetivo ó elemento o interno, cual es el ánimo o intención de transmisión a terceros, y que por tratarse precisamente de un elemento interno o relacionado con la intención del sujeto; en la inmensa mayoría de los casos debe de inferirse de las circunstancias que rodean el hecho objeto de enjuiciamiento para poder determinar ese ánimo o intención de trafico, elemento subjetivo y esencial del delito de que se trata. En el caso de autos el Tribunal ha llegado al convencimiento de la culpabilidad de uno de los acusados, Asunción, a partir de la prueba indiciaria obrante en autos y que conforme a reiterada jurisprudencia por todos conocida cuya cita resulta innecesaria, constituye prueba de cargo válida para la condena, cuando los indicios son varios y existe una relación precisa y directa entre los hechos indiciarios y el hecho que se trata de probar conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.

      Así en el caso de autos en un primer momento la Policía comprueba como a la vivienda sita en un alto existente entre la intersección de las carreteras de Pastoriza al muelle de Suevos y de Suevos a Rañobre, termino municipal de Arteixo, acuden numerosas personas conocidas por los funcionarios policiales como habituales consumidores de drogas, cuyos moradores son los acusados Asunción y Diego, las citadas personas permanecen escasos momentos en la vivienda y la abandonan instantes después.

      Los días 23 y 24 de marzo de 1994 con motivo del dispositivo policial montado en las cercanías de la precitada vivienda, los funcionarios policiales ven salir de la misma a diversas personas, después de haber entrado momento antes, siendo seguidos por los funcionarios policiales y que identificadas algunas de dichas personas como Luciano, Juan Miguel, Fernando, Juan Manuel, José Antonio, Daniel y Saturnino, ocupándoseles a cada uno de ellos al menos una papelina de heroína quienes en declaración que prestan en la policía, alguno en el Juzgado y en el juicio oral, si bien niegan haber comprado droga en la citada vivienda, reconocen ser adictos a la heroína. El citado Saturnino presta declaración ante los funcionarios policiales, y en dicha ocasión identifica a la acusada Asunción, como una de las personas que estaba presente en la venta aun cuando declara que otra mujer fue la persona que le vendió la droga en dicha vivienda.

      En registro llevado a cabo en la vivienda precitada el día 29 de marzo de 1994 son intervenidas diversas bolsitas, cuyo contenido después del correspondiente y oportuno análisis resulto ser heroína, y en otra bolsa, preparadas 13 papelinas de heroína, además un dinamómetro, un molinillo de café con restos de la sustancia Piracetam, una bolsa conteniendo cantidad de dicha sustancia que se utiliza para preparar las dosis de heroína y sobre unas 100.000 pts, en billetes y moneda fraccionada, en relación con las cuales la acusada no ofrece explicación alguna que convenza al Tribunal sobre su tenencia.

      La acusada Asunción al momento del registro domiciliario practicado con todas las garantías constitucionales y legales, una vez iniciado, al comparecer en la casa el acusado José, le manifestó en tono conminatorio, que dijese que era suya, sabiendo que era consumidor de dichas sustancias y de tal modo conseguir eludir su responsabilidad, y la posible justificación por dicho motivo de la existencia de la droga y efectos intervenidos en el interior de su domicilio. Lo que negó en todo momento el acusado José, así como que se dedicase a la venta de dichas sustancias en cuanto que donde la adquiría, para su propio consumo, lo era en el poblado de Peñamoa.

      SEGUNDO.- Es a partir de los anteriores hechos indiciarios como el Tribunal estima probado que la acusada Asunción se dedicaba a la venta de heroína en pequeñas dosis en su domicilio, la que raramente lo abandonaba, motivo por el que debe ser estimada como autora material y directa del delito contra la salud pública por el que viene acusada en este procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 14.1 del Código Penal de 1973.

      Ahora bien no estimamos como formula acusación el Ministerio Fiscal que el delito sea continuado (art. 69 bis CP TR 1973), ya que como nos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 1999 "Este artículo tiene una singular estructura típica. En definitiva, de modo particularmente abierto, sanciona a quienes de cualquier modo favorezcan el consumo ilegal dé drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En tal amplitud típica quedan integradas conductas muy diversas caben aquí actos aislados de donación o venta de esas sustancias, otros de consumación instantánea y efectos duraderos en el tiempo, como los casos de posesión de la droga para su difusión ilícita, y, lo más importante por lo que aquí nos interesa, actos repetidos de cultivo, elaboración o tráfico de esas mismas sustancias.". Continua "Tal interpretación amplia en cuanto al contenido de esta norma penal tiene su fundamento en determinadas expresiones utilizadas al definirse esta figura delictiva del art. 368, repetición de lo que disponía el art. 344 CP 73 en su última versión (como otras anteriores de distinto tenor literal, pero que nos llevarían a conclusiones semejantes). La utilización en plural del término "actos" nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. Y los términos "cultivo, elaboración o tráfico" nos sugieren unos comportamientos de dedicación más o menos duradera en el tiempo relativos a actividades de carácter agrícola, industrial o mercantil. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas (en el doble sentido objetivo y subjetivo al que antes nos hemos referido al examinar el art. 74) que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. En conclusión, no cabe apreciar la agravación punitiva del art. 74 del CP cuando la norma penal a aplicar es el art. 368. Hay sentencias de esta Sala que así se han pronunciado (por ejemplo, las de 23-9-93 y 24-7-97), aunque referidas al CP 73 y sin relevancia en cuanto a la determinación de la pena porque el Tribunal de instancia no había hecho uso de la facultad de elevar la que antes preveía el art. 69 bis del mencionado Código." Por ello y en consonancia con dicha doctrina jurisprudencial no estimamos el delito cometido como continuado.

TERCERO.- En cuanto a los otros dos acusados también por el Ministerio Fiscal, Diego Y José, el Tribunal no encuentra prueba de cargo bastante en las actuaciones para que quede desvirtuada la presunción  de inocencia que ampara a toda persona de conformidad con el artículo 24.2 de la Constitución Española, pues ni se encontraban en la vivienda en el momento del registro ni es factible  atribuirles la autoría del delito contra la salud por el  que vienen acusados a partir de la prueba indiciaria descrita en esta resolución. Así el marido de la acusada Diego se encontraba en León quince días antes del registro practicado y  anteriormente no se encontraba normalmente durante el día en el domicilio, no consta que tuviese conocimiento de la actividad delictiva desarrollada en el interior del mismo, y menos aun que lo fuese con su anuencia o participase en el mismo con cualquiera forma de colaboración. Y respecto al otro acusado, José, tampoco de forma fehaciente consta que participase o colaborase en la venta ilícita desarrollada en el interior de la vivienda, no pernoctando en ella, sino en una furgoneta, estacionada en lugar próximo desde los primeros días del mes de marzo de 1994, cuando en tiempo muy anterior se había iniciado la venta ilícita, dada las fechas de las denuncias de los vecinos, motivo por el que se iniciaron las investigaciones policiales. No consta prueba suficiente que acredite su participación en los hechos delictivos que vienen acusados ni tan siquiera colaborando en los mismos. En consecuencia procede decretar su libre absolución.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la acusada Asunción del artículo 10.15 del Código Penal de 1973, dado el antecedente delictivo, sentencia condenatoria por un delito de trafico de drogas. En cuanto a la determinación de la pena, el Tribunal teniendo en consideración las circunstancias personales de la acusada cuya participación en los hechos ha quedado acreditada, su falta de recursos económicos, la venta de drogas en pequeñas dosis y demás circunstancias concurrentes, estimamos adecuado fijar ha de cuatro años y seis meses y la de multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio para el caso de impago de la multa de un día por cada fracción de veinte mil pesetas insatisfechas.

      QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito a tenor de lo previsto en el artículo 109 del Código Penal de 1973.

      Vistos, además de los citados, los artículos 1, 10, 13, 27, 33, 39, 44, 62, 66, 68, 116 y 123 del Código Penal, y los 142, 239, 240, 793-3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con los concordantes de unos y otros.

F A L L O

      Condenamos a la acusada Asunción, como autora responsable de un delito de trafico ilegal de drogas tóxicas, de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión menor y multa de 1.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada fracción de veinte mil pesetas insatisfechas, la accesoria de suspensión de todo cargo publico y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

      Absolvemos a Diego Y José del delito que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

      Se decreta el comiso de la droga, y dinero y efectos intervenidos.

      Abónese a la acusada el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.

      Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

      Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó DON ANTONIO-MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha a presencia de mí, el Secretario que doy fe en La Coruña, a UNO DE MARZO DE DOS MIL.