Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 260/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00100/2010

Recurso Penal núm. 260/2010

Pto Abreviado 433/2009

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 100/2010

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente (ponente)

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 13 de Septiembre de dos mil Diez

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«* Pto Abreviado 433/09-; Recurso Penal núm. 260/2010; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz *»], seguida contra el inculpado D. Javier ; representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; y defendido por la Letrada DÑA MARÍA ÁNGELES UGALDE ORTÍZ; por los delitos de «Injurias graves y calumnia con publicidad-»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado -Juez de lo Penal-1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 29/03/2010, la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Javier , como responsable criminal en concepto de autor de los siguientes delitos, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a las penas que se relacionan:

1)Como autor de un delito de INJURIAS GRAVES CON PUBLICIDAD, la pena de DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de TREINTA EUROS (30,00 ?), y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Dicha cantidad global habrá de ser abonada de una sola vez.

2) Como autor de un delito de CALUMNIA CONO PUBLICIDAD, la

Pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para

el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, por daños morales, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Salvador en la cantidad de siete mil euros (7.000 ?), importe que devengará el interés legal de demora prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asi mismo, el acusado habrá de proceder a la publicación íntegra de esta sentencia, en su caso, una vez firme, y a su costa, en el Diario Hoy, edición de Badajoz.

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Javier ; representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; y defendido por la Letrada DÑA MARÍA ÁNGELES UGALDE; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación D. Salvador ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ASCENSIÓN MATEOS CABALLERO; y defendido por el Letrado D. PEDRO DEL PINO ROBLE; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 260/2010 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y la libre absolución de su defendido de los delitos por que fue condenado: Injurias graves con publicidad (arts 208 y 209 del Código Penal ) y delito de calumnias (art 205 y 206 CP .).

Se asienta el recurso en los siguientes motivos:

Error en la valoración de la prueba basado en que la cinta magnetofónica no es auténtica y en que en la sentencia se incluyen expresiones no dichas por el recurrente.

Error en la aplicación del derecho, motivo que se subdivide, a su vez, en tres aspectos:

A) Las expresiones proferidas no constituyen delito.

B) Infracción de los arts 109 y s.s CP , toda vez que la suma establecida en concepto de responsabilidad civil es excesiva.

C) Infracción del art 66 CP al haberse impuesto penas desproporcionadas.

La Acusación particular impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia originaria por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba, el recurrente impugna la validez de la cinta magnetofónica manifestando que no ha quedado acreditada su autenticidad, que la misma ha podido ser manipulada (por el querellante, se supone).

Tal motivo primero no puede tener éxito por las siguientes razones:

A) El recurrente se limita a manifestar que la cinta donde se grababan las palabras del Sr Javier pudo haber sido manipulada, pero, es lo cierto que no aporta ninguna prueba de dicha supuesta manipulación; ni a través de prueba directa, ni a través de prueba indirecta o indiciaria, ni siquiera a través de sospechas. No hay nada al respecto. Y hubiera sido muy fácil acreditar, de ser cierta tal imputación, dicho extremo a lo largo de todo el procedimiento, en sus diferentes fases procesales; pudo proponer prueba de carácter científico sobre tal eventualidad en la fase sumarial, en la fase intermedia a través del escrito de conclusiones provisionales donde solicitó otros medios de prueba, (pero no ése)y en el acto del plenario, con carácter previo al inicio de las sesiones del juicio, y sin embargo nada de ello solicitó. Por ello tal alegación, además de extemporánea, no tiene ningún apoyo legal.

B) Pero, en segundo lugar, lo que es más importante (y sorprendente) es que el Sr Javier reconoció los hechos. Según el Tribunal de instancia, que tiene a su favor el privilegio de la inmediación, el ser Javier reconoció haber vertido esas expresiones y realizado esas imputaciones, respecto de la persona de Salvador (fundamento jurídico 2º de la sentencia, folio 293).

Asimismo, al folio 64 de la causa, consta la siguiente declaración de imputado del Sr Javier .

«Preguntado acerca de los hechos que han dado lugar a la instrucción de estas diligencias, declara, previa reproducción de la cinta casette que consta unida en las actuaciones (aportada por el querellante), que le contesta a millones de acusaciones que el Sr Salvador le hizo...».

En suma, el recurrente no sólo no ha acreditado que la cinta magnetofónica estaba falseada o manipulada ( y ello era su carga, toda vez que ni aporta sospecha alguna al respecto ni solicitó prueba a lo largo del procedimiento), sino que el propio acusado reconoció haber dicho lo que estaba grabado en la cinta.

El problema, por tanto, no es de valoración probatoria. El argumento que sobre este concreto particular esgrime el recurrente es legítimo, pero fútil y de escasa consistencia jurídica y por estas razones no puede ser acogido. Desde el momento en que el acusado en fase sumarial y en el acto del juicio reconoció su voz en la cinta magnetofónica donde estaban grabadas sus palabras proferidas por la radio, huelga toda discusión o debate sobre la autenticidad o supuesta manipulación del soporte radiofónico.

Dentro de este primer motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba, se afirma ( también ) que en la sentencia se recogen manifestaciones que no fueron dichas por el acusado, ni siquiera recogidas en la cinta magnetofónica. En este sentido afirma, por ejemplo, que nunca le llamó "ladrón". No obstante, esta expresión no aparece en el cuerpo de hechos probados de la sentencia originaria. Por ello la denuncia que realiza el recurrente sobre este concreto extremo no es cierta. Lo que concretamente dijo fue lo siguiente:

«...Es un caradura, tiene mucha cara, mucha cara. Me da pena que haya mucha gente entodavia que lo defienda. Aquellos cuatro arrastraos que se arrastran al poder, como es él, como es él. Nada más, creo que no tiene más gente a su lado. Eso sí, los cuarenta de Alí Babá, los cuarenta que lo rodearon...»

De aquí se colige, sin ningún esfuerzo intelectual, que, según el Sr Javier , el Sr Salvador es un "arrastrao", que es "Ali Baba", y que se rodea de "cuarenta". Hay expresiones, referidas normalmente a personajes históricos o de ficción que identifican a la persona con una determinada cualidad (espiritual). Y así, un ciudadano medio, una persona normal sabe y comprende que llamar a una persona "Judas" es calificarle como traidor, denominar a alguien como un Quijote" es referirse a él como un loco, un soñador o una persona visionaria, inmerso en la fantasía y alejado de la realidad, y llamar a otro "Ali Babá" que se rodea de "cuarenta", es acusarle de ladrón.

Por ello, no obstante no manifestar expresamente la palabra ladrón, utiliza otra expresión que significa exactamente lo mismo (expresión sinónima) y que lleva en su significado un contenido claramente injurioso.

Lo mismo, mutatis mutandis, puede decirse de la expresión proferida por el acusado:

«...Es un cara mentiroso, no tiene escrúpulos no tiene nada. Se ha quedado con el dinero nuestro, de las acciones... Es un cara se ha quedado con el dinero de los aficionados». Aquí el acusado imputa un hecho claro: el Sr Salvador ha cogido dinero que es de otros y, se supone, "en su propio beneficio". Aunque esta última expresión no la dijo, va ínsita een el contenido de dicha expresión, teniendo en cuenta el contexto de todas las palabras que dijo por la radio. En todo caso la expresión "quedarse con el dinero de los aficionados", que es decir tanto como apropiárselo, cogerlo para sí sin su consentimiento (se haga en beneficio propio o de terceros), es suficientemente calumniosa, sobre todo si se dice en la radio en un programa deportivo con importante difusión. Por tanto lo relevante es la expresión que profirió: Se quedó cono el dinero nuestro, de los aficionados. Aquí ya se consumó, como después veremos, el delito de calumnias, siendo intranscendente a estos efectos que dijera (o dejara de decir)la expresión "en beneficio propio", pues el delito de apropiación indebida, que es el que es objeto de imputación por parte del acusado, se consuma con la efectiva apropiación (coger algo para sí que ya se posee); el destino que se dé a lo apropiado forma parte de la fase de agotamiento del delito y esto ya es irrelevante penalmente.

TERCERO.- Según el diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición, 2001, Real Academia Española, las expresiones vertidas por el acusado tienen el siguiente significado:

Caradura: Sinvergüenza, descarado.

Arrastrado: (2ª acepción): Pícaro, tunante, bribón.

Mentiroso: Que tiene costumbre de mentir.

Mentir: Decir o manifestar lo contrario de lo que se sabe, cree o piensa.

Todas estas expresiones, aisladamente consideradas, tienen un contenido claramente injurioso. Si a éstas le añadimos la frase "los cuarenta de Alí Babá, los cuarenta que lo rodearon", que identifica sin ningún género de dudas (aunque no lo diga expresamente, cuestión ésta irrelevante al Sr Salvador con el personaje de ficción perteneciente a un relato de "las mil y una noches", "Alí Babá", conocido ladrón en el referido cuento, el animus iniurandi es tan evidente que no parece necesario realizar muchas más consideraciones.

Por ello no tiene mucha solidez el argumento que utiliza el recurrente cuando manifiesta que el acusado no quiso decir lo que dijo. Las palabras están dichas y objetivamente significan lo que significan, lo que dice el diccionario oficial y lo que entiende un ciudadano medio. La cuestión, a juicio de este Tribunal es sencilla, y no puede ampararse el recurrente en los derechos de información y de libertad de expresión. Estos derechos, efectivamente, tienen un contenido muy amplio, pero no ilimitado. El Tribunal Constitucional, en una reiterada jurisprudencia se ha referido a ellos en numerosas ocasiones.

Resulta evidente que la labor de crítica que realizó el Sr Javier a través de la radio, pudo (y debió) haberla hecho con ausencia de expresiones objetivamente injuriosas (como las que pronunció), las cuales fueron innecesarias y de contenido hiriente y que atacaron otros valores constitucionales igualmente tutelados como el honor o la dignidad. La crítica, como manifestación de la libertad de expresión y opinión tiene unos límites, y no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios, como hizo innecesaria y gratuitamente el acusado, que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorios a la dignidad del Sr Salvador , porque la Constitución no reconoce el derecho al insulto ( SS TC 76/1995, 78/1995 y 204/1997 , entre otras muchas), y ello aún cuando las expresiones se profirieron en respuesta a otras. El "ius retorquendi" no ampara la injuria. O si se prefiere, no cabe la legítima defensa en este tipo de delitos. En todo caso, no está acreditado de ninguna manera que el Sr Salvador efectuara previamente manifestaciones atentatorios contra el honor del acusado.

En definitiva, si lo que verdaderamente quiso decir el acusado (ver folio 315, 3er párrafo, escrito del recurso), fue otra cosa «que (el acusado) depositó dinero, que no se le ha devuelto y que tampoco tiene las acciones de Badajoz», no se comprende por qué no dijo estas concretas expresiones y no la retaíla de insultos, imprecaciones y expresiones objetivamente injuriosas y calumniosas. Con ello el propio recurrente admite (tácitamente) " que se podían haber dicho las cosas de otra manera", sin utilizar frases vejatorias que atentan contra el honor y la dignidad del Sr Salvador .

Por lo que se refiere al delito de calumnia ( arts 205 y 206 CP ), y siguiendo la doctrina recogida en sentencia de esta Sala de 28 de Octubre 2009 (que cita y reproduce el propio apelante), el acusado realiza una imputación inequívoca, concreta y determinada dirigida al Sr Salvador : "Se ha quedado con el dinero nuestro,... con el dinero de los aficionados", imputación de un delito de apropiación indebida del art 252 CP , "los que en perjuicio de otro se apropiaren o sustrajesen dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negasen haberlos recibidos..." La imputación, además, (elemento subjetivo) se realiza con conocimiento de la falsedad y temerario desprecio a la verdad, pues el acusado no ha acreditado que el Sr Salvador se haya apropiado de dineros o acciones del Club de Fútbol Badajoz, (la ampliación de capital, al parecer fue destinada para pagar deudas del club). Es decir, quien afirma la existencia de un delito (aquí no existe una imputación vaga y genérica) por parte de una tercera persona y no consigue acreditar la veracidad de sus afirmaciones (" la exceptio veritatis"), comete el delito de calumnia, que no puede quedar amparado o justificado en el derecho a la libertad de expresión, de opinión o de crítica, de tal suerte que las imputaciones calumniosas se reputarán falsas mientras no se pruebe lo contrario por el calumniador, siendo esto precisamente lo que ha acontecido en el supuesto sometido al análisis de esta alzada.

En suma, no existe error en la aplicación del derecho, pues las expresiones proferidas son constitutivas de los delitos definidos en la sentencia de primer grado, a cuyas extensas y acertadas argumentaciones nos remitimos y damos por reproducidas en aras a la brevedad.

CUARTO.- Por lo que se refiere al último motivo del recurso, la desproporción en cuanto a las penas impuestas y/o la indemnización en concepto de responsabilidad civil (daño moral), el Tribunal se mueve dentro de los márgenes establecidos legalmente para uno y otro concepto. El motivo, por tanto, no puede ser acogido.

Al respecto tiene declarado la jurisprudencia que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de Instancia en el ejercicio de un arbitrio «que si, en teoría no es absoluto, en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación (ni en apelación), y ello porque la labor individualizadota, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente con el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de modelo (STS 21 Octubre 1985 ). En este sentido, y como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de Julio de 2010, la STS 27 de marzo de 2002 establece que ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable»; supuesto ello, las penas impuestas no son desproporcionadas, están dentro de los parámetros legales (la pena por el delito de calumnia, por ejemplo, se sitúa justo en el tramo medio), y su individualización ha sido suficientemente motivada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes (trascendencia social de los hechos en la fecha en que se cometieron, reiteración y gravedad de las frases proferidas, gran difusión a través de un medio de comunicación con relevante audiencia, etc); el Tribunal a quo explica adecuadamente todos estos ponderables y por ello su decisión ha de ser respetada en esta alzada por cuanto, como se ha dicho, entra dentro de su facultad discrecional y prudente arbitrio.

Parecidos argumentos han de expresarse en cuanto a la cuota de multa, 30 ? (el Tribunal puede moverse en un tramo entre 2 ? y 400 ?), donde la capacidad económica del acusado está constatada (él mismo participó y suscribió acciones en la ampliación de capital del club). En el mismo sentido respecto de su publicación de la sentencia en el periódico HOY, petición subsidiaria realizada por la Acusación Particular ( no existe, por tanto, incongruencia extrapetita) y adoptada al amparo de lo establecido en el artículo 216 del Código Penal .

Finalmente y en cuanto a la indemnización por daño moral, 7000 ?, los mismos razonamientos han de establecerse, pues constada la intromisión ilegítima en el honor y dignidad del querellante, el perjuicio por daño moral se presume ( art 9.3 L.O 1/1982, de 5 de mayo ), suma que no se considera desproporcionada, sino prudente y acomodada a las especiales circunstancias concurrentes.

Por todas estas razones y motivos el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso principal de apelación formulado por la representación de D. Javier ¡ contra la sentencia dictada en la instancia por la Iltma Sra Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz de fecha 29/03/2010 ; debemos confirmar y confirmamos la meritada resolución y no obstante ello, con declaración de oficio de Las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a ---------de septiembre de dos mil Diez.