Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 64/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02100/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO RP 64/2010

Sección Primera

S E N T E N C I A 100/2010

Ilmo. Sr. Presidente

Don José Luis López del Moral Echeverría

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a nueve de Abril de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa Juicio Oral 58/09 del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Santander, Rollo de Sala núm. 64/10 seguida por delito Contra la Propiedad Intelectual contra MAGUETTE SYLL, representado por el Procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el Letrado Sr. Arroyo Martínez. Formó la acusación particular LOEWE,S.A., representada por la Sra. Aguilera San Miguel y defendida por la Sra. Icazategui.

Ha sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Sagüillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Maguette Syll, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 19 de septiembre de 2007, fue detenido en la carretera CA 231 en la localidad de San Cibrián de Santa Cruz de Bezana cuando portaba en la furgoneta que conducía Ford Transit matrícula BU-3017-N, 4 gafas con la marca Ray Ban, 4 con la de Versace, 6 de Chanel, 2 de Armani, 1 de Dior, 1 de Prada, 20 polos marca El Niño 4 marca Quicksilver, 32 bolsos marca Tous, 7 de Gucci, 6 de Prada, 1 de Hermes, 2 de Fendi, 1 de Loewe, 3 de Carolina Herrera, 2 de Chloé. Todos estos efectos los destinaba a su venta en mercadillos, siendo todos ellos imitaciones de sus originales, no autorizados por los titulares legítimos de los derechos de propiedad industrial afectados, conteniendo todos ellos el logotipo de las marcas legítimas.

Los modelos originales correspondientes a las imitaciones intervenidas, se han valorado en: 400 euros las 4 gafas con la marca Ray Ban; 1.000 € las 4 Versace; 1.500 € las 6 de Chanel; 500 € las 2 de Arman; 250 € las gafas de Diur; 1.400 € los 20 polos marca El Niño; 280 € los 4 marca Quicksilver; 4.480 € los 32 bolsos marca Tous; 1.400 los 7 de Gucci; 1.200 € los 6 de Prada, 300 € el bolso de Hermes; 400 € 2 de Fendi; 200 € el bolso de Loewe; 600 € los 3 bolsos de Carolina Herrera, y 400 € los 2 bolsos de Chloé. El perjuicio económico para cada una de las firmas reseñadas se valora en el 19,89 % sobre el precio de venta al público, siendo el total de 2.886,84 €. Las marcas señaladas constan debidamente registradas en el registro de la Propiedad Industrial.

Fallo: Que debo condenar y condeno a Maguette Syll como autor criminalmente responsable, de un delito contra la Propiedad Industrial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.A la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.A la pena de dieciséis meses de multa con cuota diaria de seis euros por el importe total de 2.880 €, estableciéndose un día de privación de libertad subsidiario por cada dos cuotas que dejare de satisfacer.

3.Y a que indemnice al representante legal de la marca De Versace en 198 €, de Chanel 297 €, de El Niño 277,2, Quicksilver en 55,44 €, Tous en 887,04, Fendi en 79,2 € Loewe 39,6 €, Carolina Herrera en 118,8 €; cantidades que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, del artículo 576 de la LEC .

4.Y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

5.Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos."

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de once de enero de dos mil diez ; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, en la que tuvo entrada el día 9 de marzo pasado, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre MAGUETTE SYLL la sentencia de instancia que le condenó como autor de delito contra la propiedad industrial y pide ser absuelto de tal imputación. Alega el recurso que no existe infracción penal por la no posibilidad de confusión de los objetos intervenidos y los originales de las marcas protegidas, que la multa es excesiva y debería reducirse la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Presentes el resto de elementos que se vienen exigiendo para la punición de supuestos como el presente - constancia de la falsificación de los derechos de propiedad industrial referidos a las marcas de determinados productos, conocimiento de ello y realización de algún acto típico ya sea de fabricación ya de comercialización de tales productos-, la cuestión que se plantea es la tipicidad de supuestos en que el producto ofrecido es una imitación burda de las protegidas por los derechos de propiedad industrial. Sobre el carácter de burda copia y la incidencia del "riesgo de confusión en el consumidor medio" en la tipicidad del hecho, ya dijo esta misma Audiencia Provincial en sentencia de 25 de Mayo de 2007 que la simple lectura del el art. 274.2 del C.Penal (que sanciona al que "a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este articulo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero"), evidencia que no se exige engaño alguno, esto es, la producción de un efectivo engaño a terceras personas, ni daño o perjuicio concreto (siguiendo en ello las SSAP Sevilla 7 Noviembre 2003, Barcelona 26 Noviembre 2004 ); cuestión distinta es que, habida cuenta de que el bien jurídico protegido por la norma es no sólo, aunque principalmente, el derecho de uso exclusivo del titular de la marca, sino también el mercado y los consumidores, como se desprende del propio enunciado del Capitulo XI del Titulo XII del Código Penal en que se encuentra el precepto, deba negarse el carácter típico de los hechos cuando tal bien jurídico no pueda en absoluto y de forma evidente resultar lesionado por ser la imitación de la marca absolutamente burda y grosera hasta el punto de no poder inducir a confusión alguna.

En apoyo de esta tesis, cabe citar por ejemplo la STS 22-9-2000 que dice que "el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusiva de propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes. El Código Penal de 1995, en su artículo 274, tipifica de modo expreso, y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma... este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio como aquí ha sucedido". La SAP Zamora 27-5-2004 señala que tradicionalmente el castigo de estas conductas se hizo depender del riesgo de confusión para el consumidor (STS 6-5-1992 ), pero la jurisprudencia posterior (STS 22-7-1993, 22-9-2000 y 31-10-2001 , entre otras) ha seguido la línea de comparar la marca utilizada por el acusado y la registrada y no los productos comercializados y ello por cuanto la ubicación en el Código Penal vigente de los delitos contra la propiedad industrial sin inclusión en los delitos de defraudación inciden en esta interpretación y además el contenido de la Ley de Marcas define la misma como todo "signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras". De este modo, lo que se plantea es la confundibilidad del signo distintivo, no del producto, por lo que lo que debe determinarse si existe o no riesgo de confusión efectivo entre los signos distintivos y, por ello, sólo en los casos de imitación burda del signo distintivo, en el de la reproducción con inexactitudes evidentes en relación con la marca auténtica o su modificación grosera que imposibilite racionalmente que se produzca confusión son circunstancias que impedirán que tal utilización del signo distintivo, por persona distinta de su titular y sin consentimiento del mismo para la comercialización de productos, tenga trascendencia penal. (En el mismo sentido, SAP Barcelona, sec. 3ª, 29-9-2006 ). Y la SAP Pontevedra, sec. 1ª, 15-2-2002 dice que puesto que el Código Penal de 1995 describe en cada tipo todos los presupuestos, objetivos y subjetivos, que respectivamente los constituyen, no parece lógico considerar que hubiera omitido uno de esos elementos, si lo estimara configurador de la modalidad delictiva, como sucede con el error o confusión para el consumidor, y consiguiente perjuicio para el mismo. Lejos de ello, el legislador silencia ese presupuesto, y menciona, en cambio, de manera explícita "la infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos". De ello de infiere que es ese derecho de exclusividad el bien jurídico que se trata de proteger, y no la confusión del consumidor, en una omisión legislativa que no es presumible, máxime cuando en otros tipos penales, como sucede con los recogidos en los arts. 282 y 283 , de forma explícita se habla de "que puedan causar perjuicio grave y manifiesto a los consumidores" y de "en perjuicio del consumidor". En segundo lugar se hace referencia a una interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro de un mismo Capítulo, rotulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", aquellas dos primeras modalidades se ubican en dos Secciones distintas a los otros ilícitos, en una diáfana e inequívoca referencia a la autonomía o independencia de unas y otros, por lo que no parece de recibo generalizar elementos normativos, extrapolándolos de una figura delictiva a otra.

TERCERO.- Al aplicar la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que del contenido del informe del perito Sr. Ceferino y su posterior intervención en juicio, no cabe afirmar la presencia de diferencias en los logotipos o marcas de los bolsos de Loewe, ni de los de Armani, de Chanel, Christian Dior, Guccio Gucci, Hermes, Prada, Quicksilver, Ray Ban, Versace, Tous, Chloe. Las únicas dudas se plantearían en relación con las prendas de Carolina Herrera y Fendi, pues aquí el perito sí aprecia diferencias en los logotipos plasmados en los efectos en relación con los protegidos por los derechos de propiedad industrial de dichas marcas.

Por ello, y a excepción de estas últimas -respecto de las cuales debe prosperar el recurso por cuanto las marcas que mostraban no coincidían con las que son objeto de protección-, los signos distintivos dan lugar a la confusión de las imitaciones intervenidas con los originales. El hecho de que se trate de distintos acabados y calidades o de colocación o no de determinadas etiquetas, existencia o no de embalajes son elementos precisamente propios de una falsificación que lo que pretende es aprovecharse del prestigio de una marca para fabricar productos de calidad inferior que simulen a aquellos. Y así, se trata de prendas aptas para aparecer, ante el ciudadano medio, como propias de tales marcas puesto que no hay modificación en cuanto a los signos gráficos que incorporan, el del titular de la marca, que no se trata de una imitación burda, ni presenta ninguna modificación grosera, ni inexactitud evidente y es, por tanto, apto para causar el consiguiente efecto perjudicial sobre los derechos de propiedad industrial de tales marcas; por ello, no puede apreciarse que concurra circunstancia para declarar que los hechos no tienen trascendencia penal pues se cumplen los requisitos del tipo objeto de aplicación, el del artículo 274.2 del Código Penal .

CUARTO.- Solicita el recurso que la pena de multa se reduzca a ocho meses pero la misma es inferior al mínimo previsto en el artículo 274, que es de doce meses. Entiende esta Sala que no concurre circunstancia para fijar una pena superior a este mínimo legal por lo que en este extremo prospera el recurso. Sobre la cuota de multa, no consta que el recurrente se encuentre en situación de indigencia o similar por lo que la cuota fijada, que se encuentra en el tramo inferior del total posible de la multa y muy cerca del mínimo legal, no se considera excesiva ni desproporcionada.

En cuanto a la indemnización por responsabilidad civil, se excluirá la correspondiente a las dos marcas antedichas; respecto de las demás, el hecho de que no hayan reclamado expresamente no supone la renuncia a sus derechos en los términos del artículo 110 y concordantes de la LECriminal y el Ministerio Fiscal se encuentra legitimado para reclamar en su nombre.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el MAGUETTE SYLL y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Santander a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos la misma en cuanto a la pena de multa, cuya duración se fija en doce meses, y a fin de dejar sin efecto la indemnización fijada a favor de "Carolina Herrera" y de "Fendi", ratificando en lo demás la sentencia de instancia y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.