Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 24/2009 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 100/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 30 de junio 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 24/2009, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 132/2009 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona, por un delito de robo con intimidación, contra los acusados:

Lucio , nacido el 20 de febrero de 1988, en Pamplona, hijo de Manuel y María Concepción, con D.N.I. NUM000 , domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Berbinzana, C.P. 31252 ,

con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, insolvente, representado por la Procuradora Dª Inmaculada Marcos Lazcano y defendido por el Letrado Dª Ana Viscarret Puyo.

Nicolasa , nacida el 9 de junio de 1968, en Oñati, hija de Arturo y María Dolores, con D.N.I. NUM002 , domiciliado en C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 de Pamplona, CP 31001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 18 de abril al 29 de mayo de 2009, representada por la Procuradora Dª Uxúa Arbizu Rezusta y defendida por el Letrado D. Miguel Angel Noguera Vales.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

Sobre las 23:00 horas del día 17 de abril de 2009, cuando Pedro Antonio y Celsa , se encontraban en el interior de un vehículo estacionado en la calle Monte San Cristóbal de Pamplona, llegaron al lugar, en el vehículo Opel Kadett de color blanco matrícula PU-....-EP , los acusados Nicolasa , mayor de edad y sin antecedentes penales y Lucio , mayor de edad y con antecedentes penales habiendo sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 9 de junio de 2008 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, los cuales iban acompañados por la menor de edad Paulina , hermana a su vez del acusado, y puesta a disposición de la jurisdicción de menores por estos hechos, conduciendo dicho vehículo Lucio , que carece de permiso para conducir vehículos de motor por no haberlo obtenido nunca.

Una vez en el lugar, se apearon del vehículo las dos mujeres, portando Paulina un destornillador de punta de estrella y de tamaño desconocido, y aprovechando que Celsa había abierto la puerta de su vehículo para ver qué ocurría, aquélla le coloca el destornillador a la altura del cuello, al tiempo que le dice "dame todo lo que tengáis, como hagáis algún movimiento raro os clavo este destornillador por todos los sitios".

Ante esta situación, Celsa intentó arrebatarle el destornillador, sin conseguirlo, reaccionando la menor con agresividad, presionando con él a Celsa en el costado derecho sin llegar a producirle lesión, preguntándoles si tenían dinero. Como Celsa respondiera que no, la acusada Nicolasa abrió las puertas del vehículo y empezó a buscar en el interior del automóvil, apoderándose del bolso de Celsa , al tiempo que Pedro Antonio les entregaba su teléfono móvil.

Una vez que la acusada y la menor tenían en su poder el bolso y el móvil, se apeó de su vehículo el acusado Lucio y se acercó al grupo formado por Celsa , Pedro Antonio , la acusada y la menor, a quien quitó el destornillador, preguntando a Celsa y Pedro Antonio si las dos mujeres les habían quitado algo, haciendo aquel que estas le devolvieran el bolso y el teléfono.

Lucio , la acusada Nicolasa y la menor se reúnen a solas ,y tras ser informado Lucio por estas dos de que no había dinero, pero sí una tarjeta de crédito de Celsa , todos ellos deciden ir al cajero para extraer el dinero y quedárselo, por lo que Lucio devolvió el destornillador a la menor.

La menor y la acusada Nicolasa se subieron a la parte de atrás del vehículo de Celsa , que lo conducía, exhibiendo la menor el destornillador, ocupando Pedro Antonio el lado del copiloto, conminando aquéllas a éstos a que condujesen el vehículo hasta un cajero donde pudiesen extraer dinero con la tarjeta, siendo seguidos de cerca por el acusado Lucio en su vehículo Opel Kadett. Así llegaron hasta el nº 84 de la Avenida de Marcelo Celayeta de Pamplona, lugar donde se ubica una sucursal de la entidad bancaria BBVA y donde tras obligar a Celsa y Lucio a estacionar el vehículo, salió la menor acompañando a Celsa hasta el cajero (siempre exhibiéndole el destornillador), en donde utilizando la tarjeta de crédito propiedad de esta última, le obligó a extraer 200 euros (el límite de la tarjeta le impedía obtener más), de los que se apoderaron los acusados en propio e ilícito beneficio, regresando al vehículo donde le esperaba la acusada Nicolasa reteniendo a Pedro Antonio . Mientras tanto, el acusado Lucio les esperaba en el vehículo Opel Kadett estacionado en las inmediaciones.

Antes de abandonar el lugar, ambas mujeres les dijeron que no avisaran a la policía porque habían visto sus caras demasiado tiempo y se habían quedado con ellas.

SEGUNDO.- A) El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito de robo con violencia previsto en los artículos 237 y 242, 1 y 2 del Código penal .

b) Un delito de detención ilegal previsto en el artículo 163-1 del Código penal .

c) Un delito contra la seguridad vial previsto en el artículo 384 del Código penal .

B) De los delitos a) y b) considera responsable en concepto de autores a los acusados Nicolasa y Lucio , y subsidiariamente le considera responsable como cómplice, el cual también es responsable en concepto de autor del delito C).

C) En el acusado Lucio , concurre la agravante de reincidencia nº 8 del artículo 22 del Código penal en el delito de robo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los delitos.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Nicolasa .

D) Procede imponer a Lucio por el delito de robo con violencia la pena de cinco años de prisión (cuatro como cómplice), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio; por el delito de detención ilegal en concepto de autor la pena de cinco años de prisión (tres como cómplice), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio. Por el delito contra la seguridad vial la pena de cinco meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

A la acusada Nicolasa , por el delito de robo con violencia, procede imponerle la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio; y por el delito de detención ilegal la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

E) Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Celsa en 200 euros, con aplicación el artículo 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.- En el acto del juicio oral, la defensa de la acusada Nicolasa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manifestando estar conforme con la calificación de robo concurriendo una eximente de intoxicación por bebidas alcohólicas, o eximente incompleta, o atenuante cualificada.

La defensa de Lucio , solicita que la intervención de su patrocinado sea considerada como de cómplice, y se aprecie la concurrencia eximente incompleta de embriaguez del art. 21. 1 , en relación con el art. 20.2 .

Fundamentos

PRIMERO.- A) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237, 242 nº 1 y 2 del Código Penal , quedando la detención ilegal absorbida por el robo con intimidación, pues la privación de libertad era necesaria para el apoderamiento del dinero y duró lo estrictamente necesario para que los acusados fueran con las víctimas desde la c/ Monte San Cristóbal de Pamplona al nº 84 de la C/ Marcelo Celayeta en donde extrajeron el dinero del cajero automático con la tarjeta que llevaba Celsa apoderándose de doscientos euros, y una vez que tuvieron en su poder el dinero los acusados dejaron libre a Celsa y a Pedro Antonio .

Es evidente que la privación de libertad duró lo estrictamente necesario para el apoderamiento del dinero, pues se precisaba que Celsa fuera a un cajero, e introduciendo la clave secreta (como así ocurrió) extrajeran el dinero.

Por los motivos expuestos los hechos no son constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del C.P .

B) Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la seguridad vial del art. 384 del C.P ., pues Lucio condujo un vehículo de motor por calles de Pamplona sin poseer el permiso de conducir, pues nunca lo ha obtenido.

SEGUNDO.- Del delito de robo con intimidación son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Nicolasa y Lucio por su participación material, voluntaria y directa en los hechos.

Lucio es responsable en concepto de autor al ponerse de acuerdo en apoderarse del dinero del cajero usando la tarjeta de Celsa .

La conducta de Lucio de aproximarse al grupo, quitar el destornillador a la menor, con el cual amenazaba a Celsa , devolver el bolso a Celsa , reunirse con la acusada y la menor, siendo informado de la inexistencia de dinero, y de la existencia de la tarjeta de crédito, devolver el destornillador a la menor para que siguiera amenazando a Celsa , y con conocimiento de que Nicolasa y la menor se introducían en la parte de atrás del vehículo que conducía Celsa , en el que iba de copiloto Pedro Antonio , siendo éstos intimidados con el destornillador que él devolvió a la menor, dirigiéndose éstos a un cajero automático para apoderarse del dinero, conduciendo Lucio su vehículo y siguiendo al vehículo en el que viajaban aquéllos, esperándoles éste en las inmediaciones con su vehículo, se incardina en el concepto de autoría, pues éste se sumó al delito ya comenzado por Nicolasa y la menor.

Lucio al sumarse al grupo de los intimidantes con su conducta ratificaba lo ya hecho por la otra acusada y la menor, aprovechándose de la situación de intimidación creada por aquéllos, y participando en la consecución del delito, tomó parte en la ejecución teniendo el dominio del hecho, lo cual impide la complicidad, siendo su conducta relevante al resultado final.

La autoría de Lucio se acredita por su propia declaración en la vista oral, en la que reconoce que se aproxima a la otra acusada y a la menor, a la que quita el destornillador y luego se lo devuelve, y por el seguimiento que hace en su coche al otro vehículo en el que viajaban Celsa y los demás.

Lucio es reconocido en la vista oral por Celsa y Pedro Antonio como la persona que se acerca a ellos, le quita el destornillador a la menor, se le devuelve y les sigue en su coche hasta el cajero.

La autoría de Nicolasa se acredita por la declaración prestada en la vista oral por Celsa , que reconoció a Nicolasa como la persona mayor que en compañía de una menor les abordó, abriendo la puerta del coche, buscando el bolso de Celsa , al tiempo que la menor les intimidaba con el destornillador, siendo Nicolasa , la señora mayor, la que indicaba a Celsa por dónde tenía que ir para encontrar un cajero.

También en el acto del juicio oral la acusada Nicolasa fue reconocida por Pedro Antonio , como la mujer mayor que junto con una menor, arrebató el bolso a su novia, entregándoles su teléfono móvil y la cartera, declarando que las dos mujeres de subieron al vehículo que conducía Celsa , y bajo intimidación, fueron a buscar un cajero.

El acusado Lucio , reconoce que Nicolasa y la menor se bajaron del vehículo que él conducía y pusieron el destornillador en el cuello a Celsa , y que luego se fueron a buscar el cajero Nicolasa , y la menor, junto con las víctimas, y que él les seguía en su coche y que carece de permiso de conducir.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito es de apreciar el subtipo atenuado del nº 3 del artículo 242 del C. Penal en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando las restantes circunstancias.

La sentencia nº 356/2007 de la Sección 1ª de la A.Provincial de Granada en un supuesto parecido refiere:

"El legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuricidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planteamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero. Sin minimizar la gravedad, es lo cierto que dar a estos supuestos el mismo tratamiento penal que a un atraco bancario a mano armada, (art. 242.2º ) por el hecho de que ocasionalmente se exhiba un palo o una navaja, implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad. Es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palia la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del art. 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala.En el supuesto enjuiciado, la cuantía de lo sustraído, aún sin determinar, es escasa, apenas unas monedas y la violencia ejercida sobre la víctima no alcanza especial gravedad toda vez que ni siquiera se ha determinado como era el destornillador con el cual fue amenazada que, si bien, le fue colocado en el costado, lo fue de forma fugaz sin hacer presión sobre el cuerpo."

La Sala hace suyos los razonamientos del Tribunal granadino, y sin minimizar la gravedad del hecho es desproporcionado dar el mismo tratamiento a este supuesto que a un atraco a mano armada, por el hecho de que se exhiba un destornillador e implica tratar igualitariamente conductas con un disvalor jurídico muy distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad.

La menor entidad de la intimidación se deduce del hecho de que se desconoce las dimensiones del destornillador, nadie se refirió a este extremo, de la devolución del bolso y del teléfono móvil, sin que esté acreditada una especial intensidad o gravedad de la violencia, y la poca cantidad de lo sustraído, doscientos euros.

Por lo expuesto procede imponer la pena inferior en grado del nº 1 del art. 242 del C. Penal , que sería de uno a dos años de prisión.

CUARTO.- En la realización del referido delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Lucio , al ser anteriormente condenado en sentencia firme de 8 de junio de 2008 , por un delito de robo con fuerza en las cosas, respecto del delito de robo con violencia, por lo que procede imponerle por este delito la pena en su mitad superior (art. 66.3), de veintidós meses de prisión.

Por el delito de conducción sin carnet procede imponerle la pena de tres meses de prisión, en función de los hechos descritos y circunstancias personales.

QUINTO.- Respecto de la acusada Nicolasa son inexistentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La simple alegación por Nicolasa de que estaba bebida y dada la alegación por su defensa de que oliera a alcohol no acredita que ésta en el momento de los hechos estuviera de alguna manera privada de sus facultades volitivas o intelectivas.

Constantemente viene sosteniéndose que no es suficiente el tener diagnosticado el padecimiento de una enfermedad mental, o el haber ingerido bebidas alcohólicas o consumido drogas o ser drogadicto, para que sin más pueda estimarse la concurrencia de la eximente o atenuante, correspondiente, sino que es necesario acreditar, y que se dé por probada, la incidencia que cada una de ellas hubiese producido en las facultades intelectivas y volitivas del autor en el momento de ejecutar los hechos que cometió. Es decir, debe determinarse su concurrencia en función de la repercusión que hubiese tenido sobre la imputabilidad. La doctrina reiterada del Tribunal Supremo ha establecido: a) que la exención de la responsabilidad criminal exige la prueba de que el autor en el momento de perpetrar el hecho estaba en una situación de absoluta carencia de facultades intelectivas y volitivas, sin tener capacidad para apreciar la antijuridicidad del acto ejecutado, o actuar conforme a esa comprensión; b) que la circunstancia semi eximente o eximente incompleta precisa que el sujeto hubiese actuado con una profunda perturbación de aquellas facultades, pero conservando la capacidad necesaria para apreciar la antijuridicidad del acto y su ubicación fuera del área de la legalidad; c) que la atenuante analógica tan solo debe operar y apreciarse cuando la capacidad de raciocinio o de volición se hubiese visto afectada levemente, permaneciendo casi intacta la capacidad de comprender y querer ( Sentencias de 15 de Julio de 1.991 , 20 de noviembre de 1.992 y 24 de noviembre de 1.993 , entre otras).

No obstante lo anterior la Sala encuentra mayor antijuricidad en la conducta de esta acusada en cuanto que participó desde un primer momentos en todos los hechos, por lo que procede imponerle la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En aplicación de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, que son responsables civilmente.

Los acusados indemnizarán a Celsa en la cantidad de doscientos euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lucio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, también definida, a la pena de veintidós meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales correspondientes al delito de conducción sin carnet, y al pago de la mitad de las costas causadas por el delito de robo con intimidación.

Condenamos a Nicolasa , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de veinte meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de la mitad de las costas procesales causadas por este delito.

Absolvemos a Lucio y a Nicolasa del delito de detención ilegal del cual eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de este delito.

Ambos condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Celsa en la cantidad de doscientos euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC ,

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo pasado en situación de detención o en prisión preventiva durante la tramitación de la causa.

Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados por el Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.