Sentencia Penal Nº 100/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 44/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00100/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 44/2011 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2250/10

SENTENCIA Nº 100/2011

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

Dña. ANA FERRER GARCIA

Magistrados:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

En MADRID, a doce de diciembre de dos mil once

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa rollo número 44/2011 PA, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, Procedimiento Abreviado número 2250/2010, seguida por delito de lesiones, contra el acusado D. Juan , mayor de edad, nacido en Timisoara, Rumania, el 08/01/1988, hijo de Gheorgita y Veselinca, de nacionalidad rumana, NIE NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 . Pza. (Madrid). Habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Doña Rocio Díaz Castellanos; como acusación particular D. Raúl y D. Urbano , representados por la Procuradora Doña Sandra Orero Bermejo y asistido de Letrado D. José Antonio Fernández Palomo; y el referido acusado, representado por la Procuradora Dª Isabel Salamanca Alvaro y defendido por la Letrada Doña Susana María Chavarría Bedoya. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones del art. 147.1 y 148. 1º del Código Penal , siendo autor el acusado D. Juan ; sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando para el acusado D. Juan la pena de prisión de tres años por cada delito con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas. Y en concepto de responsabilidad civil que D. Juan indemnice a D. Raúl en 7.500 € por los menoscabos físicos ocasionados, a razón de 1.500 € por los días de curación, y 6.000 € por las secuelas y a que indemnice a D. Urbano en 8.700 €, a razón de 1.500 € por los días que tardo en curar, y de 7.200 € por las secuelas.

SEGUNDO .- La acusación particular calificó los hechos cono dos delitos de lesiones del art. 148,1º del C.P ., siendo el acusado D. Juan autor de los delitos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba para el acusado D. Juan por cada uno de los delitos la pena de 2 años de prisión, accesorias y prohibición de acercarse a los perjudicados D. Raúl y D. Urbano , al lugar de trabajo, domicilio y a cualquier otro frecuentado por ellos a menos de 500 metros, durante cinco años, de conformidad con lo previsto en el art. 57 del CP . Condena en costas incluidas las de la acusación particular y como responsabilidad civil, que el acusado D. Juan indemnice a D. Raúl en 7.500€, en concepto de daños y perjuicios causados por los días de curación e impeditivos para sus ocupaciones habituales (1500€) y lesiones y secuelas sufridas (6.000€) y a D. Urbano en la suma de 8.700€ en concepto de daños y perjuicios causados por los días de curación e impeditivos para sus ocupaciones habituales (1500€) y lesiones y secuelas sufridas (7.200 €).

TERCERO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado los días 11 y 29 de noviembre de 2011, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que sobre las 19:00 horas del día 25 de abril de 2010, el acusado D. Juan , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido el 09/11/1987 y sin antecedentes penales, se encontraba en un parque situado entre las calles Tenerife y San Raimundo de Madrid, cuando se produjo un incidente a consecuencia de un perro entre un grupo de ciudadanos filipinos y otro de ecuatorianos con los que se encontraba Juan que desembocó en una pelea, participando en la misma Juan , que hizo uso de una navaja o cuchillo con el que asestó una puñalada a D. Urbano en la parte superior del brazo y pecho derecho, apuñalando a continuación a D. Raúl en la axila izquierda, persiguiéndole después.

A consecuencia de esta agresión D. Urbano sufrió herida inciso-contusa de 5cm. de longitud en zona infraaxilar derecha y herida inciso-contusa de 13 cm. de longitud en brazo derecho. Habiendo invertido en la curación de las lesiones 15 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Para la curación de las lesiones precisó de una primera asistencia, vigilancia de las heridas y posteriormente retirada de los puntos de sutura. Como consecuencia de dichas lesiones le queda una cicatriz infraaxilar derecha de 5 cm. de longitud y otra cicatriz de 13 cm. de longitud en el brazo derecho causándole un perjuicio estético moderado de grado leve (7-12). Y D. Raúl , sufrió una herida inciso-contusa en zona infraaxilar izquierda de 14 cm. de longitud, habiendo invertido para su curación 15 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Para alcanzar la sanidad precisó una primera asistencia, control de la herida y posterior retirada de los puntos de sutura. A consecuencia de dicha lesión le queda una cicatriz de 14 cm. de longitud que le causa un perjuicio estético moderado de grado leve (7-12).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 y 148. 1 del Código Penal del que es autor el acusado D. Juan , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de este tipo penal como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir claramente la presunción de inocencia del acusado.

En el acto del plenario se contó con la declaración de varios testigos de los hechos, incluidos las victimas de las lesiones. De dichos testimonios se deduce que había un grupo de nacionales filipinos ensayando en el parque un baile para celebrar un próximo cumpleaños. El perro de uno de ellos, Jorge , se acercó a otro grupo de nacionales ecuatorianos, junto a los que se encontraba Juan y su esposa. Jorge observó cómo uno de ellos escupía al perro, recriminándole su comportamiento, motivo por el que se inició una pelea entre Jorge y otro miembro del grupo ecuatoriano, interviniendo para separarles por una parte, la madre del chico ecuatoriano y la esposa de Juan . Y de otra parte, Raúl y Urbano , los lesionados, momento en el que entra en acción Juan esgrimiendo una navaja o cuchillo, con la que hirió primero a Urbano y a continuación a su sobrino Raúl . Tras lo cual blandió la navaja en el aire frente a los demás, que retrocedieron, procediendo a perseguir al segundo de los lesionados Raúl .

Los testigos de los hechos, en el plenario, hablan indistintamente de cuchillo o navaja, incluso dentro del mismo testimonio hablan unas veces de navaja o de cuchillo.

La descripción de las lesiones, en el momento de los hechos, lo es como de arma blanca, lo cual es compatible tanto con cuchillo como con navaja. Asimismo, en el acto de juicio oral, el médico forense las describe como compatibles con arma blanca e incluso con el cristal de una botella rota.

La autoria del acusado ha quedado claramente establecida en el acto de juicio oral. El mismo reconoció su presencia en el lugar de los hechos a la hora indicada, así como su participación en la pelea, si bien no admitió tener ningún arma en su poder, sino haberse defendido de la agresión y haber defendido a su mujer embarazada, sin saber si pudo dar a alguien con una botella.

El lesionado Raúl vio claramente el cuchillo con el que le acuchillo y también a la persona que lo hizo, Juan , e igualmente vio como acuchillo a Urbano , su tío, antes que a él. Que su tío le avisó de que llevaba un cuchillo. Que después de agredirle a él, cuando se alejaba, le persiguió. Que le reconoció en la rueda de reconocimiento en el Juzgado y le reconoció en la Sala en el acto de juicio oral.

Por su parte el otro lesionado Urbano , tío del anterior, reconoció en la Sala en el acto de juicio a su agresor, el acusado Juan . Que avisó a su sobrino de que tenía un cuchillo, que cuando le acuchilló se alejó porque pensó que le iba a atacar de nuevo. Que vio como el acusado, después de las puñaladas, a él y a su sobrino, estuvo blandiendo el cuchillo.

El testigo Jorge , vio que las lesiones se produjeron con una navaja y vio quién las producía, el acusado. Declaró que Juan fue a por Urbano y Raúl para agredirles. Presenció ambos navajazos y vio que primero se quedo "quería dar más navajazos" y luego se fue corriendo. El testigo reconoció a Juan en rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción y reconoció en Sala al autor de las lesiones, Juan . El testigo admitió que golpeó desde atrás a Juan en la ceja con su cinturón, cuando éste blandía el arma.

La testigo Rosa , igualmente presenció como el acusado agredió con una navaja, "al tío, al mayor en el brazo derecho", refiriéndose a Urbano , también presenció como movía la navaja de un lado a otro. Reconoció al acusado en sede policial, en el juzgado en rueda de reconocimiento y en la Sala en el acto de juicio oral.

El testigo Jose Antonio , vio "al Sr. del cuchillo" detrás de él, lo sacó y vio que se acercó a un grupo y dio "dos tajadas" una al hombro y otra al costado de dos personas distintas. "Que vio claramente la navaja".

La testigo Antonieta vio la agresión a Raúl . Vio que le rajaban con la navaja, se cayó de lado y se apoyó en un árbol y luego cayó. "Vio claramente la navaja" y a la persona que lo hizo y la reconoció en rueda de reconocimiento en el Juzgado y lo ratificó ante la Sala en el juicio oral. Vio como daba "cuchizallos al aire" y fue a por Raúl , no le dio fortuitamente.

Gregoria , pareja del acusado Juan , declaró que creía que su marido en un acto reflejo cogió un cristal para defenderse. Que su marido fue atacado con un cinturón. Vio a su marido blandir en el aire el cristal y que los otros gritaban que llevaba un objeto cortante.

Constantino , presenció la agresión, al mayor, al tío, es decir Urbano . Vio como el chico se acercaba y le apuñalaba con una navaja, al que reconoció en rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción y lo reconoció en Sala en el acto de juicio oral. Añadió que Juan , "se iba a por ellos también y se alejó".

Así pues, del conjunto de las declaraciones practicadas en el juicio oral, con la consiguiente inmediación y contradicción, ha quedado establecida la autoría de Juan en las lesiones producidas a Urbano y Raúl , fuera de cualquier duda razonable. Ha quedado igualmente establecido que las lesiones se causaron con arma blanca, que como hemos visto ha sido descrita tanto como navaja o cuchillo. En cualquier caso, incluso aceptando la versión del acusado y su pareja, de haber esgrimido un vidrio, éste sería igualmente compatible con las lesiones causadas y a efectos penológicos y de tipicidad no existiría diferencia alguna. La tesis de la defensa respecto a la diferente intencionalidad que cabría deducir de que fuera una navaja o un vidrio, significando que la utilización de un cristal conduciría a una interpretación defensiva y no agresiva, no es compatible con los testimonios escuchados en el juicio. La actitud descrita por los testigos fue de acometimiento, primero a uno y luego al otro, teniendo todos que huir porque quería seguir apuñalando, varios testimonios, como vimos, describen como Juan se fue a por sus victimas, no se limitó a la defensa. Defensa que, en cualquier caso, hubiera sido desproporcionada ya que nadie estaba armado.

Las lesiones descritas por los testigos vienen corroboradas por los informes médicos de asistencia a los heridos el mismo día de la agresión y los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones. El forense Don Laureano , ratificó los informes de sanidad de los dos lesionados, de fecha 11 de mayo de dos mil diez, folios 96 y 97, confirmando que la etiología de las lesiones de ambos lesionados eran compatibles con arma blanca, incluyendo un vidrio cortante, como posibilidad. Que las lesiones de Raúl , consistentes en herida por arma blanca en zona torácica izquierda y zona axial izquierda requerían una cierta intensidad, ya que habían alcanzado el plano muscular sin traspasarlo, por lo que no eran puramente superficiales. Ambos lesionados precisaron, una primera asistencia, puntos de sutura y en ambos casos necesitaron la posterior retirada de dichos puntos de sutura, invirtiendo en la curación de sus lesiones 15 días durante los cuales estuvieron incapacitados para sus ocupaciones habituales.

Raúl sufrió herida inciso-contusa infraaxilar izquierda de 14 cm. de longitud y le queda como secuela una cicatriz simple de 14 cm. de longitud, que no afecta a la función y sin ninguna característica añadida, que le causa un perjuicio estético moderado leve (7-12).

Urbano , sufrió herida inciso-contusa de 5 cm. de longitud infraaxilar derecha y herida inciso-contusa de 13 cm. de longitud en brazo derecho. Presenta como secuela cicatriz en brazo derecho de 13 cm. de longitud, y otra de 5 cm. de longitud en zona infraaxilar derecha. Ambas permanentes, sin que afecten a la función y sin características añadidas, que le causan un perjuicio estético moderado leve (7-12).

Como vemos, tales lesiones se corresponden con el relato de hechos efectuado por ambos lesionados, sobre la forma y lugar en que Juan les atacó, así como con el relato de los testigos que hemos recogido.

Por otra parte, los agentes de policía nacional, números NUM003 y NUM004 , que comparecieron al acto de juicio oral y ratificaron el atestado, acudieron el día de los hechos al parque encontrando a los lesionados y presenciando cómo los mismos eran atendidos por el Samur, procediendo a la búsqueda del agresor a partir de las descripciones dadas por los testigos presenciales, sin que pudieran localizar a Juan ese día y sin que fuera atendido por el Samur en dicho momento, tal y como había manifestado su pareja. Juan huyo del escenario de los hechos y no fue detenido hasta el día siguiente a consecuencia de otros actos que no se juzgan en este procedimiento.

Por todo ello, consideramos que las declaraciones de las víctimas y de los testigos reseñados, constituyen prueba de cargo, lícita y bastante, que en modo alguno ha quedado desvirtuada por las declaraciones exculpatorias dadas por el acusado y su esposa. Resultando en consecuencia probadas en base a aquellas declaraciones y a la pericial médico forense las lesiones causadas por el acusado D. Juan .

SEGUNDO .- Se interesa por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal la aplicación del tipo del art. 147.1 y 148.1 del C.P . En efecto, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal . Ciertamente concurren en el supuesto de autos la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal, concretados en:

a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 [ RJ 1991 , 4793] , 3 de febrero de 1995 [ RJ 1995, 750] , 2 de abril de 1996 [ RJ 1996, 2896] , 26 de octubre [ RJ 1998 , 8719] , 14 de noviembre de 1998 [ RJ 1998 , 8769] , 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8116] ).

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, obviamente concurrente en la sutura de las distintas heridas inciso punzantes.

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste; y

d) el dolo genérico de lesionar o animus laedendi, tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero [ RJ 2000 , 872] , 17 de mayo [ RJ 2000 , 4133] , 3 de octubre [ RJ 2000, 8724 ] y 26 de diciembre de 2000 , 22 de enero , 7 de febrero , 7 y 24 de abril , 13 de junio , 5 y 20 de septiembre , 12 de noviembre de 2001 , 15 de marzo, 14 de mayo [ RJ 2002, 4838] , 7 [ RJ 2002, 5478] y 19 de junio [ RJ 2002, 7209] , 18 de julio y 18 de octubre de 2002, 15 y 23 de enero, 10 de marzo, 16 de abril y 28 de octubre de 2003 [ RJ 2003, 8399] , 25 de marzo [ RJ 2004, 3641] y 15 de abril de 2004 [ RJ 2004, 3321] ).

La jurisprudencia en lo tocante a la relación de causalidad ha ido adoptando generalizadamente los postulados de la imputación objetiva, así la STS de 1 de julio de 1991 señala que "en los delitos de resultado para solucionar los problemas de la llamada relación de casualidad la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "conditio sine qua non", relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad ó probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente imprevisible o ajena al comportamiento del acusado".

La exigencia primordial, en suma, de la imputación objetiva del resultado es que éste tenga lugar como concreción del riesgo creado o, en términos de la STS de 19 de septiembre de 1999 a propósito también de un delito de lesiones "el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado".

En el presente caso la acusación particular y el Ministerio Fiscal, una vez efectuada la modificación de sus conclusiones en el acto de juicio oral, coinciden en la calificación de los hechos como delito de lesiones sin deformidad, con la agravación debida al uso de armas o instrumentos peligrosos, las heridas han sido causadas en el seno de una riña pero en la que está perfectamente identificado el agresor. Riña en la que los lesionados, sólo actuaron tratando de separar a uno de los ciudadanos ecuatorianos y a otro filipino, sin que llegara a haber enfrentamiento alguno entre las victimas y el acusado. Por lo que efectivamente el tipo penal por el que se ha calificado es correcto y así se ha manifestado, entre otras por la Sentencia núm. 703/2006 de 3 julio RJ 20064942 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal):

"...bien entendido que cuando se produce el resultado lesivo, tienen preferencia en su aplicación los arts. 147 y concordantes que consumen la ilicitud propia del delito de peligro, aunque obviamente esta punición por la causación del resultado tiene como condición que se conozca el causante de la lesión."

En este caso las puñaladas asestadas por el acusado a D. Raúl y D. Urbano fueron de intensidad suficiente como causar las lesiones ya descritas. Siendo que las mismas fueron idóneas para producir heridas inciso-contusas de 14 cm., 13 cm. y 5 cm. de longitud respectivamente. En zona infraaxilar izquierda al primero y en zona infraaxilar y brazo derecho, al segundo. Que es donde los lesionados recibieron las puñaladas de su agresor.

La regulación actual de la figura de lesiones atiende a la peligrosidad de los medios empleados y no sólo a la gravedad de los resultados producidos, con la finalidad de que las penas a imponer guarden proporción con el desvalor de la acción y del resultado ( Sentencia de 26 de junio de 1992 [ RJ 1992, 5890] ). Así, en este supuesto concurre el subtipo agravado previsto en el art. 148. 1º del texto punitivo , determinante de una modalidad comisiva en la que resalta la peligrosidad del modus operandi del sujeto activo, que actúa utilizando en la agresión armas, instrumentos, objetos, medios métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud de la víctima.

Se trata de un supuesto de peligrosidad objetiva del medio empleado en el ataque, cualquiera que sea la gravedad de la lesión misma que haya efectivamente producido, con tal de que el agresor sea consciente de dicha peligrosidad objetiva, elemento subjetivo que se deriva en este caso de las características mismas del propio medio utilizado. Además de esta peligrosidad adicional, se aprecia también un mayor desvalor en la acción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero [ RJ 1995 , 573] , 8 de febrero [ RJ 1995 , 832] , 27 de marzo [ RJ 1995, 2242 ] y 3 de abril de 1995 , 5 y 8 de febrero , 11 y 28 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7424 ] y 21 de octubre de 1997 , 17 de junio y 30 de octubre de 1998 , 2 de julio y 14 de octubre de 1999 , 24 de abril [ RJ 2000 , 3299] , 29 de mayo [ RJ 2000, 6107 ] y 21 de julio de 2000 [ RJ 2000, 7928] ).

La navaja u objeto punzante utilizado en este caso, con una hoja que es descrita por el testimonio de Urbano , una de las victimas, como de 20 cm. de longitud, debe considerarse con suficiente potencialidad lesiva como para ser considerado medio peligroso susceptible de causar un grave daño en la integridad de los lesionados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1992 [ RJ 1992 , 1392] , 18 de febrero [ RJ 1994, 938 ] y 22 de diciembre de 1994 [ RJ 1994 , 10261] , 2 de marzo de 1995, 5 [ RJ 1996, 798 ] y 8 de febrero de 1996 [ RJ 1996, 913 ] y 23 de octubre de 1998 [ RJ 1998, 8103] ). Así, viene considerada cualquier navaja, incluso de pequeñas dimensiones ( Sentencia de 24 de septiembre de 1993 [ RJ 1993 , 6784] , 3 de abril [ RJ 1997, 2816] , 12 [ RJ 1997, 4542] y 13 de mayo de 1997, 7 [ RJ 2001, 757] y 11 de diciembre de 2000 [ RJ 2000, 10326] y 25 de enero de 2001 [ RJ 2001, 461] ) y, el resultado lesivo provocado por su empleo es objetivamente revelador de su peligrosidad ( Sentencias de 23 de enero de 1997 [ RJ 1997 , 326] , 18 de octubre de 1999 [ RJ 1999 , 7575] , 30 de mayo de 2002 [ RJ 2002 , 7126] , 22 de enero de 2003 [ RJ 2003, 679 ] y 14 de enero [ RJ 2004, 624 ] y 17 de marzo de 2004 [ RJ 2004, 2809] ).

TERCERO .- No concurren, ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. La defensa sin embargo, únicamente por vía de informe, alegó legítima defensa por parte de su patrocinado, no habiéndola solicitado en su escrito de conclusiones provisionales, ni introducido por vía de modificación de las mismas en el acto de juicio oral, motivo por el que ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal han podido pronunciarse sobre su apreciación en momento hábil para ello y contrariando lo dispuesto en el art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que previene cómo los informes de los defensores de las partes habrán de acomodarse a las conclusiones que definitivamente hayan formulado. Si no se modificaron las conclusiones provisionales, para introducir en el debate debidamente una nueva consecuencia penológica, la sentencia no puede entrar a examinar esa propuesta, pues originaría clara indefensión a las partes acusadoras impedidas de debatir sobre su concurrencia. Bastaría esta circunstancia para que no pudiera ser apreciada por este Tribunal, pero además:

1. Falta por completo el sustrato fáctico que exigiría la aceptación de una eximente o semieximente de legítima defensa, alegada por Juan . No puede invocar tal situación quien agrede unilateralmente a otras personas.

En definitiva, el primer requisito necesario y básico para apreciar la legítima defensa, tanto completa como incompleta, lo constituye la agresión ilegítima, consistente en la conducta humana que crea un peligro real y objetivo, actual o inminente e ilegítimo, mediante el acometimiento físico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero [ RJ 1997 , 398] , 14 de marzo [ RJ 1997 , 2111] , 28 de abril [ RJ 1997 , 4536] , 10 y 29 de diciembre de 1997 , 4 de marzo [ RJ 1999 , 1950] , 21 de junio y 5 de octubre de 1999 [ RJ 1999 , 8341] , 17 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 9063 ] y 4 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 2047] ). Por consiguiente, no constituyen dicho elemento las actitudes verbales o las expresiones insultantes, por graves que fuesen, al faltar el acometimiento físico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 2027] , 19 de abril de 1988 [ RJ 1988, 2821 ] y 21 de junio de 1999 [ RJ 1999, 5666] ). De los testimonios prestados en el juicio oral, esta Sala no puede llegar a la conclusión de que los dos lesionados acometieran o atacaran en forma alguna a Juan , la agresión que se produce hacia el mismo con un cinturón por parte de Jorge , ocurre cuando ya había agredido Juan a los dos lesionados y blandía y agitaba el arma frente a los demás, y precisamente con el propósito de hacerle desistir. Ningún enfrentamiento surge entre los lesionados y Juan que reciben las puñaladas de forma sorpresiva y en ambos casos en el costado, sin que la trayectoria de las lesiones, coincidente con el relato sobre las mismas, quepa hacer pensar que se produzcan con ánimo defensivo, sino en actitud de ataque. A lo que hay que añadir el hecho de que se producen primero a uno de los lesionados y después al otro, persistiendo en actitud amenazante, blandiendo la navaja o cuchillo, hasta que pone en fuga a los demás e incluso persigue después a una de las victimas, Raúl .

Desde otro punto de vista, aunque hipotéticamente se admitiera la versión de lo ocurrido que sustenta dicho acusado, se daría una situación de riña aceptada, con mutuo acometimiento y recíproca agresión, incapaz de sustentar la legítima defensa al faltar también en tal supuesto el requisito fundamental de la agresión ilegítima antes aludido. La situación de agresión recíproca hace que los resultados lesivos sufridos sean incidentes episódicos del enfrentamiento, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000 [ RJ 2000 , 10174] , 29 de enero [ RJ 2001 , 1655] , 16 de febrero [ RJ 2001 , 1260] , 1 y 13 de marzo , 7 y 10 de abril , 27 de septiembre , 8 y 16 de octubre, 12 [ RJ 2002, 3484 ] y 15 de noviembre de 2001 [ RJ 2002 , 944] , 3 de enero , 7 de junio y 11 de noviembre de 2002 , 5 de mayo [ RJ 2003, 4710 ] y 6 de junio de 2003 [ RJ 2003, 5548 ] y 17 de marzo de 2004 [ RJ 2004, 3412] ), con la única salvedad de que se hubiera producido un cambio notable en el desarrollo de la reyerta, concurriendo ataques irracionales y desproporcionados, o el empleo de armas peligrosas con las que no se contaba ( Sentencias de 5 de abril de 1995 [ RJ 1995 , 2821] , 11 de marzo [ RJ 1997, 1944 ] y 20 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7605] , 27 de enero de 1998 [ RJ 1998 , 100] , 28 de septiembre de 1999 [ RJ 1999, 8086 ] y 4 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 2047] ), circunstancia que precisamente concurre en este caso por parte del acusado.

En igual sentido citamos la Sentencia núm. 98/2009 de 10 febrero RJ 20091670 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal , Sección 1ª)

"Es doctrina reiterada de esta Sala que la riña mutuamente aceptada excluye el instituto de la legítima defensa. Con la STS de 24 de Septiembre de 1992 ( RJ 1992, 7255) , hay que decir que:

"....Ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas....".En el mismo sentido, SSTS 2259/2001 ( RJ 2002 , 2791 ) y 598/2001 ( RJ 2001, 2086) , según esta, "....ha precedido un forcejeo con agresión mutua, lo que excluye la agresión ilegítima como elemento indeclinable....". En el mismo sentido de excluir la legítima defensa en casos de riña mutuamente aceptada, SSTS de 16 de Noviembre 2000 ( RJ 2000 , 10657) , 18 de Diciembre 2003 ( RJ 2004 , 611) , nº 363/2004 de 17 de Marzo ( RJ 2004 , 3412 ) , 64/2005 ( RJ 2005, 1368 ) ó 20 de Noviembre 2006 ( RJ 2006, 8115) ."

Igualmente la Sentencia núm. 703/2006 de 3 julio RJ 20064942 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).

"Desde esta perspectiva constitucional la impugnación del recurrente en orden a que la sentencia nada dice sobre la prueba documental de sus propias lesiones , carece de relevancia a los efectos de la condena de Jesús María como autor de un delito de lesiones en la persona de Rodrigo aquellas supuestas lesiones no fueron incluidas ni mencionadas en su escrito de calificación del Ministerio Fiscal y de la defensa y la propia sentencia en el relato fáctico refiere que Jesús María inició con el mismo (Rodrigo) una discusión en el curso de la cual golpeó a Rodrigo, ello implica que en el mejor de los supuestos para el recurrente, nos encontraríamos ante una riña mutuamente aceptada que excluiría la posibilidad de apreciar la legitima defensa -ni siquiera alegada- ( SSTS 22.1.2000 [ RJ 2000 , 98] , 16.2.2001 [ RJ 2001, 1260] ), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( S. 14.9.91 [ RJ 1991, 6191] )."

CUARTO .- En orden a la pena de los delitos, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones descritas, las circunstancias de la agresión que fue sorpresiva y reiterada, atacando sucesivamente a los dos lesionados y persistiendo en la amenaza del ataque a las demás personas allí presentes que fueron puestos en fuga, debido al arma que el acusado esgrimía en actitud amenazante, la ausencia de circunstancias modificativas, así como las circunstancias personales del acusado, cuyas continuas detenciones no aportan ningún dato positivo digno de tener en cuenta a la hora de imponer el estricto grado mínimo, estimamos adecuada, por tanto, la pena de dos años y dos meses de prisión por cada uno de los delitos de lesiones agravados por el uso de armas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P ). Pena que consideramos adecuada y proporcional al ser ligeramente superior a la mínima legal establecida para el subtipo agravado.

La acusación particular interesa además la imposición de la pena de prohibición de acercarse a los perjudicados Raúl y Urbano , al lugar de trabajo, domicilio y a cualquier otro frecuentado por ellos a menos de 500 metros, durante cinco años, de conformidad con lo previsto en el art. 57 del CP .

El acusado fue puesto en libertad por estos hechos el día 28 de abril de dos mil diez, tres días después de la pelea en el parque que ocurrió el día 25 de abril de 2010. No ha existido solicitud de orden de alejamiento en el momento de ocurrir los hechos. La primera petición se realiza en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, sin que en el mismo se haya motivado la imposición de tal pena. Tampoco en el acto de juicio oral la acusación particular, que se limitó a hacer suyo el informe del Ministerio Fiscal, aportó ninguna razón de la necesidad de la medida.

Si no existía en el momento de los hechos necesidad de alejamiento, puesto que no se solicitó, mucho menos puede presumirse que exista ahora, dado el tiempo transcurrido desde los hechos sin que haya habido ningún incidente ni el acusado se haya acercado o molestado a las víctimas, pues la pena tiene que venir justificada por la existencia de una situación objetiva de riesgo a proteger con dicha pena, que resulte de las circunstancias del hecho y de los sujetos. Ningún argumento ni razón se ha invocado para justificar tal pena, por lo que no procede su imposición.

QUINTO .- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P .).

Para la determinación de los perjuicios atendemos al informe médico forense que no ha sido impugnado y para la cuantificación de las indemnizaciones la cantidad solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, aplicando, como criterio orientador el baremo de indemnizaciones fijado en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y Resolución de 5 de febrero de 2010 de la Dirección General de Seguros con incremento por tratarse de delito doloso, cuya aplicación hermenéutica es reconocida por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 2076/2002 y por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en Reunión celebrada el 10 de junio de 2005.

Sentado lo anterior, D. Juan indemnizará a D. Raúl en 7.500 € por los menoscabos físicos ocasionados, a razón de 1.500 € por los 15 días de curación de las lesiones, 100€ por cada día impeditivo, y 6.000 € por las secuela consistente en cicatriz de 14 cm. de longitud en zona infraaxilar izquierda, permanente, sin que afecte a la función, y que causa un perjuicio estético moderado de grado leve. D. Juan deberá indemnizar a D. Urbano en 8.700 €, a razón de 1.500€ por los quince días que tardo en curar, 100€ por cada día impeditivo, y 7.200 € por las secuelas consistentes en cicatriz infraaxilar derecha de 5 cm de longitud y otra cicatriz de 13 cm. de longitud en el brazo derecho, dichas cicatrices son permanentes, no afectan a la función ni conllevan ninguna otra característica añadida y causan un perjuicio estético moderado de grado leve. Se considera adecuado el incremento solicitado respecto del baremo, pues aunque no quedan acreditados los ingresos de los lesionados a fin de poder establecer el factor de corrección por perjuicio económico, resulta en todo caso adecuado en atención al carácter doloso de las lesiones que como se dice en el antes citado acuerdo de los magistrados de esta audiencia justifica un incremento de la indemnización.

Todo ello con el interés legal de demora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO .- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. Por ello, acusándose a D. Juan por dos delitos, se imponen al mismo las costas. Incluyendo las de la acusación particular cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua.

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Juan como autor criminalmente responsable de dos delitos de lesiones agravadas por el uso de medio peligroso de los arts. 147.1 y 148. 1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, por cada uno de ellos , de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; a que indemnice a D. Raúl en 7.500 € por los menoscabos físicos ocasionados, a razón de 1.500 € por los 15 días de curación de las lesiones, y 6.000 € por la secuela. Y a que indemnice a D. Urbano en la suma de 8.700€ en concepto de daños y perjuicios causados por los días de curación e impeditivos para sus ocupaciones habituales (1.500€) y por las secuelas sufridas (7.200 €), más intereses del art. 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde la fecha de esta sentencia; y al pago de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, por ante mí el Secretario.