Sentencia Penal Nº 100/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 507/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 507/2011.

SENTENCIA Nº 000100/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veinte de Febrero de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 452/2009, Rollo de Sala Nº 507/2011, por delito de estafa, contra Carlos José , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Peñil Gómez y defendido por la Letrada Sra. San Sebastián Agudo.

Siendo parte apelante en esta alzada Carlos José , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. Teniente Fiscal D. Ignacio Tejido Román.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dieciséis de Febrero de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Carlos José , mayor de edad, con antecedentes penales, los días 30, 31 de Mayo y el día 1 de Junio de 2007, haciendo uso de la tarjeta de crédito propiedad de D. Ángel , efectuó en diversos cajeros automáticos de diferentes entidades bancarias de la localidad de Maliaño, extracciones de la cuenta del Sr. Ángel , ascendiendo en su totalidad al importe de 1.830€.

La tarjeta de crédito fue utilizada por el acusado, teniendo conocimiento del número secreto, al haber ayudado a su titular en alguna ocasion a realizar operaciones en el cajero automático, sin embargo, en estos casos, se apodero del dinero extraído con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos José como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito continuado de estafa tipificado en el Art. 248.1 y 2 , 249 en relación al Art. 74 del CP a la pena de dieciséis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, D. Carlos José es condenado a indemnizar a D. Ángel en la cantidad de 1.830 € por los daños y perjuicios causados, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Carlos José , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' No ha resultado probado, y así se declara, que el acusado D. Carlos José , mayor de edad y con antecedentes penales, los días 30, 31 de Mayo y 1 de Junio de 2007, se apoderara subrepticiamente de la tarjeta de crédito propiedad de D. Ángel e hiciera uso de ella en diversos cajeros automáticos de diferentes entidades bancarias de la localidad de Maliaño, extracciones de la cuenta del Sr. Ángel , ascendiendo en su totalidad al importe de 1.800 euros'.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito continuado de estafa, se alza éste alegando, en primer lugar, que la misma vulnera el principio acusatorio, al condenar a pena de dieciséis meses de prisión cuando el Ministerio Fiscal pedía pena de nueve meses de prisión y al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas cuando el Fiscal expresamente la solicitaba; y en segundo lugar que no fue él autor de ningún delito de estafa, toda vez que no se ha probado que conociera el número secreto de la tarjeta de crédito ni que hubiera realizado las extracciones de dinero denunciadas, habiéndose basado la juzgadora exclusivamente en las declaraciones del denunciante, sin que haya grabaciones de tales extracciones ni ninguna otra prueba. Postula, por ello, la libre absolución.

El Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la primera alegación, y solicitó se estimara el recurso en ese extremo, si bien no estuvo de acuerdo con la segunda, al entender que había suficientes pruebas incriminatorias.

SEGUNDO : El primer motivo, efectivamente, ha de ser estimado.

Basta leer el acta del juicio para comprobar que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, para retirar la agravante de reincidencia, añadir la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal , y solicitar nueve meses de prisión.

Como recuerda el Tribunal Supremo, entre otras en su reciente y conocida STS de 9-2-2012 , no es posible imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones, y tampoco es posible dejar de aplicar una atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal y no especialmente impugnada por parte alguna, por lo que la sentencia deberá ser revocada parcialmente en el sentido de incluir como circunstancia atenuante concurrente la de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal y de imponer la pena de nueve meses de prisión.

TERCERO : Pero es que además el segundo motivo, principal y básico en el recurso, también ha de prosperar.

Lo primero que llama la atención de la Sala es el elevado número de contradicciones en las que incurren las partes, ambas, en el acto del juicio oral.

El acusado primero reconoció, en su declaración en sede policial y ante Letrado, ratificada luego en el Juzgado de Instrucción, que había usado la tarjeta de crédito del denunciante Sr. Ángel , pero siempre en presencia de éste, y que conocía su número secreto por decírselo el mismo cuando se efectuaban las extracciones, en las que él ayudaba por ser minusválido aquél. Igualmente reconoció haber efectuado las extracciones de los cajeros objeto de imputación, si bien dijo que todas se produjeron con la anuencia y conocimiento del Sr. Ángel , que estaba con él en todas las extracciones. En el acto del juicio oral manifestó que él nunca hacía las extracciones, y que lo que hacía era abrir y cerrar la puerta al Sr. Ángel , y echarle una mano cuando había obstáculos físicos, negando lo que había afirmado durante la tramitación de la causa.

Pero lo cierto y real es que, aparte de las declaraciones del Sr. Ángel -que veremos, también son contradictorias-, no existe prueba alguna que permita fundamentar una sentencia condenatoria, y las contradicciones del acusado resultan insuficientes para constituir prueba de cargo.

Y ello porque:

1º) El acusado niega los hechos imputados, tanto el apoderamiento subrepticio de la tarjeta como el uso fraudulento de la misma; el hecho de que haya reconocido que debe al denunciante 800 € -no 1.800 €- no significa que reconozca el delito imputado. Y la contradicción al negar en el juicio las extracciones autorizadas con el consentimiento del denunciante tampoco puede servir de base para condenar, porque ni prueban el apoderamiento previo de la tarjeta, ni prueban la falta de conocimiento y voluntad del titular de la misma cuando se produjeron las extracciones.

2º) El denunciante Sr. Ángel también se contradijo a lo largo del procedimiento, pues si durante la instrucción mantuvo una línea única en su discurso, en el acto del juicio oral introdujo factores de distorsión, cuando dijo que 'ese día, 30, había sacado 300 euros' (minuto 8:24 de la grabación en DVD) para luego rectificar cuando la defensa profundizó, y decir que había sido el '29' (minuto 8:34), confundiendo la cantidad total extraída subrepticiamente; o cuando dijo que otros amigos también le ayudaban a sacar dinero de los cajeros y que ese día -el 29 ó el 30- no se acordaba de quién le ayudó a sacar dinero (minuto 8:43), lo que sugiere que no sólo era el acusado el ayudante del denunciante en esas lides, sino más personas. También dijo que el acusado había dicho que había sido él el autor de la sustracción de la tarjeta y posteriores extracciones en presencia de un grupo de personas, amigos todos ellos, pero que a éstas sólo las conocía por el mote y ' ninguna de ellas iba a venir al juicio'(minutos 9:00 a 10:00 de la grabación). Desde luego extraña sobremanera que si uno tiene testigos, aunque sea referenciales, no los aporte al plenario.

3º) Pero más extraña todavía que habiéndose producido las extracciones supuestamente fraudulentas los días 30 y 31 de Mayo y uno de Junio de 2007, sin embargo la denuncia se interpusiera nada menos que el 20 de Noviembre del mismo año, no siendo explicable tal retardo en la interposición de la denuncia, máxime cuando, como consta en su declaración en sede policial obrante al folio 25, el Sr. Ángel se enteró de las extracciones el mismo día 31 de Mayo de 2007 y procedió a dar de baja la tarjeta ' a través de Internet'-sic-, para ' unos días después', volver a darla de baja yendo personalmente al Banco, ' ya que no debió realizar este trámite correctamente por Internet'. A la vista de esta manifestación resulta legítimo preguntarse por qué esperó cinco meses a poner la denuncia.

4º) No se ha aportado ninguna grabación de las cámaras existentes en los cajeros automáticos en los que se efectuaron las extracciones, toda vez que al haberse interpuesto la denuncia con tanto retraso, las grabaciones que se hicieron en Caja Cantabria y Caja Madrid, que se conservan durante quince días, se reutilizaron, grabándose sobre ellas (folios 13 y 14).

El acusado argumenta que el denunciante le prestó 800 euros, y que como no se los devolvía le ha puesto la denuncia. Cabría, pues, la posibilidad de una utilización torticera de la vía penal para el cobro de una deuda, y eso justificaría el gran retraso en la interposición de la denuncia, las vacilaciones del denunciante, la inexistencia de testigos o su falta de aportación. Lo cierto es que, sin afirmar que haya sido así, existen dudas sobre que haya podidoser así.

Si hubiera habido al menos alguna prueba de cargo -las grabaciones de las cámaras de los cajeros habrían sido prueba irrefutable-, las dudas podrían haberse desvanecido, pero no ha sido así, y ello por mor de la tardanza en la interposición de la denuncia.

En la actual situación, nos encontramos con la palabra de uno frente a la del otro, y en esa situación, sin reconocimientos expresos y sin elementos que puedan corroborar la declaración del denunciante, no queda otra posibilidad más que la sentencia absolutoria.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos José , contra la sentencia de fecha dieciséis de Febrero de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 452/2009, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Carlos José del delito que se le imputa, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.