Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 2/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000002 /2012

SENTENCIA Nº 100/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. D. JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

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En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil trece

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias del procedimiento abreviado Nº82/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, correspondientes al rollo de Sala Nº 2/12, seguidas por delitos societario, falsedad documental, fraudes y exacciones ilegales y prevaricación contra Jose Francisco , nacido en Madrid el día NUM000 de 1969, hijo de Enrique y María Carmen, titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Gijón, c/ DIRECCION000 NUM013 - NUM002 planta, sin constancia de estado, declarado solvente, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Pérez Peña del Llano y defendido por el Letrado D. Juan Casanueva Pérez Llantada; contra Fernando , nacido en Arucas -Las Palmas- el día NUM003 de 1950, hijo de Luis y de Rosa, titular del DNI Nº NUM004 y domicilio en Oviedo, c / DIRECCION001 Nº NUM005 - NUM006 , sin constancia de estado, declarado solvente, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por la Procuradora Dª María García Bernardo Albornoz y defendido por el Letrado D. Juan Casanueva Pérez Llantada; contra Valentín , nacido en Gijón el día NUM007 de 1958, hijo de Elías y Mª Concepción, titular del DNI Nª NUM008 y domicilio en Oviedo , c/ DIRECCION002 Nº NUM009 y NUM010 , sin constancia de estado, declarado solvente, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por la Procuradora Dª María García Bernardo Albornoz y defendido por el Letrado D. Juan Casanueva Pérez Llantada; contra Claudio , nacida en Oviedo el día NUM011 de 1968, hija de Juan y de Vidalina, titular del DNI Nº NUM012 y domicilio en Oviedo, C/ DIRECCION003 Nº NUM013 , sin constancia de estado, declarada solvente, con antecedentes penales, en libertad, siendo representada por la Procuradora Dª Concepción González Escolar y defendida por el Letrado don Miguel García Vigil; contra Carlos María , cuya filiación que consta es mayor de edad, casado, arquitecto, nacido en Madrid, C/ DIRECCION004 Nº NUM014 - NUM015 , titular del DNI Nº NUM016 , en libertad, sin antecedentes penales, sin declaración de solvencia, siendo representado por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera y defendido por el Letrado Don. Eduardo Junco Otaegui, y contra Jesús Carlos , mayor de edad, casado, arquitecto, vecino de Madrid, C/ DIRECCION005 Nº NUM002 , titular del DNI Nº NUM017 , sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad, siendo representado por el Procurador D. Celso Rodríguez de Vera y defendido por el Letrado Don Eduardo Junco Otaegui. Ha ejercitado la acusación popular Felipe , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM018 , con domicilio en Oviedo, c/ DIRECCION006 Nº NUM019 , siendo representado por la Procuradora Dª Eva Cobo Barquín y defendido por el Letrado Don Óscar Manuel Trapiello Rodríguez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que la Sociedad 'Viviendas del Principado de Asturias, S.A.' (VIPASA) fue creada en el año 1991 por acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 20 de marzo, otorgándose la escritura de constitución de la sociedad el 6 de mayo de 1991. El capital social fijado en sus estatutos fue de cuarenta millones de pesetas, suscribiéndose íntegramente por el Principado de Asturias. Dentro de su objeto social se halla la administración del parque de viviendas propiedad del Principado de Asturias, su conservación y, en general, todas aquellas tareas propias de la administración de fincas, ampliándose dicho objeto por acuerdo de la Junta General de 8 de octubre de 2004 a la promoción de viviendas protegidas y la gestión de los programas promovidos por la Administración del Principado de Asturias tendentes a facilitar el acceso a la vivienda. En el desarrollo del objeto social VIPASA asumió la gestión para la promoción de la obra de rehabilitación para viviendas de protección pública en el Ayuntamiento de Gijón, proyecto denominado de 100 viviendas para jóvenes en 'Laboral', ya que consistía en la rehabilitación de la Residencia Norte de la Universidad Laboral de Gijón para esas viviendas para jóvenes en régimen de alquiler, de renta básica; promoción cuyo protocolo había sido suscrito en el año 2007, abril, por la en ese momento Ministra de Vivienda, el Presiente del Principado de Asturias y la Alcaldesa de Gijón. El consejo de Administración de VIPASA, en las fechas en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados, estaba constituido por los acusados Jose Francisco , Valentín y Fernando , mayores de edad sin antecedentes penales, habiendo sido designados por la Junta General de Accionistas, o lo que es igual, por el Principado de Asturias como titular de todo el capital social. El Consejo de Administración designó a la también acusada Claudio , mayor de edad con antecedentes penales no computables en esta causa, Gerente de la sociedad. Para la contratación del proyecto de construcción de las viviendas antedichas, la Gerente de VIPASA se puso en contacto con los arquitectos Carlos Ramón y Jesús Carlos , los dos también acusados, mayores de edad sin antecedentes penales, haciéndolo en fechas no precisadas de los meses de octubre o principios de noviembre de 2007, poniéndose de acuerdo para adjudicar a estos profesionales el proyecto tras la realización de los estudios previos a los proyectos básicos y de ejecución, estudios que iniciaron a raíz de aquellos primeros contactos en octubre o noviembre y tras presentar una oferta de honorarios por importe de 320.000 euros en la que no se incluían los importes de proyectos específicos tales como de electricidad, calefacción, telecomunicaciones, estudios y coordinación de seguridad y salud etc. Incluyendo estos proyectos el cálculo de honorarios profesionales ascendía a 381.654,10 euros. No obstante ese acuerdo y decisión para la adjudicación a los arquitectos acusados, la gerente de VIPASA realizó un sondeo de los precios de mercado sobre honorarios profesionales, y a tal fin, también a finales del año 2007, recabó los presupuestos de los arquitectos Dimas y del estudio Díaz Martín-Granizo, que los aportaron el primero en cuantía de 306.000 euros de honorarios, sin incluir aquellos proyectos específicos, y de 436.000 euros incluyéndolos, y el segundo por importes de 410.500 euros y de 279.945,02 euros respectivamente, según se incluyeran o no aquellos proyectos específicos en la oferta de honorarios.

Con fecha 21 de diciembre de 2007 el Consejo de Administración de VIPASA acordó, por unanimidad, adjudicar el proyecto de viviendas Laboral-Gijón a los arquitectos acusados, sobre la base de la oferta de honorarios de 320.000 euros, más IVA.

El contrato de los servicios profesionales a esos arquitectos, suscrito por ellos y por Jose Francisco como consejero delegado de VIPASA recogió como retribución la cantidad de 381.654,10 euros, y se dato el 26 de diciembre de 2007, aunque su formalización y firma tuvo lugar en fechas no determinadas después de marzo de 2008, realizándose aquella antedatación para abarcar el periodo en que los arquitectos ya habían iniciado sus trabajos previos tras contactar con la Gerente de la empresa para realizar el proyecto (en octubre o principio de noviembre de 2007, según se indicó anteriormente).La contratación de los arquitectos fue precedida de un informe realizado por el asesor jurídico de VIPASA, de 20 de diciembre de 2007 sobre la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, concluyendo que VIPASA no se sujetaba a las disposiciones de la citada Ley, aunque recomendaba, para un mejor servicio de la causa pública, someter a la contratación de obras de cierta entidad económica a los principios de publicidad y concurrencia en similares términos que la Administración del Principado, con las especialidades de cada caso concreto, que se fijarán en el contrato de cada obra, especialmente la clasificación del contratista, garantías y solvencia técnica y económica.

Las actuaciones desarrolladas para la contratación de los arquitectos no dieron lugar a que se siguiese ningún expediente donde se recogiera cada intervención que iba sucediéndose, pero posteriormente, en el año 2008, para incorporarlo en la documentación de la empresa, se recabaron los documentos que expresaban los presupuestos de los arquitectos y un anexo al contrato de prestación de servicios de los acusados, donde se modificaban las cantidades a facturar en cada pago, pasando por el registro de la empresa los presupuestos que llevaban fecha de noviembre de 2007, que era cuando se habían realizado, y registrándolos en noviembre de 2008.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación, solicitando en conclusiones definitivas la absolución de los acusados.

TERCERO: La acusación popular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 del Código Penal ; un delito de falsedad documental del los arts. 390 y siguientes del Código Penal , o alternativamente del art. 392 de ese Código; un delito de falsedad documental del art. 392 del Código Penal ; un delito de fraude y exacciones ilegales del art.436 del Código Penal y de un delito de prevaricación del art. 404 del Código Penal . Consideró a los acusados Jose Francisco , Fernando , Valentín y Claudio , autores de los delitos del art. 295, del art. 390 o alternativamente del at. 392, del delito del art. 436 y del delito del art. 404; y a los acusados Carlos Ramón y Jesús Carlos , autores del delito del art. 392. No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se impusieran las penas siguientes:

- A Jose Francisco ; por el delito del artículo 295 del Código Penal , a la pena de multa de 183.962,30 euros.

Por el delito del artículo 390 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 14 meses a razón de 20,00 euros diarios, e inhabilitación para cargo público de tres años, o alternativamente, por el delito del artículo 392 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 20,000 euros diarios.

Por el delito del artículo 436 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para empleo o cargo público durante ocho años.

Por el delito del artículo 404 del Código Penal , a la pena de 8 años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

-A Fernando ; por el delito del artículo 295 del Código Penal , a la pena de multa de 183.962,30 euros.

Por el delito del artículo 390 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 14 meses a razón de 20,00 euros diarios, e inhabilitación para cargo público de tres años, o alternativamente, por el delito del artículo 392 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 20,00 euros diarios.

Por el delito del artículo 436 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para empleo o cargo público durante ocho años.

Por el delito del artículo 404 del Código Penal , a la pena de 8 años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

-A Valentín ; por el delito del artículo 295 del Código Penal , a la pena de multa de 183.962,30 euros.

Por el delito del artículo 390 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 14 meses a razón de 20,00 euros diarios, e inhabilitación para cargo público de tres años, o alternativamente, por el delito del artículo 392 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 20,00 euros diarios.

Por el delito del artículo 436 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para empleo o cargo público durante ocho años.

Por el delito del artículo 404 del Código Penal , a la pena de 8 años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

-A Claudio ; por el delito del artículo 295 del Código Penal , a la pena de multa de 183.962,30 euros.

Por el delito del artículo 390 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión y multa de 14 meses a razón de 20,00 euros diarios, e inhabilitación para cargo público de tres años, o alternativamente, por el delito del artículo 392 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 20,00 euros diarios.

Por el delito del artículo 436 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para empleo o cargo público durante ocho años.

Por el delito del artículo 404 del Código Penal , a la pena de 8 años y seis meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

-A Jesús Carlos ; por el delito del artículo 392 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 30 euros diarios.

-A Carlos Ramón ; por el delito del artículo 392 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 30 euros diarios.

En lo referente a la Responsabilidad Civil, que procedan todos los acusados conjunta y solidariamente al abono de los daños y perjuicios causados a la empresa VIPASA, que se corresponde con las cantidades que ésta haya abonado con sus intereses para el pago del proyecto.

Sin perjuicio de lo anterior, en todo caso los imputados conjunta y solidariamente deberán abonar el aumento del precio del contrato, con relación a lo establecido por el Consejo de Administración de VIPASA, que asciende a la suma de 61.654,10 euros, más I.V.A, con los intereses que corresponda.

Solicitó la condena de todos ellos al pago de las costas de la acusación particular.

CUARTO: La defensa de los acusados Jose Francisco , Fernando y Valentín , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación popular y no considerando que los mismos fuesen autores de delito alguno solicitó su libre absolución con imposición de las costas procesales a la acusación popular.

Al inicio de las sesiones del juicio oral planteó como cuestión previa la falta de legitimación de la acusación popular, considerando que no podía abrirse el juicio oral a su exclusiva instancia ante la falta de acusación del Ministerio Fiscal y no haber acusación particular.

QUINTO: La defensa de la acusada Claudio , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación popular y no considerándose autora de delito alguno solicitó su libre absolución con imposición de las costas procesales a la acusación popular. Planteó la misma cuestión previa que la otra defensa.

SEXTA: La defensa de los acusados Carlos Ramón Y Jesús Carlos , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación popular y no considerando que fuesen autores de delito alguno solicitó su libre absolución con imposición de la costas procesales a aquella acusación. Planteó la misma cuestión previa que las otras defensas.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a la valoración de los hechos que se enjuician en esta causa, procede que el Tribunal concrete la respuesta anticipada en el inicio de las sesiones del juicio oral a la cuestión planteada por las defensas de los acusados al amparo del art. 786.2 de la L.E.Crim ., cuando se cuestionó la legitimación de la acusación popular, como única parte acusadora para habilitar la prosecución de la causa y apertura del juicio oral sólo a su instancia. El fundamento de la pretensión deducida se centró por las partes proponentes en el criterio recogido por el T.S. en su sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 en el sentido de restringir la posibilidad de la apertura del juicio oral a instancias, en solitario, de la acusación popular cuando el Ministerio Fiscal no acusa y, como ahora acontece, no hay una acusación particular por parte del perjudicado que lo sea por el delito o delitos que dan lugar a la formación de la causa, pero ese criterio, cuya síntesis se expone, ha sido precisado posteriormente en sentencias del mismo T.S. de 8 de abril de 2008 y 20 de enero de 2010 , conforme a las que, en definitiva, cuando en el hecho enjuiciado no hay un interés particular que posibilite la personación de un perjudicado, la actuación en solitario de la acusación popular permite la apertura del juicio oral. En nuestro caso los delitos objeto de acusación no incorporan un perjudicado que se pudiera personar al objeto de ejercitar la acusación particular. Son delitos en los que el bien jurídico protegido trasciende de cualquier interés particular adquiriendo una dimensión supraindividual o social, así, la fe pública en las modalidades falsarias, o el recto funcionamiento de la Administración pública como base de la confianza ciudadana en su actuación que se debe entender sujeta a los valores constitucionales, arts. 103 y 106 C .E., en el caso de los tipos de los arts. 404 y 436, e incluso en el delito societario cuando al margen de su ubicación sistemática en el conjunto de infracciones que se pueden considerar atentatorias contra el orden socioeconómico erigido en bien jurídico público institucional, resulta que se trata de una sociedad cuyo capital es de exclusiva titularidad pública que interviene en el mercado inmobiliario para atender el interés general de acceso a la vivienda , lo cual refuerza la idea de un marco de protección de bienes jurídicos colectivos.

Esas circunstancias habilitan la cualidad de la acusación popular cuya personación en la causa fue asumida por el Instructor en su proveído de 28 de mayo de 2009, sin cuestionamiento alguno, y aunque el Ministerio Fiscal no acusa sí lo hace aquella parte conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, permitiendo la apertura del juicio oral sobre unas bases fácticas que se muestran sustancialmente coincidentes con las que el Instructor recogía en su precedente Auto de transformación a procedimiento abreviado, y como este Auto de procedimiento abreviado no vincula a la calificación jurídica que en él efectuaba el Instructor -sólo se refería a delitos de falsedad en documento mercantil y delito societario- dada aquella afinidad de hechos en torno a los que se desenvolvía la imputación, la parte acusadora formaliza su acusación añadiendo los delitos contra la Administración pública cuya calificación alza sobre la identidad de hechos sentada en la causa y , subsecuentemente el Instructor pudo dictar el Auto de apertura de juicio oral que determinó el marco objetivo y subjetivo del proceso que ahora nos ocupa.

SEGUNDO: De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidades criminales a cargo de los acusados Jose Francisco , Fernando , Valentín , Claudio , Carlos Ramón y Jesús Carlos , por los delitos societarios, de falsedad en documento mercantil, de fraudes y exacciones ilegales y prevaricación que al amparo de los arts. 295 , 392 , 390 , 436 y 404 del Código Penal le son imputados por la acusación popular, según se relacionan en el Antecedente de Hecho Tercero de esta Sentencia.

A la valoración de la prueba que determina esta deliberación del Tribunal, precede la respuesta a dos cuestiones que se consideran incidentes en la calificación jurídico penal de los hechos y su subsunción en los tipos penales imputados. La primera se refiere a la naturaleza de la sociedad VIPASA y el régimen jurídico aplicable en su contratación como entidad interviniente en el mercado y la segunda a la cualidad funcionarial, o no, de las personas integrantes de su Consejo de Administración y Gerente. Vipasa es una empresa pública. Este dato se alcanza con el hecho de que su capital se halla desembolsado en su integridad por el Principado de Asturias, vid sus Estatutos obrantes a los folios 6 y siguientes, y de que su intervención en el mercado se ordena, según el objeto social, inicial y el ampliado por acuerdo de la Junta General de 8 de octubre de 2004, en la promoción de viviendas protegidas y gestión de programas promovidos por la Administración del Principado de Asturias tendentes a facilitar el acceso a la vivienda, es decir, un objeto que tiene como referente esencial el interés general genuino en su provisión del actuar de la administración pública.

Esas características y naturaleza son explícitamente recogidas en el contrato de 26 de diciembre de 2007 suscrito con los arquitectos hoy acusados (véase la definición de la condición en que actúa el acusado Jose Francisco como representante, y en nombre de VIPASA), y también en Resoluciones de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias referidas a VIPASA, cuyo carácter público las hace accesibles a cualquiera, y de las que a título de ejemplo puede citarse la de 11 de octubre de 2012, en la que expresamente se considera a la sociedad empresa pública. En cuanto a si en su actuación en el mercado les resulta aplicable la legislación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Ministerio Fiscal, en línea con el Informe que el asesor jurídico de la sociedad realizó, obrante a los folios 209 y siguientes, y las defensas de los acusados, consideran que en la fecha de los hechos , finales de 2007 y principios de 2008, la normativa aplicable, contenida en la L.C.A.P. de 16 de Junio de 2000, no imponía la sujeción a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, cuando se procedió a la contratación directa de los arquitectos acusados, para el proyecto de las obras de 100 viviendas para jóvenes en la Laboral, Gijón, y ello, en resumen, porque la Disposición Adicional Sexta de la Ley, en relación con el art. 2.1 de la misma, en su redacción operada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, art. 67, viene a excluir del régimen jurídico de contratación a las sociedades de derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general, pero que no tengan carácter industrial o mercantil en tanto que VIPASA, como sociedad anónima, es definida en sus estatutos como mercantil.(Antes de la reforma, la D.A. Sexta se refería a sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas, ajustándose en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios). Como la Ley 30/2007 de 30 de octubre, que derogó la Ley precedente de 2000 entró en vigor partir del 1 de mayo de 2008, consagrando inequívocamente aquellos principios de publicidad y concurrencia en la contratación, entre otros, de las sociedades mercantiles con capital social mayoritario de las Administraciones públicas, y dado que los hechos enjuiciados se desenvolvieron antes de ese 1 de mayo de 2008, consideran aquellas partes, Ministerio Fiscal y defensas (como el citado asesor jurídico de la empresa) que VIPASA no tenía que someterse a esa normativa, que podía contratar y adjudicar directamente el proyecto de la obra a los arquitectos y, subsecuentemente, no hubo en ello ninguna decisión prevaricadora, ni componente defraudatorio en la contratación. Ahora bien, la Ley 30/2007 de 30 de octubre prevé en su Disposición Transitoria Séptima su aplicación anticipada a los entes, organismos y entidades que según su art. 3.1 pertenezcan al sector público y no tengan la consideración de Administraciones públicas o de poderes adjudicadores, estando entre ellos las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta de las entidades mencionadas en las letras a) a f) -entre las que están las Comunidades Autónomas- sea superior al 50 por ciento, las cuales se sujetarán a lo establecido en la Disposición Adicional sexta de la L.C.A.P ., es decir, ajustarán su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con esos principios. Cabe entender, en consecuencia, que aún antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, su operatividad en aquella materia vinculaba a la sociedad VIPASA.

En cuanto a la cualidad funcionarial de los integrantes del Consejo de Administración de la empresa pública, y su gerente, conviene tener en cuenta que conforme doctrina jurisprudencial de la que pueden ser expresión las Ss.T.S. de 8 de mayo de 1992 , 27 de febrero de 2001 y 18 de septiembre de 2006 , el concepto de funcionario a efectos penales es amplio, situándose más allá del derecho administrativo, pudiendo atribuirse esa consideración a aquellos que prestan servicios a entidades estatales y organismos públicos, reconociéndose tal carácter funcionarial a gestores de empresas que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una Administración Pública, S.T.S de 29 de abril de 1997 , o la de 25 de enero de 2010 que aluda a los gestores de empresa municipales públicas, resultando en nuestro caso que los órganos directivos y de administración de VIPASA son nombrados por el Principado de Asturias como titular único del capital social, o lo que es igual, por el único accionista que constituye la junta General, aunque parezca un oxímoron. Por ello, los acusados que no son los arquitectos ajenos a aquellos órganos de gestión y administración, son asimilables a la cualidad de funcionario público que define el art. 24 del Código Penal .

TERCERO: Las precedentes consideraciones relacionadas con el carácter polémico sobre la vinculación, o no, de la actuación de la empresa pública en materia de contratación, sobre si se debía sujetar a los principios de publicidad y concurrencia que demanda la legislación de contratos de las administraciones, y, consecuentemente, si se podía prescindir de la actuación administrativa previa y garantista de esos principios, pone de manifiesto la dificultad de subsumir en el tipo de prevaricación, del art. 404 del Código Penal , la decisión de contratar directamente a los arquitectos acusados, pues la misma obedecía a una vía interpretativa del derecho alternativa a la que exigiría ese actuar acorde con la legislación antedicha, a la vez que tampoco se puede afirmar sin ningún margen de duda que los acusados obraron el cupo de culpabilidad rector del tipo, pues contaron con el dictamen anterior del asesor jurídico que permitía su actuación, incorporado a los folios 209 y siguientes con ratificación en el juicio oral por su autor, Heraclio . Además, en las promociones de obras anteriores asumidas por VIPASA, cuyo desglose se halla en el folio 297, tampoco se siguió ninguna pauta acorde con aquellas previsiones legales sobre publicidad y concurrencia, ratificándolo así, además de los acusados, el antedicho asesor que lo hace constar en el folio 209 y la testigo Gema que prestaba servicios en el departamento de promoción, diciendo que lo habitual era contratar directamente, salvo en dos ocasiones en las que se acudió a un 'concurso de ideas' que, ni satisface aquellas demandas de la normativa en materia de contratación ni es garantía de sus principios, porque, aun en esos casos, quien contrataba es el Consejo de Administración, sin constancia de otro criterio valorativo sobre la idoneidad de los partícipes que la mera decisión del ente. Otra cosa, ciertamente llamativa, es que personas en la que se supone una solvencia profesional y de rectitud cuando asumen cargos de gestión de fondos públicos, y ello es extensible a quienes profesionalmente se relacionan de manera habitual con esas empresas públicas, como los arquitectos que se contratan para los logros de su objeto social, se muestren absolutamente insensibles a unos criterios de transparencia, publicidad y concurrencia pese a que el propio asesor jurídico ya citado les hubiese recomendado el respeto a aquellos valores, vid. folio 212, que se ratifica en el plenario, pero el Tribunal, por las razones expuestas, considera que el reproche no pueda ser penal.

CUARTO: En cuanto a los delitos societario y contra la Administración Pública, arts. 295 y 436 del Código Penal , la no subsunción en ellos de las actuaciones enjuiciadas procede por ausencia de uno de los elementos típicos, como es que no hubo perjuicio derivado de las mismas. Independientemente de la posible relación concursal que pueda haber entre los tipos, la contratación desenvuelta entre los acusados, unos como gestores de la empresa y otros como arquitectos, conoció unas cuantías económicas que no representan una merma societaria si se comparan con los precios medios de mercado, o al menos con los que se han aportado en la causa permitiendo un juicio de valoración por el contraste entre unas y otras. Así, entre los documentos que se incorporan en la denominada carpeta Nº 36 de las que integran la documental que ante si tiene el Tribunal -y en copias de los folios 45 y siguientes- constan las ofertas de honorarios que realizaron los arquitectos acusados y otros dos profesionales en los términos que han sido llevados al relato histórico, observando como incluso la de los acusados, integrándose los proyectos específicos añadidos, no superan la oferta de la competencia. Sugiere la acusación que el diferencial en los precios se puede hallar en el hecho de que los cálculos de honorarios tuvieron lugar sobre un presupuesto de ejecución material de la obra diferente, por calcularse sobre una superficie construida que era menor en el proyecto de los acusados, haciendo que, correlativamente, sus honorarios se hallen sobredimensionados, pero, aparte de que en el conjunto total de la obra proyectada no es particularmente llamativa, por excesiva, la diferencia, el cálculo de honorarios tampoco obedece a una simple operación matemática de proporcionalidad, en términos tales como que si sobre un presupuesto de ejecución se ofertan unos honorarios, si aquel presupuesto se reduce los honorarios se rebajan en equivalente proporción, tal y como expresó la testigo Zaida , arquitecta que ofertó en el proyecto, cuando indica que la oferta se realiza sobre unas características de obra, y si se rebaja la obra se rebajarían los honorarios, pero no necesariamente mucho. Además, a los folios 689 y siguientes obra el informe de servicios de empresas y entes públicos de la Consejería de Economía y Hacienda, valorando la proporcionalidad de la oferta de los acusados con lo que sería un precio de mercado de los trabajos a incluir en el contrato, concluyendo que no se aprecia perjuicio efectivo económicamente evaluable. Como este es presupuesto típico del delito societario imputado, siendo también estimable en el delito contra la Administración Pública, pues aunque sea un delito de mera actividad ( Ss.T.S. de 16-2-95 y 27-9-02 ) es un elemento que refiere, para echarlo en falta, la S.T.S de 16 de abril de 2008 , la conclusión absolutoria es la que alcanza el Tribunal.

QUINTO: Los delitos de falsedad documental que también son objeto de acusación se concretan según ésta, en el consuno de todos los acusados para que, una vez se cuestiona la legalidad de la adjudicación a los arquitectos del proyecto, y con el fin de ocultarla, se elabora un expediente de licitación absolutamente falso porque, en primer lugar, el contrato de obra y arrendamiento de servicios suscrito entre VIPASA y los arquitectos se fecha el 26 de diciembre de 2007 cuando lo cierto es que ese contrato se elaboró con posterioridad a marzo de 2008; que en él la adjudicación fue por un precio de 381.654,10 euros cuando el acta del Consejo de Administración que aprobó la adjudicación, el 21 de diciembre de 2007, lo hizo sobre la base de la oferta de 320.000 euros más IVA; que los diversos presupuestos remitidos por los diferentes arquitectos que se interesaron en el proyecto llevan una fecha de registro en noviembre de 2008 cuando la fecha de los documentos es de noviembre de 2007, no habiendo relación de orden cronológico entre las fechas de registro y el número de entrada de los documentos y, finalmente, porque en noviembre de 2008 se anexa al contrato de 26 de diciembre de 2007 un documento sobre modificación de las cantidades a facturar en cada pago. Pues bien, conviene observar que, verdaderamente, no hay una falsedad en la simulación de ningún expediente porque no hay, ni hubo, ningún expediente con ocasión de la contratación en torno a la que se ha formado la causa. Lo que hay es una aportación documental al legajo de documentos de la sociedad que no expresan, ni por aproximación, lo que es un expediente que materialice de forma ordenada las actuaciones habidas en la contratación debatida. Es razonable aceptar - con la acusación popular- que los acusados, una vez avanzado el curso de las actuaciones ordenadas al desarrollo de la obra en que intervenían, cuando se puso en cuestión la legalidad de su contratación, quisieron darle cobertura, particularmente para dejar constancia de alguna forma de concurrencia en la adjudicación, y por eso se procuró, ex post, aportar al cartapacio de la sociedad los documentos que expresaban los contactos con los arquitectos Dimas y DMG. Arquitectura, representada por la testigo Zaida . Lo que ocurre es que esos contactos en la época en que se decidía la adjudicación, hacia noviembre de 2007, los hubo, como hubo efectivamente las ofertas de los interesados. Los testigos arquitectos citados lo confirman en el juicio oral al expresar que, efectivamente, la Gerente de VIPASA se puso en contacto con ellos y aportaron sus ofertas, llamándoles la atención que un año después aquella volviera a contactar con ellos para pedirles las copias de sus ofertas, aportándolas a la sociedad, y por eso, aunque lleven fecha de noviembre de 2007, el registro es de noviembre de 2008. Que el número de registro no guarde relación con el orden de entrada según su fecha, no es de extrañar, pues también quedó claro que ese mecanismo de control documental era un caos. Como se colige de las declaraciones de las testigos Luz y Gema , que prestaron servicios para VIPASA, había documentos que no se registraban, porque eran entregados directamente a sus destinatarios, y otros, no entraban por recepción sino que llegaban por ejemplo al departamento de promoción donde servía Gema , esta les daba un número y luego, al pasar por el servicio de recepción -que se supone debe ser una especie de registro general- se le daba otro número y otra fecha, en correspondencia con la de la llegada a esta oficina. En fin, un mecanismo de actuación que no es ningún ejemplo de seriedad, y lo es menos cuando se trata de organismos que funcionan con fondos públicos.

En relación a la diferencia entre el precio de adjudicación a los arquitectos acusados, por 381.654,10 euros, y los 320.000 euros sobre los que el Consejo de Administración había aprobado la adjudicación a los mismos, hay, efectivamente, una justificación. La oferta más baja no incluía el importe de los proyectos específicos como los de electricidad, calefacción, telecomunicaciones etc., abarcándolos la oferta por la que se contrató. Obsérvese como los otros arquitectos aportaron también dos ofertas diferenciadas según se englobaran, o no, aquellos proyectos, vid. antedicha carpeta de documentos Nº 36 y los folios 46 y siguientes. Lo que vuelve a llamar la atención es que cuando se gestionó la contratación directa de los acusados se prescindió desahogadamente de dejar constancia en ese momento de los documentos sobre cuya base se contrataba, puesto que lo propio era que ante la divergencia entre una oferta y otra -con o sin los proyectos añadidos- se recogieran las dos como soporte y explicación de la actuación de la sociedad, cuando primero aprueba la adjudicación por 320.000 euros y luego se contrata por 381.654,10 euros. Lejos de ello, en la documentación se une la oferta más baja, sin cajetín ninguno de registro, vid. aludida carpeta 36, y posteriormente en noviembre de 2008 se registra la oferta más alta que también lleva fecha de noviembre de 2007, mostrando una actuación como la que antes se dijo respecto de las demás ofertas de honorarios que se piden por la Gerente a sus autores, un año después, para tratar de adecentar la documental de las operaciones. Esa forma de actuar, impropia de cualquier administración que gestiona fondos públicos, constituye un motivo de sospecha sobre la integridad de los gestores que, ciertamente, se ve salvada en el curso de la presente causa penal, pero explica, que un tercero observador de las irregularidades que se aparentaban, según lo dicho, se viese autorizado para pedir las explicaciones pertinentes.

Respecto a que el contrato de obra y arrendamiento de servicios suscrito entre VIPASA y los arquitectos se fecha el 26 de diciembre de 2007 cuando lo cierto es que se elaboró después de marzo de 2008, también se explica. Que hubo una antedatación en la fecha del contrato respecto de la en que tuvo lugar su formalización y firma, no lo discute prácticamente nadie. El asesor jurídico de la sociedad, el testigo Heraclio ratificó que él elaboró los borradores de contrato que obran a los folios 276 y siguientes, que se fechan, como tales borradores, en marzo de 2008, que fue cuando los realizó obedeciendo la antedatación al interés en referir la fecha del documento a la que correspondía con el periodo en el que los arquitectos ya habían iniciado sus trabajos profesionales en relación con la obra que habían asumido. Que esa actividad profesional tenía lugar ya en diciembre de 2007 es lógico aceptarlo, por una parte porque cuando en el contrato se recoge su objeto se hace referencia a una serie de estudios previos que obviamente no se asumen espontáneamente, sino que debe traer causa en esa actividad profesional valorativa antecedente, y por otra, que ello era así, se prueba con la testifical de Cayetano , coordinador de los proyectos de ejecución de obra en VIPASA, y de la propia obra que nos ocupa, cuando ratifica el contenido del correo electrónico obrante en la carpeta 36, fechado en noviembre de 2007 con interlocución del acusado Carlos Ramón , que es claramente indicativo de la actividad profesional desarrollada ya en ese momento. Si ello es así, y si el contrato se antedató de esa forma razonable, no permite poner en duda su genuidad el hecho de que el logotipo de la sociedad fuese diferente del que la identificaba en noviembre de 2007, pues, por un lado ya en esa época de finales de 2007 se gestionaba el cambio del mismo, vid. folios 559 y siguientes, por otra, que dicho cambio era aprobado por el Consejo de Administración el 21-12-07, folio 89, y, por último, que si el borrador del contrato que se antedataba era del año 2008, ya entrado, no extraña que el documento que se iba a fechar al final de 2007 pudiera incorporar ese nuevo logotipo.

Finalmente, en cuanto al Anexo de 25 de noviembre de 2008 en el que se modifican las cantidades a facturar en cada uno de los pagos previstos en el contrato de 26 de diciembre de 2007, aparte de que se vuelve a apreciar aquella superficialidad en el actuar de la sociedad para el control de la recepción y registro de documentos, el mismo -Anexo- no pasa de ser la expresión de una novación del contrato en el singular aspecto al que se refiere, sin atisbo de fraude en la medida en que lo que se varía es la cuantía de los pagos según la facturación sucesiva de los conceptos a abonar, pero sin que conste que haya una variación al alza del precio total convenido, desviando el contrato para la obtención de unos ingresos mayores e injustificados.

Por cuanto antecede, no cabe observar que los diferentes documentos pretendidamente remedados o mendaces no expresen la realidad de las actuaciones que recogen, lo que proyectado sobre los presupuestos típicos del delito de falsedad equivale a que no se aprecie en su conformación el componente de antijuridicidad material que justifique la respuesta penal.

SEXTO: Siendo de dictar un pronunciamiento absolutorio las costas procesales causadas se declaran de oficio, art. 240.1 º y 2º, párrafo segundo, de la L.E.Crim ., sin que se aprecie razón alguna para su imposición a la parte que ejerce la acusación popular, por el margen de reconocimiento que merece su actuación ante la razonable prevención con la que abordó la llamativa actuación de una empresa pública que, en este caso, no era modelo de gestión en los aspectos que han sido enjuiciados.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, libremente, a los acusados Jose Francisco , Fernando , Valentín , Claudio , Carlos Ramón y Jesús Carlos , de los delitos societario, de falsedad documental, fraude y exacciones ilegales y prevaricación, de los que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme este Sentencia déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la tramitación de la causa en relación con los absueltos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.crim .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.