Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 275/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.275/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 466/2010

JUZGADO PENAL NÚM. 7 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a 20 de diciembre de 2012

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por robo con fuerza, contra Obdulio y Salvador ; que pende ante esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual en nombre y representación de Obdulio y por la Procuradora D. Pilar Gómez Bare en nombre y representación de Salvador contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 2 de marzo de 2012. Es parte apelada el Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Salvador y Obdulio como autores responsables cada uno de ellos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 240 en relación con los arts. 15.1 , 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, a sustituir por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 5 años, así como al pago de las costas procesales causadas; asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Enrique en la suma de 38,40 euros por los perjuicios ocasionados junto con los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente rollo de apelación, tuvo entrada en esta sección con fecha 18 de octubre de 2012 y en fecha 24 de octubre de 2012 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 13 de diciembre de 2012, no habiéndose resuelto hasta el día de la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

Probado y así se declara que Salvador y Obdulio , mayores de edad y en situación administrativa irregular, al carecer de autorización administrativa para residir en territorio nacional, previo concierto y con ánimo de obtener un ilícito patrimonial sobre las 2,15 y 2,20 horas del día 14 de marzo de 2009, violentaron la cerradura de la persiana metálica de la puerta del establecimiento-bar 'Can Marc' sito en la calle Olivera de Sistrells nº106 de la localidad de Badalona de Luis Enrique , subiendo la persiana, introduciéndose en su interior tras arrastrarse al haber una de las ventanas de la puerta abierta; que al saltar el sistema de alarma salieron al exterior y al darles el alto policial los agentes de Mossos d'Esquadra emprendieron la huida, siendo finalmente detenidos; como consecuencia de ello se produjeron unos daños que peritados ascienden a la suma de 340 euros por lo que parcialmente fue indemnizado el propietario por su compañía aseguradora, salvo el valor de la cerradura que asciende a 38,40 euros, que reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Obdulio interesa la revocación de la sentencia por otra que lo absuelva del delito de robo con fuerza intentado de los artículos 237, 238-2 y 240, 16 y 62 por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia. Subsidiariamente interesa la imposición de la pena mínima con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso se fundamenta en las alegaciones siguientes:

- Infracción de precepto legal y constitucional.

- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

- Error en la apreciación de las pruebas.

Alega que no queda probado la autoría del recurrente. No queda demostrado que este acusado forzara la persiana del bar o que se encontrara en el bar en el momento del forzamiento. Además a este acusado se le detiene horas más tarde cuando dormía en la calle.

Además ambos acusados refieren que no se conocen.

El recurso de apelación que formula la representación del acusado Don Salvador interesa la revocación de la sentencia por otra que lo absuelva del delito de robo con fuerza intentado de los artículos 237, 238-2 y 240, 16 y 62 por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia. Subsidiariamente interesa la imposición de la pena mínima con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso se fundamenta en las alegaciones siguientes:

1ª Error en la apreciación de la prueba e infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237 , 238-2 y 240 del CP en detrimento de la adecuada aplicación del artículo 623.1 del CP . La sentencia recurrida sostiene la existencia de forzamiento de la persiana metálica del local donde se perpetraron los hechos con base en el acta de comprobación de daños obrante al folio 35. Lo que no resulta de lo expuesto en la referida acta.

2ª Infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 62 del CP al no tratarse de una tentativa acabada sino inacabada.

3ª Infracción de Ley por indebida no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Alega que se dicto Auto de apertura del juicio oral en agosto de 2009, presentando escrito de conclusiones la defensa en diciembre de 2009, resultando señalada la vista en febrero de 2012.

SEGUNDO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Obdulio se desestima en la pretensión absolutoria que plantea.

Oída y vista la grabación del juicio, existe, tal como indica la juzgadora de la inmediación en la sentencia que dicta, prueba de su autoría practicada en el juicio que ha consistido en las testifical del Mosso d'Esquadra NUM000 que lo ve salir del interior del bar, arrastrándose, una vez se personan con su compañera NUM001 de forma inmediata en el establecimiento tras sonar la alarma y este agente lo persigue y posteriormente lo reconoce como uno de los dos autores ante el agente de la Guardia urbana NUM002 , que lo detiene corriendo a 100 metros del bar, avisado por la agente NUM002 agente NUM002 que asi lo manifiesta en el juicio.

Se descarta que los autores del forzamiento de la persiana fueran distintos de estos acusados, puesto que la presencia de los Mossos indicados fue inmediata a sonara la alarma y al forzamiento como se desprende de la manifestación del agente NUM000 en el juicio y de la del propietario que narra que no dio tiempo a que sustrajeran nada del establecimiento aunque todo se encontraba revuelto

TERCERO.-El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Salvador se desestima en pretensión absolutoria por delito que plantea.

El acusado forzó la persiana metálica violentándola, así lo manifiesta literalmente el acta de comprobación de daños firmada por el funcionario NUM000 que lo reiteró categóricamente en el juicio, así como lo afirmó el propietario del establecimiento en dicho acto.

La pena reducida en un grado de los dos que autoriza el artículo 62 del CP es ajustada a los parámetros que establece el precepto que son dos, cumulativos, el grado de ejecución alcanzado que desde luego en el caso es de tentativa inacabada y a la peligrosidad inherente al intento que el caso fue de gran intensidad pues el robo no se consumó porque saltó la alarma del establecimiento.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas para ambos acusados como simple.

La sentencia se revoca en este pronunciamiento.

Pues una demora en proveer esta causa penal sin complejidad de ninguna clase, desde septiembre de 2010 a febrero de 2012 (1 año y cinco meses) implica una dilación indebida y extraordinaria, como es de ver que desde el auto de admisión de pruebas a su efectivo señalamiento transcurrió un mes.

Y en consecuencia reducimos para ambos acusados la pena de 7 meses de prisión que se impone en su mínima extensión en 6 meses de prisión.

Y asi lo entiende el Tribunal Supremo como es de ver en sy reciente Sentencia de 19 de octubre de 2012 .

SEXTO.- El motivo sexto denuncia la inaplicación del art. 21.6 del Código Penal EDL1995/16398 al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 . Las dilaciones sufridas en el proceso justificarían una atenuante analógica.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º. A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde diciembre de 2010 se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se puede a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( STS 490/2012, de 25 mayo ).

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

El tiempo de duración del proceso contemplado globalmente (es decir, con inclusión de la incidencia derivada de la anulación de la primera sentencia) ha sido excesivo. La relativa complejidad de la causa (multiplicidad de imputados) puede disculpar algún retraso pero no los justifica. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. En este caso no puede reprocharse al recurrente ninguna dilación: el uso de un recurso legítimo que además ha sido estimado no puede volverse en contra del afectado. Cuestión distinta sería un recurso improcedente o improsperable. El concepto de 'dilaciones indebidas ' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de estos. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión y eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

La fecha inicial de cómputo hay que situarla en abril de 2007, momento de la imputación. Lo que se contempla en el art. 21.6 son las dilaciones en el procedimiento, no los retrasos en el descubrimiento de los hechos. Por tanto lo relevante es la fecha de la primera imputación y no la fecha de comisión de los hechos.

El juicio oral se celebró en junio de dos mil diez, unos tres años después. Es un tiempo que linda con lo razonable dentro de unos parámetros de habitualidad, aunque diste de lo idealmente deseable: está en la frontera de lo que debiera dar lugar a la atenuación, aunque no se hayan producido paralizaciones desmedidas. El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de numerosas diligencias en su escrito de fecha 31 de enero de 2008 (folios 2.466 y 2.467) y entre ellos una testifical anticipada, de especial importancia. Que entre la decisión de practicar una pericial caligráfica (febrero de 2008) y su efectiva realización (3 de junio de 2009) haya mediado mucho tiempo, por razones que ahora no son del caso detallar, no resulta relevante si simultáneamente se iban practicando otras diligencias, como sucedía en este caso.

Pero a ese periodo hay que unir el tiempo invertido hasta llegar a la segunda sentencia. El recurso de casación inicial sería estimado por sentencia de uno de abril de dos mil once , casi un año después de la sentencia de instancia. La nueva sentencia lleva fecha de 28 de junio de 2011 . Y desde esa fecha hasta el momento actual ha transcurrido más de un año por las tardanzas en la gestión de los trámites procesales previos a la decisión del recurso. Con esos nuevos plazos nos situamos ya en un total desde la incoación de la causa de más de cinco años.

La sentencia de esa Sala Segunda estimando un motivo por quebrantamiento de forma anulaba la sentencia, no entraba en el fondo y devolvía la causa para que se dictase otra sentencia que debía rehacer los hechos probados. No es eso reprochable al acusado como insinúa el Fiscal pues le asistía todo el derecho para hacer valer en casación todas las quejas que alimentase contra la inicial sentencia condenatoria. Máxime si a posteriori se comprueba que su criterio a juicio de la Sala de casación era fundado y fue acogido.

Si esta Sala anuló la primera sentencia por considerarla formalmente viciada e incompleta y han transcurrido casi dieciocho meses hasta llegar a la nueva sentencia, hay que concluir que lo que procesalmente es explicable -estimación de un recurso por quebrantamiento de forma-, desde el punto de vista del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es relevante. Se dictó una primera sentencia que por defectos propios, no achacables en modo alguno a la parte, tuvo que ser anulada. Y ha sido necesario retrotraer las actuaciones y recorrer de nuevo el camino (en el que nos encontramos ahora) hasta lograr un pronunciamiento de fondo de esa Sala Segunda. Las dilaciones se hubiesen evitado con una actuación correcta por parte de la jurisdicción por lo que son 'indebidas' en contra de lo que se ha declarado en alguna ocasión ( STS 643/2005 de 19 de mayo ).

El problema estriba en decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al límite de la atenuación, tras ella se han producido nuevos retrasos originados por la casación de la primera sentencia, el dictado de otra y la tramitación de este segundo recurso de casación. ¿Son compatibles? Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales y constitucionales que podrían erigirse en un obstáculo para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante por unas dilaciones que no existían cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó. Como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es en una resolución ex novo declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para apreciar una causa de extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable sobre otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo). Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del Código Penal EDL1995/16398 (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de esas atenuantes en el nuevo Código Penal EDL1995/16398 fue uno de los argumentos que alentó el cambio de postura de este Tribunal para decantarse por la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas . Pero construir atenuantes ex post iudicio es una tesis con un andamiaje jurídico más difícil de construir salvo con el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación. Siempre padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida. Es más, no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso de casación más allá de lo razonable no desembocara también en una atenuación. El padecimiento del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntico tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, ontológicamente tampoco existen diferencias con los retrasos en el comienzo de la ejecución de las penas que hayan podido ser impuestas: serían también dilaciones indebidas .

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá de ese no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso. Es discutible en cambio si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿ Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 del C. Penal EDL1995/16398 ? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose con la atenuante analógica que es la que aquí procede aplicar, no ha visto obstáculo infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral. Son ya muchas las sentencias recaídas en esa dirección ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero , 325/2004, de 11 de marzo ) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre ). La reiteración y contundencia de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a las dilaciones causadas después del juicio oral en el marco anterior a la reforma de 2010 conducen a valorar esos lapsos de tiempo también aquí y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante analógica de dilaciones indebidas . Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia primera rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos. No obstante la atenuante no puede tener el rango de cualificada. Apreciando de manera conjunta el tiempo que ha tardado en enjuiciarse la causa no puede hablarse de dilaciones desmesuradas. El tiempo transcurrido es excesivo pero no tan desproporcionado en relación a la complejidad de la causa como para propiciar una atenuante cualificada.

Se podrá argüir que de esa forma se priva de toda efectividad a la atenuación dado que las penas se han impuesto en su duración mínima. Pero eso sucede siempre que se estima una atenuante ordinaria y por otras vías se había llegado ya a la duración mínima. La cualificación o no de una atenuante dependerá de su intensidad, no de la valoración de sus consecuencias. Y, además, el art. 4.4 del Código Penal EDL1995/16398 , supone un desmentido a esa apreciación: sí que puede ser relevante la estimación de la atenuación, que además repercutirá en la decisión sobre costas.

Procede la estimación parcial del motivo sexto del recurso y declarar de oficio las costas ( art. 901 de la LECrim EDL1882/1 ).

Fallo

Estimamos parcialmente los recurso de apelación formulados Obdulio y por Salvador .

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 466/2010 seguido en el Juzgado Penal nº7 de Barcelona, en el pronunciamiento concurre la atenuante de dilaciones indebidas como simple del artículo 21.6 del CP y reducimos para ambos acusados la pena de 7 meses de prisión que se impone en 6 meses de prisión.

Se mantienen los restantes pronunciamientos que efectua la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.