Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 58/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA:00100/2013

Procedimiento abreviado nº 5217/2005

Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Rollo de Sala nº 58/2012

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 100/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

Dª Mª CRUZ ÁLVARO LÓPEZ )

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

Visto en juicio oral y público la causa al margen referenciada seguida contra: don Roque , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1961 en Salamanca, hijo de José y Clementa, y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. doña Rosa Mayoral Hernández; Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. y Hermanos Martín Guevara, S.L., como acusadores particulares, representados por la procuradora don Susana Gómez Castaño y defendidos por la letrada doña Mª Yolanda García Romo; el mencionado acusado, representado por la procuradora doña Concepción Donday Cuevas y defendido por el letrado don Valentín Vela Carrión; y Alimentaciones Occitanas Asipe Asesores Cárnicos y Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., como responsables civiles, representados las dos primeras por la procuradora doña Mª Ángeles Ancos Bargueño y defendidas por el letrado don José Luis del Rey, y la tercera representada por la procuradora doña Mª Ángeles Ancos Bargueño y defendida por el letrado don Valentín Vela Carrión; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental de los arts. 390.1.2 y 3 , 392 y 74, en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250.1.5 y 74 CP , reputando responsable de ellos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias, y solicitó la imposición de las penas de 4 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 CP ; que indemnizase a Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. en 53.808,06 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L.; y abonase las costas.

SEGUNDO.-La defensa de las acusaciones particulares, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un de un delito continuado de falsedad documental de los arts. 392 en relación con el art. 392 CP , en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5 CP , todo ello en relación con los arts. 74 y 77 CP , y un delito de insolvencia punible del art. 257 CP , reputando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias, y solicitó la imposición de las penas de 6 años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, por el delito de falsedad en concurso con el de estafa, y 4 años de prisión y 24 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, por el de insolvencia punible, con las accesoria de inhabilitación absoluta durante las condenas y la especial para toda industria y comercio durante 10 años; que indemnizase a Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. en 144.246,71 euros, y a Hermanos Martín Guevara, S.L. en 60.896,04 euros, más los intereses devengados desde el vencimiento de los efectos cambiarios hasta su pago, con la responsabilidad civil subsidiaria de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., Asipe Asesores Cárnicos, S.L. y Cimentaciones Occitanas, S.L., que desde el 18 de junio de 2008 denominada Alimentaciones Occitanas, S.L.

TERCERO.-La defensa del acusado recabó su libre absolución, y subsidiariamente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Las defensas de las responsables civiles interesaron la absolución del acusado y consiguientemente de sus pretendidas responsabilidades civiles.

PRIMERO.-En agosto de 2005, el acusado don Roque , en su calidad único socio y administrador de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. (folios 76 y 77), aprovechándose de la confianza generada por las abundantes relaciones comerciales que tuvo desde 2004 con Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. y Hermanos Martín Guevara, S.L., y para salvar sus posibles reticencias al tener éstas pendientes cobro algunos efectos de anteriores operaciones, propuso al representante de ambas sociedades, don Cirilo , la compra de importantes partidas de carne de vacuno que debían servirse en el local sito en la calle Embajador n° 21 de Mercamadrid que utilizaba su sociedad, pero no con destino a ésta como en las anteriores ocasiones, sino a Kaleco Cárnicos, S.L., Vilallana, S.L., y Cárnicas Dirdam, S.L., a las que se habría de facturar la mercancía, aceptando el Sr. Cirilo al tratarse de empresas de reconocido prestigio en el sector y en la creencia que el acusado actuaba como intermediario de ellas, cuando en realidad no lo hacía, pretendiendo disponer en provecho propio de las citadas partidas sin abonarlas.

SEGUNDO.-El acusado para dar mayor credibilidad a su intermediación para el abono de las distintas operaciones comerciales entregaba personalmente mediante endoso a las empresas vendedoras pagarés, que decía le habían sido dados por las mencionadas sociedades destinatarias de la mercancía, cuando en realidad eran de sus propias empresas, en los que en sus anversos figuraba una firma del acusado distinta de la del reverso (endoso), que era la única que conocida por las empresas vendedoras; y sabiendo que dichas cuentas carecían de fondos para hacerlos efectivos.

Las cuentas con cargo a los pagarés fueron:

Caixa Catalunya n° 2013-0710-43-0200582359.

Caja de Ahorros del Mediterráneo nº 2090-0294-34-0040624289.

Bancaja nº 2077-0901-53-3100104166.

Las tres fueron abiertas por el acusado como representante de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., en el caso de las dos primeras, y apoderado de Cimentaciones Occitanas, S.L., posteriormente denominada Alimentaciones Occitanas, S.L., en el de la tercera, figurando en las tres cuentas como única persona con firma autorizada.

TERCERO.-Los pagarés entregados por el acusado en pago de las mercancías fueron los siguientes:

A) A Hermanos Martín Guevara, S.L. afirmando que eran de Kaleco Cárnicos, S.L.:

BANCO SERIE y N° VENCIMIENTO IMPORTE

Caixa 4.492.105-2 14 de noviembre de 2005 5.077.20 €.

Caixa 4.492.104-1 10 de noviembre de 2005 4.976,18 €.

Caixa 4.492.107-4 30 de noviembre de 2005 5.076,00 €.

Caixa 4.492.106-3 20 de noviembre de 2005 4.076,25 €.

Los cuatro pagarés por importe total de 19.205,60 € eran por la factura n° V05/384, de 9 de agosto de 2005.

B) A Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. manifestado que eran de Kaleco Cárnicos, S.L.:

BANCO SERIE y N° VENCIMIENTO IMPORTE

Caixa 108 1.492.092-3 30 de octubre de 2005 5.090.20 €. Caixa 108 1.492.130-6 5 de noviembre de 2005 5.085.00 €. Caixa 108 1.492.094-5 10 de noviembre de 2005 5.115,75 €.

Caixa 108 1.492.093-4 15 de octubre de 2005 5.125,15 €. Caixa 108 1.492.091-2 20 de octubre de 2005 5.110.12 €.

Caixa 108 1.492.095-6 18 de octubre de 2005 5.045,00 €.

Caixa 108 1.492.090-1 3 de diciembre de 2005 7.472,00 €.

Caixa 108 1.492.087-5 10 de noviembre de 2005 3.870.00 €. Caixa 108 1.492.086-4 3 de noviembre de 2005 4.126,006 €.

Caixa 108 4.492.071-3 28 de noviembre de 2005 4.099,89 €.

Caixa 108 4.492.110-0 21 de noviembre de 2005 4.218.15 €.

Caixa 108 4.492.118-1 25 de noviembre de 2005 4.980.00 €.

Caixa 108 4.492.119-2 18 de noviembre de 2005 4.940,00 €.

Caixa 108 4.492.117-0 1 de diciembre de 2005 5.040.00 €.

Caixa 108 4.492.120-3 11 de noviembre de 2005 4.910,00 €.

Caixa 108 4.492.112-2 28 de octubre de 2005 4.800.00 €.

Caixa 108 4.492.088-6 13 de noviembre de 2005 4.915,02 €.

Caixa 108 4.492.089-0 3 de noviembre de 2005 5.160,00 €.

Caixa 108 3.837.740-4 18 de octubre de 2005 5.365,00 €.

Caixa 108 3.837.739-3 12 de noviembre de 2005 5.380,00 €.

Los tres primeros eran en pago de la factura n° 05/105, de 8 de agosto de 2005; los tres siguientes de la factura n° 05/104, de 8 de agosto de 2005; los tres siguientes por la factura n° 05/110, de 8 de agosto de 2005; los siete siguientes presentados al cobro a la fecha de su vencimiento fueron devueltos originando gastos de devolución de 2.164,75 €, también cinco fueron protestados notarialmente al constar la cláusula 'protéstese notarialmente' sin que conste los gatos ocasionados; y los cuatro último igualmente fueron devueltos ocasionado unos gatos de 624,60 euros.

C) A Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. indicando que eran de Vilallana, S.L.:

BANCO SERIE y N° VENCIMIENTO IMPORTE

CAM R 6.336.239-0 10 de noviembre de 2005 6.503,35 €.

CAM R 6.336.240-1 20 de octubre de 2005 6.842,14 €.

CAM R 6.336.238-6 25 de octubre de 2005 6.876,35 €.

CAM R 6.336.237-5 28 de octubre de 2005 6.707,47 €.

Los cuatro pagarés eran para hacer frente a la factura n° 05/106, de 8 de agosto de 2005; siendo todos ellos devueltos generando unos gastos de 5.307,46 €, más 260,18 € por protesto notarial de dos de ellos al constar la cláusula anteriormente mencionada.

D) A Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. indicando que eran de Cárnicas Dirdan, S.L.

BANCO SERIE y N° VENCIMIENTO IMPORTE

Bancaja 8200 7.190.073 13 de noviembre de 2005 8.550.00 €.

Dicha pagaré se entregó en pago de la factura nº 05/118, de 19 de agosto de 2005, siendo devuelto al presentarse al cobro generando unos gastos de 533,24 €, más otros 29,88 € al ser también protestado notarialmente al constar la referida cláusula.

E) A Hermanos Martín Guevara, S.L. afirmando que eran de Cárnicas Dirdan, S.L.:

BANCO SERIE y N° VENCIMIENTO IMPORTE

Bancaja 8200 7.190.072 4 de noviembre de 2005 9.444,50 €.

Bancaja 8200 7.190.065 20 de octubre de 2005 5.176.45 €. Bancaja 8200 7.190.066 14 de octubre de 2005 4.76735 €. Bancaja 8200 7.190.067 21 de octubre de 2005 4.113,46 €. Bancaja 8200 7.190.068 28 de Octubre de 2.005 4.748,13 €.

Bancaja 8200 7.190.063 11 de Noviembre de 2.005 5.015,17 €.

Bancaja 8200 7.190.067 18 de Noviembre de 2.005 6.073,32 €.

El primero se entregó por la factura nº 05/384 de 2 de agosto de 2005, los tres siguientes por la factura nº 05/386, de 22 de agosto de 2005 y los tres últimos por la factura nº 05/387, de 22 de agosto de 2005, siendo todos ellos devueltos al ser presentados al cobro, ocasionado unos gastos de: 586,91 €, más otros 54,15 € de protesto notarial por la referida cláusula; 776 €, más 22,22 € de protesto, y 885,02 €, más 27,76 € de protesto, respectivamente

CUARTO.-El 8 de marzo de 2006 don Roque vendió en escritura pública a don Simón el 100% de las acciones que tenía en Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. por el precio de 6.000 euros que confesó haber recibido.

Anteriormente el 1 de marzo de 2006 el Juzgado de 1ª Instancia de Toro dictó auto en la medida cautelar nº 18/2006 acordando la administración de dicha sociedad y el cese tal función del acusado, y por providencia de 8 del mismo mes se designó para dicho cargo al perito contable don Adriano , la cuales inscritas el 16 del indicado mes en el Registro Mercantil de Zamora 2006; sin que conste acreditado que de dichas decisiones tuviera personalmente conocimiento el acusado al tiempo de la venta.

El capital social suscrito de 1.327.375 € de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. no se correspondía con su valor real al tiempo de la venta de la acciones al tener numerosas deudas por las que se siguieron reclamaciones civiles ante diversos órganos judiciales.

QUINTO.-El 5 de marzo de 2008 el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid rechazó la petición de la representación del acusado relativa a que se requiriera de inhibición al Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca respecto de sus diligencias previas nº 112/2006, resolución que fue confirmada por auto de 25 abril 2008 desestimado el recurso de reforma, y revocada por auto de 14 junio 2008 de la Sección 15ª de esta Audiencia que estimando el recurso de apelación acordó que el Juzgado requiriese la solicitada inhibición.

Recibida esta última resolución el 23 de septiembre el Juzgado por auto del mismo día en vez de cumplir lo acordado, se inhibió a favor del Juzgado de Salamanca -sin que conste que se lo notificase a la defensa del acusado.

El Juzgado de Salamanca la aceptó, dictando el 11 de marzo de 2009 auto de transformación a procedimiento abreviado, presentándose el 6 de abril escrito de acusación por la representación de las acusaciones particulares y el 30 de junio por el Fiscal, dictándose el 6 de julio auto de apertura de juicio oral, del que no consta que tuviera conocimiento la defensa del acusado hasta a raíz de una serie de incidencias en la notificación a los responsables civiles, se le notifica el 14 de octubre una providencia del mismo día.

El 19 de octubre de 2009 la representación del acusado solicitó al Juzgado de Madrid el cumplimiento del referido auto de la Sección nº 15ª, que fue denegado por providencia de 5 noviembre 2009, y estimada por auto de 20 enero 2010 requiriendo de inhibición al Juzgado de Salamanca, quien la aceptó por auto de 8 de febrero de 2010, remitiendo las actuaciones.

Por providencia de 1 de octubre de 2010 se tuvieron por recibidas dando a las acusaciones un plazo de 10 días para que se ratificasen en sus escritos o los modificasen, contestando el Fiscal que se ratificaba, mientras la representación de las acusaciones particulares efectuó algunas modificaciones, dictándose el 1 de diciembre de 2010 nuevo auto de apertura de juicio oral, que fue anulado por auto de 9 de febrero de 2011 estimando el incidente, y en la misma fecha se dictó nuevo auto de apertura de juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

El relato fáctico tiene su sustento en:

Hechos 1º, 2º y 3º.

La información relativa a las cuentas de Caixa Catalunya que figura en los folios 279 a 296 y 855 a 896; de la CAM en los folios 128 y 297 a 307; y de Bancaja en los folios 552 a 565.

Los pagarés, facturas y gastos de devolución y protesto obran:

Apartado A) en los folios 106, 150, 153, 156 y 164 los del

Apartado B) en los folios 62 a 64, 177 a 185, 761 a 764 y 906 a 910.

Apartado C) en los folios 65 y 186 a 206.

Apartado D) en los folios 320 a 325.

Apartado E) en los folios 326 a 338 y 342 a 349.

Apartado F) en los folios 718 a 737 y 906 a 908.

El acusado (folios 254 a 257 y 830 a 832 y juicio) reconoció que era único socio y administrador de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. (folios 76 y 77) y socio y apoderado de Asipe Asesores Cárnicos, S.L. (folios 80 y 81), no así de Cimentaciones Occitanas, S.L., posteriormente denominada Alimentaciones Occitanas, S.L., con la que compartía, así como con otras empresas, una oficina en la avenida de Manzanares nº 164 de Madrid, alquilada por Asipe Asesores Cárnicos, S.L., y negando que fuese apoderado de Cimentaciones Occitanas, S.L., lo que no concuerda que abriese la cuenta de Bancaja a nombre de dicha sociedad como apoderado de la misma y figurase como única persona con firma autorizada; además doña María (folios 621 y 622, 833 a 835 y juicio), que trabajaba en la mencionada oficina, señaló que el acusado tenía relación con Cimentaciones Occitanas, S.L. y gestionaba su administración como la de las demás.

Admitió que como representante de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. mantuvo relaciones comerciales durante uno y medio a dos años con Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L., y Hermanos Martín Guevara, S.L., pero negó que las objeto de este procedimiento las pidiera como intermediario de Kaleco Cárnicos, S.L., Vilallana, S.L., y Cárnicas Dirdam, S.L., sociedades con las que sus empresas mantenían también relaciones, excepto la última; así como la veracidad del fax obrante al folio 7 donde Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. indicaba que debía facturar a Kaleco Cárnicos, S.L. y Vilallana, S.L., seguido de las relaciones de facturas a dichas sociedades y Dirdam.

Dicha negación se considera desvirtuada por: el testimonio de don Cirilo , representante de Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L., y Hermanos Martín Guevara, S.L., quien señaló que las relaciones comerciales con el acusado siempre habían sido con sus dos empresas, hasta que tenido pendientes los cobros de efectos de otras ventas, en el verano de 2005 en una reunión que tuvieron en Salamanca le convenció que le vendiese importantes nuevas partidas de productos cárnicos porque en esta ocasión actuaría como intermediario de las tres empresas anteriormente citadas de renombre en el sector; la declaración Sra. María quien reconoció su firma en el fax del folio 7, señalando que Hortensia a quien iba dirigido era una administrativa de las empresas del Sr. Cirilo con la que contactaba para las cuestiones relacionadas con dichas sociedades; sin que sea relevante que el papel empleado llevase el sello con el registro sanitario de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., que dijo que sólo se usaba para facturas y albaranes, pues pudo deberse a un error derivado de no cambiar dicho papel por otro si sello al imprimir el original que se remitió por fax. Además, carece de lógica que las sociedades del Sr. Cirilo facturasen a nombre de dichas empresas, que rechazaron los pagos cuando se los reclamaron ante los impagos de los pagarés por no tener relación alguna con las mercancías que el acusado dijo adquirir en su nombre (folio 252).

No cuestionó la recepción de las mercancías en la nave de Mercamadrid, que indicó que tenía alquilada Asipe Asesores Cárnicos, S.L., y reconoció su firma en los pagarés, excepto las de los folios 906 a 908, que señaló que pertenecían a su socio en Asipe, don Segundo , quien (folios 836 a 838 y vista) dijo que en principio podría ser su firma, pero sin aseverarlo por completo, achacándolo a que pudiera obedecer a pasárselos por error algunas de las secretarias de la oficina compartida al tener sus sociedades también cuenta en la Caixa Catalunya.

Este extremo se considera desvirtuado porque el acusado en su declaración de 27 de noviembre de 2006 reconoció su firma en dichos pagares, que entonces figuraban a los folios 122 a 125, como puede apreciarse en las anotaciones a bolígrafo azul, y que fueron retirados para efectuar la pericial caligráfica de la policía municipal (folios 912 a 936), ratificada en el plenario la cual concluyó que aunque no podía aseverarse que las firmas fueran del imputado existía una altísima probabilidad que lo fueron; a su vez la pericial también caligráfica de la Guardia Civil (folios 1486 a 1517), también refrendada en el juicio, destacó que existían elementos comunes, pero eran insuficientes para alcanzar una conclusión inequívoca; coincidiendo todos los peritos en que se trata de una persona que tiene hasta diez firmas diferentes con mucha variabilidad, lo que revela que posee notable capacidad y habilidad para efectuar cualquier tipo de firma. Capacidad que le permitió a su vez usar una firma en el anverso de los pagares entregados a las sociedades acusadoras y otra diferente en el reverso para endosarlos, que era la que conocían, como señaló el Sr. Cirilo , reforzando con ello la credibilidad a su aducida intermediación.

Además la Sra. María , esposa del Sr. Segundo , en su declaración de 1 de diciembre de 2006 indico que las letras de dichos pagarés se parecían a las de su marido, creyendo que no era de él, y asegurando que las firmas no lo eran.

Sostuvo que las mercancías le fueron abonadas a las sociedades vendedoras por Mapfre con quien tenían seguro y él luego pagó a ésta, extremo negado por el Sr. Cirilo , y que el acusado no ha acreditado.

Hecho 4º.

La escritura de venta de las acciones de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L. figura en los folios 1450 a 1455.

Las decisiones del Juzgado de 1ª Instancia de Toro acordando la administración de dicha sociedad y el cese tal función del acusado obran en los folios 232 a 239, y sus datos registrales en los folios 1297 a 1301.

La notificación el 3 de marzo de 2006 a la procuradora del acusado del auto de 1 de marzo de 2006 (folio 462) y la presentación el 10 del mismo mes del recurso de reposición contra dicha decisión (folios 465 y 466), incluso teniendo en cuenta que el letrado es el mismo que le defiende en esta causa, no son suficientes para concluir sin ningún género de duda que el acusado al tiempo de la venta era conocedor de su cese como administrador de sus sociedad; el cual además tampoco le impedía la venta de sus acciones.

La no correspondencia del capital social suscrito de 1.327.375 € con su valor real fue reconocido por el propio Sr. Cirilo al indicar que fueron muchas las empresas del sector que resultaron afectadas por impagos de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., dando lugar a numerosas reclamaciones civiles.

Hecho 5º.

Resulta de las propias actuaciones sumariales encontrándose las resoluciones en diversos tomos de la causa y en las diligencias indeterminadas nº 1447/2009 del Juzgado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.3 y 6 CP vigente al tiempo de los hechos, actualmente, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, arts. 248 y 250.1.5 CP , la cual resulta más beneficiosa.

La jurisprudencia ( STS 888/2005, 6 de junio ; 78/2006, 24 de enero ; y 63/2007, de 30 de enero ) señala que los elementos del delito de estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente, que puede revestir innumerables modalidades e incontables maneras de manifestarse, consiste en la asechanza, maquinación, falacia, mendacidad, argucia, treta, anzuelo, cimbel o reclamo de los que se vale el infractor para, induciendo a error al ofendido, viciar su voluntad o su consentimiento.

b) El engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El denominado negocio civil criminalizado, es aquel en el que el contrato mismo, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que como ya se ha expuesto exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente y no sobrevenido.

En este caso, concurren todos los requisitos, pues el señuelo empleado por el acusado para vencer la reticencia a suministrarle más productos las sociedades del Sr. Cirilo ante devoluciones de anteriores pedidos, fue el hacerle creer que en esta ocasión actuaba no en nombre de sus empresas.

El engaño fue bastante por las expectativas económicas que generaba a las sociedades acusadoras la venta de importantes partidas y el reconocido prestigio en el sector de las empresas destinatarias, viéndose reforzado mediante la entrega personal mediante endosos de pagarés recibidos de las supuestas empresas compradoras, cuando en realidad eran de las sociedades del acusado, en los que en sus anversos figuraba una firma distinta de la del reverso (endoso), que era la única que conocida por las empresas vendedoras; y todo ello sabiendo que dichas cuentas carecían de fondos para efectivos los pagarés, siendo finalmente todos devueltos, lo que produjo un perjuicio económico a las vendedoras y el correlativo beneficio al acusado.

La inicial ausencia de la intención de cumplir se encuentra acreditada por la propia mecánica empleada anteriormente descrita.

Concurre el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación del art. 250.1.5 CP , al superar el valor de la estafa la cantidad de 50.000 euros, que antes de LO 5/2010 la jurisprudencia fijaba en los 36.000 euros ( STS 276/2005, de 2 de marzo ; 356/2005, de 21 de marzo ; 928/2005 de 11 de julio ; 546/2007, 25 de junio ; 997/2007, 26 de noviembre ; y 199/2008, de 25 de abril ).

Por el contrario, los hechos declarados probados no constituyen:

Un delito continuado de falsedad documental del art. 392 del Código Penal en relación con el art. 390.1. 2 y 3 y 74 CP .

El art. 392 CP castiga al particular que en documento público, oficial o mercantil cometiere alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del art. 390.1, que son las siguientes:

1ª Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2ª Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3ª Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

En ninguno de los cuales tiene encaje los hechos imputados en esta causa, pues todas las firmas de los pagarés son del acusado, aunque usase varias diferentes, y e iban contra cuentas de sus sociedades en las que tenía firma.

Tampoco un delito de insolvencia punible del art. 257 CP .

El alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo, que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial de un deudor, provocada con el propósito en el agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de su acreedor, depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

La jurisprudencia ( STS 440/2002, de 13 de marzo ; 652/2006, de 15 de junio ; 382/2010, de 28 de abril ; y 50/2011, de 8 de febrero ) señala que los elementos de este delito son:

1º Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor.

3º Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta al acreedor el cobro de lo que le es debido.

4º Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

En este caso la venta de las acciones de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., además de todo lo ya expuesto, no alteraba en absoluto los bienes que tuviese la sociedad para responder frente a sus acreedores.

En consecuencia, debe absolverse libremente al acusado de estos dos ilícitos, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas procesales.

TERCERO.- Participación.

Del delito de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don D. Roque por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por los motivos anteriormente expuestos.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

La atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP requiere que la paralización procedimental sea: 1º indebida, es decir, injustificada en proporción con la complejidad de la causa; 2º extraordinaria; y 3º no atribuible al propio acusado.

En este caso, existió una paralización completa de unos 7 meses entre marzo de 2010 en que presumiblemente llegó la causa de nuevo al Juzgado de Madrid (hay escrito de personación de las acusaciones particulares de dicho mes) y la providencia del 1 de octubre en que se tuvieron por recibidas.

Durante el resto del tiempo no hubo paralización propiamente dicha a la vista de las actuaciones descritas relevantes para el enjuiciamiento de la causa, aunque si una equivocación por parte del Juzgado de Madrid el 23 de septiembre de 2008 al inhibirse a favor del de Salamanca, cuando el auto de esta Audiencia era de signo contrario, que se subsanó el 20 enero 2010 ; no obstante en vez de dar validez plena a todo lo actuado por el Juzgado de Salamanca generó de facto otra paralización desde el 1 de octubre de 2010 hasta el de 9 de febrero de 2011, es decir, algo más de cuatro meses.

Por lo tanto puede cifrarse la paralización no achacable al acusado en un año, por cuya duración solo es de aplicación la atenuante simple, no la cualificada solicitada por la defensa.

QUINTO.- Penalidad.

En orden a la graduación de las penas, teniendo en cuenta que la continuidad delictiva al haberse utilizado para aplicar el subtipo agravado porque individualmente ninguna de los pedidos superaba los 50.000 euros, no puede utilizarse el art. 74 CP para exasperarlas por aplicación del principio non bis in idem, y que por la concurrencia de la atenuante deben imponerse en su mitad inferior, esta Sala considerando el elevado daño generado a las perjudicadas en función de las cuantías defraudas y el correlativo beneficio económico obtenido por el acusado, estima que deben imponérsele las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial su durante la condena para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la industria o comercio que implique la compra de mercancías, dada vinculación de estas actividades con el delito cometido ( art. 56 CP ), y 8 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros (al desconocerse sus medios económicos y encontrarse privado de libertad por otra causa cuando acudió al juicio) con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito ( arts. 109 y ss CP ) viene constituida por la indemnización en favor de cada uno de los perjudicados de las cantidades defraudadas y los gastos generados como consecuencia de ello, que ascienden a 144.246,71 euros en el caso de Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L., y 60.896,04 euros en el de Hermanos Martín Guevara, S.L., más los intereses del art. 1108 CC devengados desde el vencimiento de los efectos cambiarios hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual operarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo de conformidad con el art. 120.4 CP debe declarase la responsabilidad civil subsidiaria de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L., que es la única sociedad mediante la cual actuó el acusado para la estafa, y de la que era único titular, no así Asipe Asesores Cárnicos, S.L. y Cimentaciones Occitanas, S.L. desde el 18 de junio de 2008 denominada Alimentaciones Occitanas, S.L., en las que consta que fue apoderado y socio con otros de la primera, y de las únicamente se aprovechó de las instalaciones de Asipe para recibir la mercancía.

SÉPTIMO.- Costas.

Un tercio de las costas procesales deben imponerse al acusado condenado por ministerio de la ley ( art. 123 CP ), incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido distorsionadora, sino por el contrario relevante respecto del delito de estafa.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Roque como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas de: dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante la condena para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo para el ejercicio de la industria o comercio que implique la compra de mercancías, y ocho meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; a que indemnice a Martín Limorti Ganados y Carnes, S.L. en 144.246,71 euros y a Hermanos Martín Guevara, S.L. en 60.896,04 euros, más los intereses del art. 1108 CC devengados desde el vencimiento de los efectos cambiarios hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual operarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria de Explotaciones Agropecuarias Cristo, S.L.; y al abono de la una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente al mencionado acusado de los delitos de falsead e insolvencia punible que se le imputaban, y a Asipe Asesores Cárnicos, S.L. y a Cimentaciones Occitanas, S.L., actualmente denominada Alimentaciones Occitanas, S.L. de las responsabilidades civiles que se les reclamaban, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.