Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 21/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

ROLLO PA Nº 21/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 44 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3379/10

SENTENCIA Nº 100/13

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 5 de julio de 2013

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo PA 21/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida de oficio por un delito de Estafa, contra Obdulio , nacido el día NUM000 de 1966 en Monte mayor del Río ( Salamanca), hijo de Jose Ramón y Adoracion , con D.N.I. NUM001 ..

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por la Iltma. Sra. Raquel Sierra Pizarro, Obdulio , defendido por la letrada Dña. María Jesús García Pérez y como acusación particular Dña. Filomena , asistida de la letrada Dña. Mónica Montero Casillas.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilma. Sra. Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones calificando los hechos como un delito de estafa de los arts.248 y 250-1 7º del CP en su redacción anterior a la LO 5/2.010 y actualmente en los arts.248 y 250-1 6º CP en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art.392 en relación al art.390-1 º y 77 CP , del que responde el acusado en concepto de autor, de acuerdo con el art.28 CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado las penas de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por el delito de estafa y, por el delito de falsedad, las penas de un año nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 9 meses con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas. El acusado indemnizará a Euro Crédito EFC en la cuantía de 1.074 euros por el importe del préstamo concedido, con el interés legal del art.576 LEC .

La Acusación Particular ejercitada por Dª Filomena se adhiere a la calificación penal del Ministerio Fiscal y solicita una indemnización de 6.000 euros para la Sra. Filomena por daños morales con el interés legal.

La Defensa del acusado se adhiere a la calificación penal de las acusaciones y solicita la sustitución de la pena de un año de prisión por el delito de estafa por 24 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no se oponen a la sustitución de la pena solicitada por la defensa.

Obdulio , nacido el día NUM002 -1.966 y con antecedentes penales no computables, trabajaba como comercial para la empresa de electrodomésticos Electrolux y el día 21 de Diciembre de 2.007, con el fin de obtener una ventaja económica, suscribió un contrato de compraventa de una aspiradora que costaba 1.033 euros con la entidad Lux Direct España S.A. en el que hizo figurar como compradora a su sobrina Filomena , cuyos datos personales conocía y, además, tenía una fotocopia de su DNI que Filomena le había entregado mucho tiempo atrás para que el acusado le hiciera las gestiones necesarias para solicitar un piso de protección oficial, simulando en el documento la firma de Filomena y uniendo fotocopia de su DNI. A continuación suscribió un contrato de préstamo con la entidad Euro Crédito EFC SA para la financiación de la compra del aspirador haciendo figurar a su sobrina Filomena como la prestataria, firmando ese documento como Filomena .

Esta venta no llegó a materializarse, porque la solicitud de crédito no fue aprobada. Filomena desconocía completamente que sus datos habían sido utilizados del modo descrito por el acusado.

El día 28 de Enero de 2.008 el acusado, con idéntica finalidad que la vez anterior, volvió a suscribir con Lux Direct España S.A. otro contrato de compraventa de un aspirador por un precio de 1.074 euros, en el que nuevamente hacía figurar a su sobrina Filomena , que desconocía por completo esta operación, como la compradora, aportando sus datos personales conocidos por el acusado y la fotocopia del DNI de Filomena , firmando como ella en el apartado del comprador; también suscribió un contrato de préstamo con la entidad Euro Crédito EFC SA para la financiación del aspirador, haciendo figurar a su sobrina como la prestataria, al introducir en el contrato los datos de Filomena y firmar como ella.

La anterior venta fue aprobada, el acusado hizo suyo el aspirador y el préstamo concertado con Euro Crédito fue impagado, por lo que esta entidad demandó a Filomena en un procedimiento monitorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia 54 de Madrid con el número 58/2.010 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto en los arts.248 y 250-1 6º CP , en su redacción actual y en el art.250-1 7ª en la redacción vigente en las fechas de autos, así como en los arts. 390-1 1 º y 3 º, 392 , 74-1 y 77 del CP .

En el delito de estafa del art.248 CP el sujeto activo obtiene un enriquecimiento ilícito logrado mediante la utilización de un engaño adecuado y suficiente que induce a error al sujeto pasivo para que éste realice un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero y que nunca se habría producido de no haber mediado el engaño.

Por tanto, el engaño suficiente y antecedente es la nota que distingue el delito de estafa y este elemento ha quedado acreditado en esta causa junto con los demás elementos de este tipo penal, que son la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, como consecuencia del engaño utilizado, error que da lugar al acto de disposición patrimonial que causa el perjuicio propio o de un tercero, junto con el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP .

El engaño, que es el elemento nuclear de la estafa, ha sido matizado por la jurisprudencia, en el sentido de que debe ser un engaño precedente o concurrente y debe ser un engaño bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad. La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

Estos elementos concurren en los hechos relatados en esta resolución, que han quedado probados con la declaración del acusado, quien ha reconocido sin reserva de ninguna clase los hechos constitutivos de los delitos antes referidos. También constituye prueba de cargo los documentos incorporados en la causa, en concreto el contrato fraudulento de fecha 28-1-2.008 de compra de un aspirador (f.134), el contrato de préstamo de la misma fecha suscrito con simulación de la intervención de Filomena (f.61 y 62); consta así mismo el contrato de compraventa de otro aspirador fechado el día 21-12-2.007 (f.132) y fotocopia del contrato de préstamo suscrito por la falsa Filomena con Euro Crédito, de la misma fecha que el anterior (f.133); estos últimos documentos referentes a la compraventa que no prosperó. Está también incorporado a la causa un testimonio de la demanda de procedimiento monitorio, con sus documentos, que Euro Crédito EFC SA formuló contra Filomena , que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 54 de Madrid con el número 58/2.010 .

De todos estos elementos de prueba se desprende que el acusado quiso obtener un beneficio económico, cuya realidad está fuera de toda duda, cualquiera que fuera la forma concreta que adoptara ese ánimo de lucro, esto es, hacer suyo el aspirador adquirido fraudulentamente, o bien cumplir con determinados objetivos en su empresa, ya que esta era también la vendedora del electrodoméstico. Para lograr este beneficio económico no dudó en utilizar un medio fraudulento, que consistió en simular la compra de un aspirador de los que vendía su empresa por parte de una persona completamente ajena a esta operación, que la desconocía y, lógicamente, tampoco la consentía; esta persona era su sobrina Filomena . El acusado, debido a la relación familiar, conocía los datos personales de su sobrina, que podía poner en un documento, además, debido a esa relación de confianza, también tenía una fotocopia del DNI de su sobrina desde hacía mucho tiempo, porque Filomena le había dado esa fotocopia para que su tío le hiciera unas gestiones de solicitud de un piso de protección oficial.

El acusado, gracias a este conocimiento privilegiado que le da la relación familiar con su sobrina, puede introducir sus datos personales en los diferentes contratos firmados, simulando que ha sido Filomena la que ha comprado el aspirador. El acusado, obviamente, no tiene la menor intención de asumir el pago de las cuotas del préstamo, y cualquier reclamación que pueda generar dicho impago se dirige contra la persona que figura como compradora, por tal razón Filomena fue la persona demandada por la entidad prestamista.

Tal actuación, en la que se aparenta una operación de compraventa financiada absolutamente corriente y rutinaria, de las que se celebran cientos de ellas cada día, es un engaño adecuado y suficiente, que va dirigido a la entidad financiera, la primera perjudicada por estos hechos. Como nos dice la STS de 24-9-2.008 , con cita de otras muchas, que contempla un supuesto de hecho similar, , existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador. Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)(en este sentido también, STS de 31-12-2.008 y 17-3-2.009 ).

Es de aplicación el subtipo agravado previsto en el vigente art.250- 1 6º CP (anteriormente, art.250-1 7º), de abuso de relaciones personales.

La jurisprudencia ha venido entendiendo que su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

La STS de 12-4-2.013 (Pte. Sr. del Moral García) expone el criterio de la Sala 2ª del TS sobre esta cuestión y así dice: ' La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ).

Y también ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )...

En el supuesto examinado entiende el tribunal que concurre este subtipo agravado, porque se ha acreditado una relación familiar entre acusado y la víctima de estos hechos, condición que concurre en Filomena , pues aunque la destinataria del engaño fuera una entidad financiera, la perjudicada final es la Sra. Filomena , que en último término aparece cono la obligada a la devolución de un préstamo del que nunca se benefició, y, por ello, es la persona a la que en primer lugar se dirige la reclamación judicial de la entidad financiera.

Pero el abuso de relaciones personales no se basa tan solo en la cuestión del parentesco, sino en el hecho de la existencia de una especial confianza entre tío y sobrina, a la que se refirió el acusado en su declaración en el Juzgado de Instrucción (f.41 y 42), y debido a esa especial confianza, el acusado tenía en su poder una fotocopia del DNI de su sobrina y otros documentos suyos desde hacía tiempo, porque Filomena se los había dado a su tío para que este le ayudase con la solicitud de una vivienda de protección oficial; precisamente esa fotocopia del DNI fue entregada por el acusado al firmar los contratos fraudulentos.

Por todo ello se entiende que el acusado ha tenido una especial facilidad para la comisión de este delito y se ha aprovechado de la relación que tenía su sobrina para la comisión de la estafa.

SEGUNDO.-El delito continuado de falsedad en documento mercantil es el previsto en los arts.392 y 390-1 3º del CP , esto es, suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o también en el número 1º del art.390- 1, alterar un documento en alguno de sus elementos esenciales (en este caso, una de las partes de unos contratos) y ha sido cometido por Obdulio al firmar el contrato de compraventa y el de préstamo con las respectivas compañías asumiendo una identidad falsa, fingiendo ser otra persona. El delito es continuado, porque la conducta mendaz, la alteración de los documentos fingiendo en ellos la intervención de una persona que no la tuvo, se repite, siempre con el mismo propósito y la misma finalidad y en ocasiones similares, lo que da lugar a la aplicación del art.74 CP .

La alteración de la verdad es obvia en este caso, pues se trata de ocultar quien es el verdadero comprador de los bienes adquiridos a crédito y de hacer inviable la reclamación a dicho comprador. Por otra parte, es clara la naturaleza de documento mercantil de los contratos de compraventa y de las pólizas de crédito ( o de préstamo mercantil, se autodenominan), pues, aunque no existe una definición de documento mercantil, la doctrina jurisprudencial tiene un criterio muy abierto al respecto, estimándose por tal toda operación comercial en la que se crean, modifican o extraigan obligaciones mercantiles, y en consecuencia, no solo tienen tal carácter los así denominados por las leyes mercantiles sino también que tengan eficacia para hacer constar derechos u obligaciones o sirvan para demostrarlo ( STS de 13-11-2.008 ). En este sentido, no existe duda de la naturaleza mercantil de las compañías financieras, ni la condición mercantil del contrato de préstamo suscrito por el acusado, por lo que hay que concluir diciendo que los contratos de préstamo suscritos eran documentos mercantiles.

TERCERO.-Las pruebas comentadas han acreditado la participación de Obdulio , de forma consciente y voluntaria, en los hechos antes relatados, por lo que se considera que es responsable de los delitos antes definidos, de acuerdo con el art.28 párrafo 1º CP .

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO:Las penas que se imponen por los delitos antes definidos lo son en el límite inferior de cada una de ellas, de acuerdo con las peticiones de las partes acusadoras.

El tribunal acuerda también la aplicación del art.88 CP a la pena de un año de prisión, que quedará convertida en 24 meses de multa con cuota diaria de 2 euros, cuestión sobre la que tampoco se ha planteado discusión entre las partes.

SEXTO.-El acusado ha contraído una responsabilidad civil por estos hechos, de acuerdo con los arts.109 y 116 CP .

En primer lugar, el acusado deberá indemnizar al primer perjudicado por estos hechos, que es la entidad Euro Crédito EFC SA, de quien recibió la cantidad necesaria para la compra del aspirador, que quedó en poder del acusado, y a la que no tenía propósito alguno de devolver el préstamo recibido.

En segundo lugar, también se ha acreditado el perjuicio ocasionado a Filomena , quien, ignorante de todas las operaciones realizadas por el acusado, ve como es demandada en un procedimiento monitorio, con todas las consecuencias perjudiciales que esto puede conllevar, desde la intranquilidad creada por la situación a gastos causados por la pendencia del pleito civil. Por ello, se considera que procede estimar la solicitud formulada por la acusación particular de condena al acusado por responsabilidad civil, porque en este caso se han causado unos perjuicios morales ( art.113 del CP ) que están acreditados y que proceden directamente de los delitos juzgados. Estos perjuicios morales se valoran prudencialmente en la suma de 1.000 €.

SÉPTIMO.-De acuerdo con el art.123 CP se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Obdulio como responsable en concepto de autor material de un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el delito estafa y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de un año nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y una multa de 9 meses con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Euro Crédito EFC SA en la cantidad de 1.074 euros, con los intereses del art.576 de la LEC y a Filomena en la cantidad de 1.000 euros por perjuicios morales, con los intereses del art.576 de la LEC , y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

Se sustituye la pena de un año de prisión impuesta por el delito de estafa por 24 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Primera Instancia 54 de Madrid para su incorporación al procedimiento monitorio número 58/2.010 a los efectos que procedan.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _____________________. Repito fe.