Sentencia Penal Nº 100/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 90/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00100/2013

Rollo Núm. ....................90/13.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........90/13.-

SENTENCIA NÚM. 100

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de noviembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 90 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 477/11, en el que han actuado, como apelante Augusto y Evaristo representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Beatriz López Blanco y Maximino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Helena Sánchez; como apelados, el Ministerio Fiscal y Jesús María , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Margarita Ramos-Alonso Rodríguez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 10 de mayo de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Maximino , CON DNI NUM000 , a Evaristo CON DNI NUM001 , Y a Augusto CON DNI

autores, cada uno de ellos criminalmente un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y castigado en los arts. 238 , 242 1 y 2 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -la garante de disfraz del art .22.2 del Cp, a la pena a cada uno de ellos de 4 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con imposición de 3/10 de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

En el orden de la responsabilidad civil debo condenar y condeno a los acusados a que indemnicen solidariamente a DON Jesús María en la cantidad de: 15.286,90 euros por el valor de las Joyas sustraídas, más otros 300.000 euros por el dinero en metálico que le fue sustraído, más 10.000 euros en concepto de daños morales, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación al valor de los dos teléfonos móviles no sustraídos y no recuperados , suma total que devengará los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago.

2°. Debo condenar y condeno a Maximino , CON DNI NUM000 , y a Evaristo CON DNI NUM001 , como autores, cada uno de ellos criminalmente responsables de un DELITO TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previstos y castigados en los art. 564.1 y 2.1a del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 2 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de 2/10 de las costas procesales incluidas las costas de la acusación particular

3° Debo absolver y absuelvo a DON Augusto CON DNI NUM002 , Y A DOÑA Milagros CON DNI NUM003 , como autores, criminalmente responsables de un DELITO TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previstos y castigados en los art. 564.1 y 2.1a del Código Penal con declaración de oficio de 2/2010de las costas procesales incluidas las costas de la acusación particular.

4° Debo absolver y absuelvo a DOÑA Milagros CON DNI NUM003 , como autora criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y castigado en los arts. 238 , 242 1 y 2 del Código penal con declaración de oficio de 1/2010de las costas procesales incluidas las costas de la acusación particular.

Abónese al condenado el tiempo en que hubieren permanecido en prisión provisional por esta causa así como el tiempo que hubieren permanecido detenidos por la presente causa en la liquidación de las condenas a cumplir'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Augusto , Evaristo y Maximino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se acepta y reproduce el Hecho Probado de la sentencia recurrida

Se declara probado quepor la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario que:

Sobre las 14 horas del día 22 de septiembre de 2009 los cuatro acusado Maximino , Evaristo , Augusto , y otro de los acusados, actuando de común acuerdo y con animo de obtener un beneficio ilícito, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 numero NUM004 de la localidad de la Mata, termino Municipal de Torrijos, Provincia de Toledo a bordo del truismo Hyundai matricula D....DD propiedad de Evaristo .

Una vez allí, cubriendo sus cabezas con pasamontañas (alguno de los cuales, permitían ver la zona de la comprendida entre líos labios y las cejas).

Justo en el momento en el que el propietario de la citada vivienda Jesús María se disponía a entrar en el garaje con su vehículo, fue abordado por los acusados de forma violenta exhibiendo el acusado Evaristo , apremiando al Sr Jesús María para que bajara del vehículo.

Una vez fuera de su vehículo el acusados fue golpeado en el rostro por el acusado Maximino , para acto seguido obligarle a bajar la puerta del- garaje, no sin antes salir del garaje el acusado Augusto , para dirigirse hacía el vehículo Hyundai en el que se habían desplazado hacia el referido lugar, montando guardia en el exterior de la vivienda y preparando el vehículo para la posterior huida.

En el interior de la vivienda y tras sufrir un fuerte empujón Jesús María cayó al suelo siendo maniatado por el acusados Maximino y otro de los acusados al tiempo que el acusado Evaristo le vigilaba y apuntaba con una pistola, exigiéndole la entrega de las joyas que llevaba puestas.

Acto seguido los acusados Maximino y otro de los acusados procedieron a registrar las distintas habitaciones de la vivienda, cogiendo los efectos de valor que encontraban.

Los acusados se apropiaron de un reloj de oro, un sello de oro con la grabación GV, una alianza de oro, una cadena de oro con una medalla y una cruz de oro -joyas estas últimas, que portaba ese momento la víctima- así como dos relojes de oro, otro reloj bañado en oro, un pendiente, 2 pulseras , tres anillos, un medallón de oro, una medalla pequeña así como una cantidad de dinero en metálico de 300.000 euros que se hallaban en dos cajas de caudales, que los acusados abrieron haciendo uso de un cuchillo de cocina al que se le partió la punta. Igualmente se apropiaron de dos móviles, una de la marca Motorola V -220 y otro de la marca Nokia 5310 efectos que a excepción del móvil Motorola, no han sido recuperados, no constando el valor de los teléfonos móviles.

Tras obtener los efectos anteriormente citados abandonaron rápidamente el domicilio, nuevamente a través de la puerta del garaje, no sin antes esgrimir el acusado Evaristo la pistola a DOÑA Pilar -nuera DON Jesús María - con ánimo de conminar su voluntad ara que no hiciere nada , dado que el salir del garaje los acusados que estaban en la vivienda se encontraron de uces con la señora Pilar , la cual había acudido a visitar a su suegro, subiéndose los mimos a bordo del vehículo Hyundai Sonata que les esperaban en las cercanías de 5a vivienda y huyendo rápidamente del lugar.

DOÑA Pilar , antes de adentrase en el garaje de la vivienda de su suegro, vio al acusado Augusto , apostado en el turismo Hyundai Sonata matrícula D....DD , el cual se había desprendido del pasamontañas negro antes de regresar al turismo y que llevaba Apuesto al entrar en la vivienda; pasamontañas que quedó en el suelo cerca de donde se encontraba el turismo y que fue recogido como muestra -pieza de convicción- por la parte de la policía científica de la guardia civil, piezas de convicción que a los efectos de la presente causa se formaron parte 'también la punta del cuchillo que utilizaron para abrir las dos cajas de caudales, y las huellas encontradas en unas gafas de sol.

El en marco de la operación denominada 'bruma' por Guardia civil con fecha 22 de enero 2010 se procedió a efectuar una entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM005 de la localidad de La Puebla de Montalbán, domicilio de Maximino y residencia habitual de Faustino Evaristo , en cuyo interior se hallaron entre otros efectos:

Munición marca SFM 6 , una escopeta desmontada 'ladrona' número 1290 de cañón, una navaja de cachas negras y metálicas, una navaja de casas de madera, un cuchillo de de gran hoja con mango de hueso en funda de piel, 22 cartuchos de pistola calibre 765, 3 cartuchos de pistola 635, un cartucho 9 milímetros parabelum, un cartucho de caza calibre 12 marca Río, una pistola con la numeración borrada del calibre 765 marca FN con cargador puesto sin munición, un cargador comunicación con nueve cartuchos, un cargador con dos cartuchos de un arma DE otro modelo pero del mismo calibre, una escopeta antigua desmontada sin número de referencia, 'cartuchos de 12 milímetros de la marca río, 3 hachas, dos mazas, una palanqueta, una motosierra, además de diversas joyas y dinero, 14 teléfonos móviles uno de los cuales resulto ser el móvil Motorola V220 propiedad de DON Jesús María

El en marco de la operación denominada 'bruma' por Guardia civil con fecha 22 de enero 2010 en la inspección del vehículo Chrysler matrícula .... LDF propiedad del acusado Faustino , y en el que habían viajado antes de la persecución policial, los acusados Maximino , Evaristo , Augusto , Milagros , Y Faustino encontraron un cuchillo de cocina con el mago negro y con el filo roto- folio 330, ensamblado perfectamente el resto de la punta tonel filo roto del cuchillo utilizado para la apertura de las cajas de caudales concentrada en el domicilio de don Jesús María , con el filo fractura del referido cuchillo.

Las Joyas sustraídas de la vivienda de DON Jesús María , tenían u precio de compraventa de 15.286,90 euros.

Los acusados carecían en la fecha de los hechos de la correspondiente licencia de armas'.

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre la sentencia por el condenado Maximino , alegando, violación de la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba respecto a las responsabilidades civiles y falta de proporcionalidad en la imposición de las penas.

El recurrente ha sido condenado por un delito de robo con violencia a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y por un delito de TENENCIA ILÍCITA de armas a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y accesorias, a que indemnice solidariamente con los otros dos acusados a Jesús María en 315.286 € por lo sustraído y 10.000 € por daño moral.

La sentencia recurrida llega a la convicción de que el recurrente fue uno de los autores del robo por las pruebas testificales.

El primer lugar, el reconocimiento fotográfico del acusado-recurrente por parte de la víctima (folio 365 y ss), sin género de dudas.

En el acto del juicio reitera el reconocimiento fotográfico y también reconoce a Maximino como el que le pegó un tortazo, matizando que el tiempo transcurrido les ha cambiado.

La testigo Pilar reconoció en el acto del Juicio a Maximino como uno de los partícipes en el robo.

En el domicilio de Maximino , sito en la CALLE001 NUM005 de la Puebla de Montalbán, apareció el móvil sustraído a la víctima Jesús María el día de los hechos.

En relación con las armas encontradas en su domicilio el recurrente no dio razón de posesión legítima y legalizada (dice que las compró a un portugués, sin más datos) y siendo arma de posesión prohibida carece de licencia y guía de pertenencia.

Por tanto el Magistrado Juez a quo, valora la prueba testifical y la posesión de los objetos robados, como determinante de la culpabilidad del acusado recurrente.

Las pruebas testificales son directas. La posesión de objetos robados es indirecta, pero sumando las dos, la conclusión obtenida es lógica. Habiendo prueba directa, no es necesaria la inferencia, pero en todo caso, el proceso deductivo es conforme a las reglas de la lógica humana.

Estamos por tanto ante una identificación testifical de la víctima y de otro testigo, a través de, primero de un reconocimiento fotográfico practicado ante la policía, y luego, ratificado en el Juicio Oral. El reconocimiento fotográfico se realizó, como se constata en los folios citados, sobre diez individuos de parecida fisionomía con el resultado que obra en las actuaciones.

"Conviene precisar que con respecto al reconocimiento fotográfico la Doctrina Jurisprudencial tiene declarado lo siguiente:

1º.- Que es mera diligencia de investigación que no constituye prueba apta para destruir la presunción Constitucional de inocencia. Puede tener eficacia probatoria cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. En estos supuestos para que la identificación realizada tenga plena eficacia probatoria y se considere apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto a la autoría del hecho punible, se exige, de un lado, que esta declaración sea sometida a los principios de inmediación y contradicción y, de otra parte, la necesidad de que se acredite que la exhibición de una pluralidad de fotografías se realizó en condiciones tales que descarten por completo y absolutamente la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir, como señala el TC en Sentencia de 1 de diciembre de 1995 , constituye una condición inexcusable para la validez del reconocimiento así realizado e incorporado al acto del plenario por vía testifical la absoluta neutralidad del investigador, neutralidad que se encuentra ausente cuando consta que no se mostró un álbum o colección de fotografías para efectuar el reconocimiento sino una sola, que fue precisamente la del acusado, pues tal circunstancia pudo tener una contingente y circunstancial influencia sobre la identificación, e impide que reúna los requisitos de fiabilidad para su valoración en tales condiciones como prueba de cargo - STS de 29 de junio de 2004 , 27 de enero , 25 de julio y, 27 de enero de 2003 , 23 de diciembre de 2003 , 20 de marzo de 2001 y 1 de diciembre de 1995 - como del Tribunal Constitucional - STC 340/2005, de 20 de diciembre ; 36/1995, de 6 de febrero , 127/1997, de 14 de octubre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 80/1986 y ATC 80/2002, de 20 de mayo -.

2º.- Son meras actuaciones Policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal.

3ª.- Se trata de una diligencia preprocesal que por su misma finalidad, dirigida a la identificación del delincuente, que no a su reconocimiento propiamente dicho, no precisa de la intervención Letrada, que está reservada para el reconocimiento en rueda de detenidos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 520 c) de la Lecrim EDL1882/1 en el que el legislador utiliza el término reconocimiento y no identificación. Es verdad que existen precedentes Jurisprudenciales del TS que apuntan a que cuando se produce la detención del imputado es obligado el reconocimiento en rueda con asistencia de Letrado ( STS de 19 de octubre de 1999 y 21 de septiembre de 2001 ), pero ello solo en aquellos casos en los que es necesario porque la identificación no se ha producido o es dudosa. De todas formas las últimas resoluciones del TS, siguiendo y retomando anteriores precedentes ( STS de 28 de junio y 13 de octubre de 1992 , 10 de mayo de 1999 , Auto de 5 de enero de 1994 , 22 de febrero y 14 de junio de 2002 ; STS de 8 de marzo de 2005 , ATS 11026 de 17 de mayo y recientísimamente STS de 25 de febrero de 2008 insisten en la innecesariedad de la intervención Letrada en el reconocimiento fotográfico y aunque así fuera y en la medida en que no constituye una diligencia con valor probatorio, la ausencia de intervención Letrada, que no supone la infracción de derechos Constitucionales, y de admitirse solo la omisión de normas de procedimiento, no anula los reconocimientos posteriores, ya se practiquen en rueda de detenidos o directamente por el sujeto reconocedor en el acto del plenario, siempre y cuando no se acredite que existió influencia Policial en el reconocimiento o que estuvo viciado por exhibición de una sola fotografía del acusado que determinó la posterior identificación.

No cabe confundir las pruebas ilícitamente obtenidas, que son aquellas que se obtienen con infracción de derechos fundamentales ( art.11 de la LOPJ EDL1985/198754 ), con aquellas en cuya realización se produce el incumplimiento de normas de legalidad ordinaria. En este último supuesto se trata de las llamadas pruebas irregulares ( Sentencias de 12 y 18 de julio de 1996 , 8 de mayo , 7 de febrero , 7 de abril de 1997 y 6 de mayo de 2002 ), respecto de las cuales es unánime el criterio Jurisprudencial de rechazo, en base a lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ EDL1985/198754 , pero admitiendo la posibilidad de aportación de otras pruebas complementarias y relacionadas que se han llevado a cabo con respeto a la normativa procesal. Pero la prueba declarada irregular y nula por contradecir la legalidad ordinaria, carece sin embargo de los efectos de contaminación a distancia que se predica de las pruebas obtenidas con lesión de derechos fundamentales. La prueba irregular es en sí misma inadmisible, pero admite subsanación en determinadas circunstancias no insitas en irregularidad misma y sobre todo no envenena las demás pruebas legalmente obtenidas que con ella se relacionan, permitiendo en todo caso que los datos sean corroborados o acreditados por esas otras probanzas. Ello concuerda con la tesis doctrina de que las irregularidades cometidas en reconocimientos fotográficos antecedentes, no privan de eficacia a posteriores identificaciones, si quiera producidas en el acto del plenario por el sujeto reconocedor, si bien el Tribunal habrá de valorar aquellas circunstancias y su influencia en el reconocimiento posterior.

4ª.- En el sentido antes expuesto, la Policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se pueda acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los artículos 368 y siguientes de la Lecrim . EDL1882/1 Y en el caso de que la identificación se haya producido a través del reconocimiento fotográfico la práctica de un posterior reconocimiento en rueda no aparece necesaria cuando la identificación realizada por fotografías ha sido hecha con plena seguridad.

5º.- No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de la rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pueden practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Véanse en este sentido, entre otras muchas, las Sentencias del TS de 26 de diciembre de 1990 , 1500/2000 , 684/2002 y 486/2003 .

6º.- También ha señalado el TS que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el Tribunal de Instancia.

En definitiva, lo que nos dice el Alto Tribunal es que el reconocimiento en cualesquiera de sus manifestaciones, siempre que se haya practicado regularmente y no exista sospechas o proyección de posible influencia policial en su práctica, puede ser valorado como prueba de cargo a partir de las manifestaciones testifícales en el acto del juicio del sujeto identificador, quedando pues su apreciación y valoración a un problema de credibilidad del testimonio y de la identificación realizada. ( STS 1230/99 )".

Si a esto unimos la posesión de objetos robados a la víctima de los hechos, el motivo de violación de la presunción de inocencia debe desestimarse.

Que se alega asimismo, error en la apreciación de la prueba respecto a las responsabilidades civiles, porque, según el recurrente, la previa posesión o pertenencia de las joyas y dinero denunciado como sustraído, no se ha probado.

"Por lo que respecta a la preexistencia de la cosa el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 establece que en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito. Por su parte, el art. 762.9 de la LECr EDL1882/1 señala que la información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación, dudas que en el presente caso el Juzgador a quo no tuvo".

Que recurre por último el condenado Maximino , la DESPROPORCIÓN en la aplicación de la pena.

Acusado y condenado por delito de robo con violencia e intimidación y por delito de tenencia ilícita de armas, por el primer delito, la sentencia le impone una pena de CUATRO AÑOS de prisión, apreciando dos agravantes, la de medio peligroso y la de disfraz.

El delito está penado con prisión de 2 a 5 años y si se utiliza medio peligroso o armas, la misma pena pero en su mitad superior, es decir, 3 años 6 meses y un día a 5 años.

Concurriendo además la agravante de disfraz (artículo 66.3ª), que exige poner la pena en la mitad superior.

El Juez a quo dedica el DÉCIMO F.d.D. a la individualización de la pena y por ello tiene en cuenta: edad de la víctima (70 años), modo de actuar (golpe en el rostro dado por el recurrente), número de asaltantes (cuatro), perjuicio económico (grande).

Y lo mismo puede decirse de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, penado con prisión de uno a dos años, salvo que concurra (como es el caso) alguna de las circunstancias del artículo 564.2, que en este caso concurren al tener la pistola de calibre 7,65 marca FN borrada la numeración (2ª del 564.2 C.p .) que la pena es de 2 a 3 años. La mitad inferior de dicha pena es de 2 años a 2 años y 6 meses, que ha sido la pena impuesta.

Procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Que por Augusto se recurre la sentencia por violación del principio de presunción de inocencia en relación al delito de robo con violencia por el que fue condenado a la pena de 4 años de prisión.

La presunción de inocencia se impone cuando no existe prueba de cargo válidamente obtenida y practicada en juicio bajo los principios de inmediación, o realidad y contradicción, siempre que haya llegado al proceso de forma legítima.

La sentencia valora las pruebas testificales de la víctima y de Pilar , que reconocieron sin género de dudas al recurrente como uno de los autores del hecho. La víctima, en el plenario, e Pilar , ante la policía (reconocimiento fotográfico) y en el plenario.

Es de aplicar la misma doctrina expuesta en el recurso de Maximino , sobre el reconocimiento de fotografías y en el plenario.

Pero además, Augusto , viene situando a la escena del crimen por prueba pericial. Su ADN está en el pasamontañas o gorro usado por él en el robo, que con las prisas dejó abandonado junto al coche en el que, por reparto de papeles, vigilaba en las afueras del domicilio y en el cuchillo utilizado para forzar la caja fuerte (pruebas periciales folios 913 y ss - 1029 y ss).

Existe por tanto prueba de cargo válidamente obtenida y reproducida en juicio.

La conclusión del Juez a quo sobre la valoración de estas pruebas no es ilógica ni arbitraria.

"Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia ( STS 122/1999 de 2 de febrero EDJ1999/230 y Auto de 19 de mayo de 2000 EDJ2000/30454 )".

Procede la desestimación del recurso.

TERCERO:Que se recurre por el condenado Evaristo , alegando como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba (en su conjunto) infracción de Ley por violación de los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo.

Como hemos repetido en diversas ocasiones cuando se alegan conjuntamente los motivos de error en la apreciación de la prueba y violación del principio de presunción de inocencia, algo falla en el recurso, porque, o hay prueba que valorar, en cuyo caso, sobra la presunción de inocencia, o no hay prueba que valorar cargo que valorar, en cuyo caso sobra el error en la valoración de la prueba.

"Dadas las dos primeras alegaciones, debe expresarse que reiteradamente tiene declarado esta Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias entre otras de 16/2, 3/10 , 28/11 de 1989 y 4 de julio de 1998 , que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación error de hecho y vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de probanza incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo en la causa que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regular en la acepción procesal sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

En síntesis, si se denuncia inexistencia de mínima actividad probatoria constitucional y directamente relacionada con el objeto realmente investigado, mal puede después hablarse de equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente" .

El recurrente basa el error en la apreciación de la prueba en el reconocimiento por parte de la víctima ( Jesús María ).

La sentencia de instancia considera que el recurrente fue uno de los partícipes del robo porque, además de ser reconocido por la víctima (sin género de dudas) como la persona que esgrimía una pistola con la que le intimidaba, su vehículo fue usado en el robo (Hyundai D....DD ) reconocido por la testigo Pilar , y uno de los teléfonos que sustrajeron a la víctima, se lo prestó a Aurora , a quien reiteradamente llamaba Evaristo desde el suyo (prueba pericial), y las pruebas del ADN encontradas en las gafas de sol olvidadas o arrojadas junto al domicilio de la víctima y recogidas por la Guardia civil (folio 913 y 1031)

"Una vez más nos encontramos con un recurso contra una sentencia penal en el que se utiliza como único fundamento la discrepancia sobre la apreciación de las pruebas realizada por el Juez ante el que se practicaron las mismas -acto del juicio oral- con olvido de que en el caso de los delitos dispone el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal EDL1882/1 que el Juez valorará en conciencia tales pruebas, principio basado en la inmediación que permite captar todas las circunstancias que concurren en aquel momento determinado; de tal manera que sólo cuando se detecte un proceso mental absurdo, una ausencia de lógica, de razonabilidad o de coherencia en los argumentos expuestos en la sentencia, partiendo de las pruebas y de su resultado, en relación con el fallo o conclusión extraída, procede efectuar una nueva valoración de la prueba por el órgano de segunda instancia. Circunstancias éstas que lógicamente no se dan en este supuesto lo que hace que ambos motivos deben rechazarse".

"Por lo que se refiere al principio 'in dubio pro reo', además de que es propio de la primera instrucción, sólo entra en juego, cuando efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. En este supuesto el Juez 'a quo' no ha tenido dudas a la hora de dictar sentencia condenatoria, por ello, tal infracción debe rechazarse ya que éste no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay al expresar el Juez la convicción sin duda razonable alguna. El motivo se rechaza".

Procede la desestimación del recurso.

CUATRO:Que procede imponer a los recurrentes las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Augusto , Evaristo y Maximino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 10 de mayo de 2013 en el Procedimiento Abreviado núm. 477/2011, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a los recurrentes.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 5 de diciembre de 2013-