Sentencia Penal Nº 100/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 16/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 16-2013 RP

Juicio Oral nº 208/11

Juzgado de lo Penal nº6 de Móstoles

SENTENCIA

Nº 100 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintisiete de enero de dos mil catorce.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 16/13 contra la Sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 208/11, interpuesto por la representación de Doña Rosa , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha veinticinco de octubre de dos mil doce que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'La acusada Dª Rosa , siendo agente comercial de la mercantil Grupo Fomento Multimedia SL, contactó en diciembre de 2008 con Dª Zulima , a fin de que ésta contratara alguno de los cursos que ofrecía. Concertada una cita en el establecimiento de Dª Zulima , cafetería 'La Parrilla de Pacos' sita en la C/ Islas Cíes de Alcorcón, Dª Zulima decidió contratar el curso de Secretariado Médico, con un precio de 1690 euros. Dª Zulima entregó a la acusada un primer pago de 250 euros, y pocos días después un segundo pago de 550 euros más. Pagos que se reflejaron conjuntamente en el contrato entregado a Dª Zulima . Días después, Dª Zulima entregó 7800 euros más a .la acusada, recibiendo recibió por esa entrega.

La acusada no ingresó esas cantidades en la cuenta corriente de la mercantil Grupo Fomento Multimedia SL, por lo que Dª Zulima no pudo realizar el curso contratado, a pesar de recibir el material para ello, al no haber recibido la mercantil el precio del curso, llegando a reclamárselo a Dª Zulima por medio de proceso monitorio presentado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcorcón, si bien se desistió de la petición tras ponerse en contacto Dª Zulima con la mercantil.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dª Rosa , como autora de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en los arts. 252 y 248 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Dª Zulima en la cantidad de mil seiscientos (1600) euros, más los intereses legales.

Igualmente está condenada al pago de las costas del presente procedimiento.

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Dª Rosa se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación doña Rosa alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24 de la Constitución , invocando doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la valoración de la prueba en segunda instancia, así como sobre el principio de presunción de inocencia.

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba afirmando que se condena al acusado en base a lo manifestado por el representante de la empresa y la declaración de señora Zulima , afirmando que es la única prueba que dispone la acusación, cuestionando que haya sido considerada como bastante para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

Afirma la recurrente que dicho testimonio lejos de ser tajante, ofrecía dudas de la participación de la acusada en los hechos que se enjuician, y que la señora Rosa dijo claramente que el anticipo de dinero del curso pagado por la señora Zulima se ingresó en la cuenta bancaria de la citada empresa y que el posterior pago de la señora Zulima fue dado a la señora Rosa porque la empresa le debía dinero en comisiones, a sabiendas de la misma, ya que la acusada habló con el otro representante legal de la empresa que posteriormente se ha desvinculado de la empresa, pero que en el momento de los hechos era con quien hablaba la señora Rosa , por lo que -afirma- no existe delito alguno ya que la empresa tenía conocimiento de ello, afirmando que los hechos ocurren en diciembre 2008 y es hasta diciembre de 2009 cuando se presenta la denuncia contra la acusada, lo que afirma la recurrente aún no ha quedado claro, y se sorprende que se condene a la acusada a pagar la responsabilidad civil de 1600 euros a la señora Zulima por no haber podido realizar el curso, cosa que afirma resulta del todo incierta ya que el mismo representante de la empresa actual lo desmintió, diciendo que la señora Zulima había realizado el curso, cosa que es del todo lógica y verosímil, ya que ésta pone la denuncia un año después, cuando la citada empresa le reclamaba la cantidad del curso porque se supone que no había sido abonado, reclamación que posteriormente se deja sin efecto.

Concluye la recurrente que existe un evidente error en la valoración de la prueba en cuanto se ha considerado como prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia única y exclusivamente declaraciones testificales que de modo alguna resultan creíbles y que contradicen la versión de los hechos ofrecida por la acusada, la cual declara de forma clara, coherente y sin contradicciones, ofreciendo una versión de lo sucedido mucho más plausible que lo manifestado por los testigos.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que la acusada doña Rosa , siendo agente comercial de la mercantil GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL. contactó en diciembre 2008 con doña Zulima , a fin de que ésta contratara alguno de los cursos que ofrecía. Concertada una cita en el establecimiento de doña Zulima , cafetería La Parrilla de Pacos, Zulima decidió contratar el curso de 'Secretariado médico', con un precio de 1690 euros. Doña Zulima entregó a la acusada un primer pago de 250 euros y pocos días después su segundo pago de 550 euros más, pagos que se reflejaron conjuntamente con el contrato entregado a doña Zulima . Días después, doña Zulima entregó 800 euros más a la acusada recibiendo recibo de esa entrega. La acusada no ingresó en la cuenta corriente de la mercantil GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL. por lo que doña Zulima no pudo realizar el curso contratado, a pesar de recibir el material para ello, al no haber recibido la mercantil el precio del curso, llegando a reclamárselo a doña Zulima por medio de un proceso monitorio presentando ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcorcón, si bien desistió de la petición tras ponerse en contacto doña Zulima con la mercantil.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal llega a dicha conclusión incriminatoria razonando que la propia acusada reconoce en parte los hechos, que ingresó 250 euros del primer pago en la cuenta corriente de la entidad GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL. y que retuvo el resto de dinero, hasta 1.690 euros, que le fueron entregados por doña Zulima y no llegó a entregarlos a la mercantil, cuestionando que la acusada no haya aportado recibo alguno del ingreso en la cuenta de la mercantil de los 250 euros del primer pago, no dando credibilidad al testimonio de la acusada que afirma había pactado con el anterior representante la empresa, de nombre Gumersindo , que podía retener dichas cantidades, asumiendo igualmente la declaración de doña Zulima , así como el contrato de agencia de octubre 2008 que regula la relación entre la acusada y la mercantil.

3.-Aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por el Magistrado del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sea la declaración de doña Zulima y del actual representante legal de la entidad GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL., -además de la prueba documental- en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por la acusada doña Rosa , y también las declaraciones de los testigos doña Zulima y don Lucas , representante legal de la entidad GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL..

Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral

Consta que en el acto de juicio oral la acusada reconoce que recibió el dinero pagado por doña Zulima por los cursos, y que se quedó con 800 euros que recibió de doña Zulima -parte del precio del curso- porque así se le indicó un representante legal de la empresa llamado Gumersindo por cantidades debidas a la acusada por la empresa.

Don Lucas , representante legal de la entidad GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL., niega tal autorización a que la acusada retuviera determinadas cantidades.

No consta que la acusada se haya preocupado en identificar y citar a juicio a este representante legal de la empresa llamada Gumersindo al objeto de que confirmara tan importante extremo.

Doña Zulima relató en el acto de juicio oral la dinámica de la contratación del curso -dos al precio de uno- y la forma de pago, indicando que recibió los materiales, asistió a una primera tutoría, pero no pudo continuar porque le indicaron que no había pagado.

El Magistrado del Juzgado de lo Penal, sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

Sin perjuicio de que el representante legal de la entidad GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL. manifiesta en el acto de juicio oral que doña Zulima cree que finalizó el curso -no lo afirma con exactitud-, consideramos más fiable en este aspecto el testimonio de doña Zulima que afirma no lo pudo finalizar y detalla la recepción de los materiales y solo una primera tutoría.

Consta entre los folios 163 a 173 el contrato de agencia formalizado entre la entidad GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, SL. y doña Rosa que, entre otros estipulaciones, establece que 'el agente deberá hacer entrega a la empresa, de forma inmediata, de todas las cantidades cobradas de un alumno o cliente, sin que el agente pueda retener cantidad alguna para sí bajo ningún concepto'.

Conforme a dicho material probatorio, no apreciamos que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de la prueba testifical y documental.

Si el artículo 252 del Código Penal castiga como delito de apropiación indebida a quien 'en perjuicio de otro se apropiareno distrajerendinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido',consideramos también en esta segunda instancia que la actuación de la acusada doña Rosa apropiándose del precio del curso pagadado por doña Zulima , constituye el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenada en primera instancia, sin que la acusada haya demostrado la autorización en la que basa su exculpación, extremo éste que sí entendemos debía ella haber acreditado, pues el acto expropiatorio del dinero ajeno está acreditado y reconocido.

Considerando veraz y creíble el testimonio de doña Zulima afirmando que no llegó a realizar el curso, la responsabilidad civil se ajusta a derecho.

Segundo.-Costas:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Rosa mediante escrito presentado en fecha trece de noviembre de dos mil doce.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil doce dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 208/11.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-