Sentencia Penal Nº 100/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 159/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00100/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2010 0022403

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000159 /2014

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Narciso

Procurador/a: D/Dª MONICA NORTE SAINZ

Abogado/a: D/Dª JON ZABALA BEZARES

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 100 DE 2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a cinco de junio de dos mil catorce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MONICA NORTE SAINZ, en representación de DON Narciso , defendido por el Letrado DON JON ZABALA, contra Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 125/2011 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y, como apelado MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2013 , en su procedimiento abreviado número 125/2011, en cuyo fallo se establece: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Narciso como Autor responsable de un Delito de robo con fuerza de los artículos 237 , 238.1 ° y 2 °, 240 y 241.1 ° y 2° del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como de las costas.

En concepto de responsabilidad civil DON Narciso deberá indemnizar al propietario de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de la localidad de Logroño (La Rioja), en la cantidad de 57,54 euros por los desperfectos ocasionados, y, a Dña. María Rosa en el valor de la libreta sustraída que se determine en ejecución de Sentencia, con aplicación del interés legal del articulo 576 la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

Se acuerda mantener la medidas penales acordadas cautelarmente durante la tramitación de la presente causa, mediante Auto de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño , que se dejarán sin efecto una vez que la presente resolución devenga firme librándose a tal efecto los oficios y mandamientos necesarios.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.'

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se declararon probados los siguientes hechos:

Resulta probado y así se declara que D. Narciso , con Carta de Identidad de Rumania número NUM002 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 22 de mayo de 2009, firme el 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Pamplona, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de seis meses de prisión (Causa 373 /2009 y Ejecutoria 491/2009), en fecha 16 de abril de 2010, entre las 08:30 horas y las 10:30 horas se dirigió en el vehículo Marca Seat Modelo Toledo Color verde oscuro Matrícula PI-....-N , a la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de la localidad de Logroño (La Rioja), y tras saltar la valla perimetral de dos metros de altura de la terraza exterior del referido inmueble y tras fracturar el cristal de la puerta corredera, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, penetró en su interior y se apoderó de una libreta de ahorros, contratada a nombre de Dña. María Rosa y D. Arcadio , abandonando el lugar a bordo del citado vehículo.

Los desperfectos ocasionados en la vivienda en la que Dña. María Rosa habita en calidad de inquilina han sido pericialmente tasados en la cantidad de 57,54 euros.

No consta el valor de la libreta de ahorros.

Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº1 de Logroño , se prohibió cautelarmente a Don Narciso acercarse, a menos de 300 metros, de la persona de DOÑA María Rosa y DOÑA Benita , de su domicilio y lugar de trabajo, y se le prohibió comunicarse con ella por cualquier medio.

TERCERO.- Por la representación procesal de don Narciso , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimó convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal.

Por el Ministerio Fiscal en el traslado conferido se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Y remitiéndose todo lo actuado a esta Audiencia, se dieron por recibidos y se señaló para examen y deliberación el día 5 de junio de 2014, quedando pendientes de resolución, siendo designada Magistrado-ponente Doña MARIA JOSE MARTIN ARGUDO.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la parte recurrente se interesa en el recurso interpuesto la estimación del mismo con absolución de su representado del delito que se le imputa. Se alega por la parte recurrente vulneración del principio de presunción de inocencia, al entender que de las pruebas practicadas no ha quedado acreditado que su representado cometiera el robo por el que ha sido condenado. Se alega asimismo como motivo de apelación error en la apreciación de las pruebas, al sostener que de la declaración de su representado y de las dos testigos de la defensa se deriva que se encontraba en Vitoria en una entrevista de trabajo cuando sucedieron los hechos; alega asimismo la existencia de amistad entre la denunciante y la testigo Sra. Benita , apreciando contradicciones entre la instrucción y el acto del juicio oral, reflejando como el testigo sr. Martin no identificó al acusado manifestando que no lo pudo reconocer. Alega como tercer motivo infracción por indebida aplicación de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º, 240 y 241. 1 º y 2º del C.Penal manteniendo que no ha quedado acreditado que existiera la libreta bancaria, ni que se haya roto el cristal de la ventana del domicilio de la denunciante.

Por el Ministerio Fiscal en la representación que tiene acreditada se interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, sosteniendo de las pruebas practicadas en el acto del juicio han quedado acreditados los hechos objeto de la acusación.

SEGUNDO.- En primer lugar el recurso de apelación contra la sentencia dictada considera que no existen pruebas de cargo suficientes y válidas para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, entendiendo que no concurren pruebas suficientes de su responsabilidad.

La STS de 28/9/2012 indica que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)....'.

En este mismo de orden de cosas indica la STS de 27/10/2009 (Rec 152/2009 ) que '...no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias como la de 8 de julio de 1991 , la presunción de inocencia que tiene rango de Derecho Fundamental, que aparece consagrada en el artículo 24.2 de nuestro Texto Fundamental, en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la O.N.U. el 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales ratificado el 26 de septiembre de 1979 - artículo 6.2 .- y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado el 13 de abril de 1977 - artículos 14.2 -, implica sustancialmente que se parte de la inocencia de cualquier persona y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin que éstos aparezcan gravados con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción - de naturaleza iuris tantum- y conseguir la condena se precisa, en efecto, de una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías legales y practicada in facie iuris, debiendo consignarse los medios probatorios traídos al proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

Este principio no resulta vulnerado cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción ( SSTC 126/1986, de 22 de octubre (LA LEY 5050/1986), 44/1987, de 9 de abril (LA LEY 88727-NS/0000) y 177/1987 (LA LEY 96507-NS/0000), de 10 de noviembre), sirviendo a tal fin las pruebas practicadas en el verdadero y genuino juicio, si bien cabe, por excepción, otorgar la misma eficacia a las diligencias sumariales -en los procedimientos que están dotados de tal fase de investigación-, cuando el sujeto de quien procedan comparezca en el juicio oral, para que las confesiones, testimonios y pericias puedan contrastarse debidamente y el órgano a quo se encuentre en condiciones de apreciarlos y optar por una u otra versión ( SSTC de 23-2 y 28-4 de 1988 y del TS de 15-2 y 8-7 de 1991).

Tampoco conviene pasar por alto que existe una diferencia fundamental entre el derecho a la presunción de inocencia que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales, y el principio 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación de la prueba practicada y que ha de aplicarse cuando, practicada aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate o bien sobre la autoría del acusado ( STC 179/1990 ).

TERCERO.- En la sentencia objeto del recurso la Juez a quo, basa su convencimiento de los hechos en las declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral, junto con la documental obrante en autos, y el informe pericial. Y así la alegación de error en la valoración de la prueba debe ser desestimada; pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración de pruebas efectuada en la instancia. La parte recurrente sostiene que la prueba practicada, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatido por la vía del recurso de apelación, -como es el caso- en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' en uso de las facultades qué le confiere los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio por regla general, de la autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y del que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisfacer la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24,2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva oposición, intervenir de modo directo la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, principios que no alcanzan al tribunal llamado revisar dicha valoración realizada en la instancia.

Así se concluye que la valoración de la prueba realizada por la juez, en su facultad de libre apreciación o apreciar en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 L.E.Crim .) y plenamente compatible con el derecho la presunción de inocencia la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive corazón adecuadamente la sentencia ( SSTC de 17/12/1085 , 23/6/1986 , 13/5/1987 , y 2/7/1990 , entre otras), únicamente debe ser notificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve manifieste claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y alcance que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad práctica establecida en la resolución apelada. Es decir, debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente errónea, porque si esta desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las que practicadas.

Más concretamente, la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S de 11 febrero 1994 ), que haya existido la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 febrero 1994 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente caso sobre la base de la declaración de los testigos propuestos, debe concluirse que existen pruebas de cargo con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, que permiten llegar a la conclusión reflejada en la sentencia recurrida, no apreciándose error en la valoración de la prueba que en dicha resolución se realiza, en cuanto a los hechos delictivos que se han declarado probados.

Así en el caso que nos ocupa, si bien el acusado ha negado en todo momento su intervención en los hechos hemos de señalar que las pruebas testificales y la documental obrante determinan la confirmación de la sentencias dictada, sin perder de vista que nos encontramos ante prueba personal valorada por la juez a quo, y sin que la valoración efectuada deba ser revocada. Desde un primer momento la denunciante Doña María Rosa en dependencias policiales el mismo día de los hechos manifestó (folio 2 de las actuaciones) que entre las 08:30 horas y las 10:30 horas del día 16/04/2010 tras fracturar el cristal de la puerta corredera existente, le han sustraído del interior de uno de los cajones de la mesilla del dormitorio una libreta de ahorros, contratada conjuntamente con su marido, Arcadio y el suyo con la entidad Ibercaja. En el acto del juicio la perjudicada declara que era amiga de la hermana del acusado, y que el día del robo cuando estaba en el colegio con la hermana del acusado, el Sr. Narciso llamo por teléfono a su hermana sobre las 09:00 horas de la mañana y su hermana le dijo a María Rosa que su hermano preguntaba si la testigo estaba con ella. María Rosa declara que al regresar a casa le dijeron que le habían robado y roto el cristal; la testigo mantiene también que conocía al acusado a través de la hermana de él, reiterando que en la habitación todos los cajones estaban tirados y que le faltaba una cartilla y que fue al banco a anularla, declarando asimismo que a la cartilla le tenían puesto el PIN escrito. La defensa sostiene la existencia de una relación de amistad entre la perjudicada y la testigo Sra. Benita , sin embargo ninguna prueba lo acredita y tal manifestación es negada por ambas en el acto del juicio, sin que exista indicio de ningún interés espurio en su declaración como testigo en el acto del juicio que determinan la falta de credibilidad de su testimonio apreciada por la juez a quo.

La testifical de Benita , es clara, sin fisuras y coherente en sostener que estaba en la calle esperando a su novio y oyó sobre las 09:00 horas de la mañana mucho ruido de cristales y vio a unos chicos saltando la tapia de la vivienda, y viendo que se metió en un Seat Toledo verde con tapacubos que llamaron su atención; diciéndoselo a su novio cuando este salió del garaje del edificio; indicando que su pareja no vio como saltaba la tapia el acusado. Reitera asimismo en el acto del juicio como pasados unos días vieron el coche Seat Toledo repostando gasolina y lo identificaron, haciéndole una foto y comunicándolo a la policía, identificando al acusado. Presta asimismo declaración en calidad de testigo D. Martin , pareja de la anterior testigo, el mismo declara que Benita le dijo que había visto a un tio corriendo y lo siguen, viendo un Seat Toledo verde, declarando que él no le vio la cara; reiterando que el coche era el que identifican posteriormente sin ninguna duda.

Los agentes de la Policia Nacional, PN NUM003 refleja como ese día fue identificado el acusado conduciendo el vehículo que reflejaron como el participe en los hechos, PI-....-N en la calle Republica Argentina. Al folio 24 de autos, consta parte de intervención de la Jefatura Superior de Policía Nacional, del 16/04/2010, en el que se indica: 'Se comprueba accediendo al interior del patio que efectivamente hay síntomas de forzamiento en la ventana, así como un cristal fracturado, no pudiendo certificar si se llegó a entrar el domicilio ya que los propietarios no se localizaron'. De ello debemos concluir que efectivamente se produjo la rotura del cristal, y tal como declara la denunciante se sustrajo, tras entrar en la vivienda, una libreta bancaria.

Si bien la parte recurrente, sostiene que las declaraciones de las dos testigos propuestas a su instancia, verifican que el acusado no pudo cometer el hecho al encontrarse en una entrevista de trabajo en la ciudad de Vitoria, debemos sostener que tal extremo no se ha acreditado, al contrario se deriva de las pruebas practicadas la autoria de los hechos por lo que ha sido condenado. La testigo Trinidad declara que el día 16 de abril estuvo por la mañana en Vitoria con Narciso , indicando que de regreso la dejo en Haro sobras las 8:30 horas y que sobre las 07:00 horas fue a recogerla para acudir a una entrevista. Por su parte Adolfina declara que el acusado salío sobre las 06:30 horas, ya que tenía una entrevista de trabajo en dicha ciudad. De la declaración del propio acusado, se extrae como en la empresa donde alega tuvo lugar esa entrevista estarían unos díez minutos, y que fue interceptado por la Policia Nacional en la ciudad de Logroño esa mañana sobre las 10:00 horas. Como indica la propia sentencia de instancia, los periodos temporales no impiden la comisión de los hechos en la hora aproximada en la que tuvieron lugar, tal como declaran los testigos, siendo visto saltando la valla del inmueble.

En suma de todo ello se deriva en el presente caso sobre la base de la declaración de las pruebas practicadas, que debe concluirse que existen pruebas de cargo con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, que permiten llegar a la conclusión reflejada en la sentencia recurrida, no apreciándose error en la valoración de la prueba que en dicha resolución se realiza, en cuanto a los hechos delictivos que se han declarado probados.

CUARTO.- Finalmente, la parte recurrente alega aplicación indebida de los artículos 237 , 238 , 240 y 241 del C.Penal , al sostener que no ha quedado acreditada la existencia de la libreta bancaria, ni que se hubiera roto el cristal de la ventana.

El artículo 237 del código Penal establece que 'son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas'. Por su parte el artículo 238 en su apartado 2 establece que son reos del delito de robo con fuerza las cosas los que ejecuten el hecho concurriendo rompimiento de paredes, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. En el supuesto de robo con fuerza en grado de tentativa el Tribunal Supremo distingue dos modalidades de la acabada y la inacabada, en la primera se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, aunque los efectos penales sean los mismos sin que se pueda resucitar la antigua distinción entre tentativa y frustración desaparecida del vigente código penal.

En el presente caso, tal como se refleja en la sentencia recurrida, los hechos se consideran constitutivos del tipo previsto en el art. 241 1 º y 2º del Código Penal que establece: '1.-Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias. 2.- Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'.

Los preceptos indicados requieren, para el nacimiento del tipo penal, la concurrencia de los siguientes elementos: a) un apoderamiento o aprehensión material de una cosa mueble ajena; b) que dicho apoderamiento se verifique en contra de la voluntad de su legítimo propietario o poseedor; c) que la aprehensión material se verifique mediante el empleo de fuerza en las cosas, entendiendo ésta concurrente cuando el autor utilice la absolutamente necesaria para acceder al lugar donde los bienes muebles se encuentran y que necesariamente deberá concretarse en el uso de alguno de los medios que, como númerus clausus, establece el artículo 238 del Código Penal , y d) la concurrencia de un ánimo de lucro, que deberá considerarse siempre concurrente en todo ilícito desapoderamiento salvo prueba en contrario ( sentencias del Tribunal Supremo 12 de febrero y 14 de marzo de 1.987 ; 25 de enero y 23 de septiembre de 1.988 ; 14 de enero de 1.989 ; 29 de Enero , 16 de febrero y 30 de marzo de 1.990 , etc.), abarcando dicho ánimo de lucro, no sólo el incremento patrimonial del sujeto activo, sino también cualquier manifestación de 'rem sibi habendi' o tenencia de la cosa para sí, incluyéndose una finalidad de ulterior beneficencia, de mera contemplación ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.986 y 16 de febrero de 1.990), de vanagloria o muestra de desinterés (sentencias del Tribunal Supremo 11 de julio de 1.991 y de 18 de septiembre de 1.998 ).

La S.A.P de Madrid de 5-09-2002 indica: 'Esta misma Sala ha tenido múltiples oportunidades de pronunciarse sobre el valor probatorio de la declaración de la propia víctima y así cabe señalar como ejemplo lo determinado en Sentencia de 11 marzo 1993 al señalar que, refriéndose a las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 marzo 1992 y 10 diciembre, 'la víctima que puede ser parte procesal ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no puede ser, en sentido técnico, testigo porque éste ha de ser un tercero, pero ella no impide que pueda prestar declaración en los términos de un testigo, con lo que, a efectos prácticos, tales términos se identifican. A ello se puede añadir que, a raíz de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, se modificó el sistema hasta entonces imperante, 'testius unnus, testius nullus', por el actual y vigente de libre valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), desarrollándose, a partir de entonces y hasta la actualidad, un criterio jurisprudencial reiterado y pacifico ( SSTS de 10 febrero 1992 , 27 abril 1992 , 13 mayo 1992 , 29 septiembre 1992 ), etc.) que se sintetiza en manifestar que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo y legitima siempre que:

1.- No exista incredibilidad subjetiva derivada de relaciones previas entre el acusado y la víctima de las que se puedan deducir móviles de resentimiento o enemistad que prive al testimonio de la actividad para generar el estado subjetivo de certeza en el que la convicción judicial estriba

y 2.- Que concurra verosimilitud en el testimonio, en tanto debe de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria' (también SSTS de 9 septiembre 1992 y 22 mayo 1995 ). Y en tercer lugar, debe darse también persistencia en la incriminación, debiendo ser continuada en el tiempo y sin ambigüedad ni contradicciones ( STS de 5 junio 1992 ).

La declaración de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del denunciado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que la jurisprudencia ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictita, los cuales concurren en este caso.'

Consta en el presente caso, como ya hemos indicado, la declaración persistente de la víctima, quien desde un primer momento, ha sostenido que el único bien que le ha sido sustraído de su domicilio y habitación es la libreta bancaria, debiendo sostenerse que dicha declaración es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, y determinar la concurrencia de este elemento del tipo. Por otra parte, como ya se ha indicado, el parte de intervención de la Policía pone de manifiesto la rotura de cristal, como medio de acceso al inmueble, y que ha sido corroborado por la prueba testifical que señala ruido de cristales en ese momento. Por ello dicha alegación debe ser desestimada.

QUINTO.- Se alega finalmente por la parte recurrente que el fallo de la sentencia no recoge ningún artículo del C.P. por el cual pueda contemplarse en su representado la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que la pena impuesta vulnera la legalidad, siendo excesivo, desmedida y desproporcionada.

Consta en el Registro Central de Penados, hoja al folio 79 de autos, que el apelante fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona, causa 373/2009, ejecutoria 491/2009, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de prisión de seis meses, siendo la fecha de comisión el 29/04/2009. Circunstancia esta que es oportunamente reflejada en los hechos probados de la sentencia recurrida; asimismo en el fundamento de derecho segundo se indica expresamente que en el acusado concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P ., reflejando asimismo que dicho antecedente penal no esta cancelado. En el fundamento de derecho tercero la sentencia recurrida refleja, como de acuerdo con el art. 66.1, regla 3º del C.P . al concurrir la agravante de reincidencia procede imponer al acusado la pena en su mitad superior, estimándose adecuado a la vista de la trascendencia del efecto sustraído y la forma de acceso al lugar cerrado, por lo que impone la pena de tres años y seis meses de prisión. Concurrencia de dicha agravante que se reitera en el fallo de la sentencia.

El tipo penal básico del delito de robo con fuerza en las cosas esta penado en el art. 240 que señala la imposición de una pena de prisión de uno a tres años; en el presente caso tal como indica la sentencia dictada el hecho se incardina en los artículo 237 , 238 1 º y 2 º, 240 y 241 1 º y 2º del Código Penal , estableciendo el artículo 241 que la pena a imponer es de prisión de dos a cinco años al concurrir la circunstancias que señala, y que tal como se ha reflejado en el relato de hechos probados y atendiendo a las pruebas concurren en el presente caso al producirse los hechos en la vivienda y domicilio de la víctima.

Por su parte el art. 66.1 del C. Penal señala en su regla 3º: 'cuando concurra sólo una o dos circunstancia agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.'

Con carácter general cabe señalar que en esta materia es reiterada la Jurisprudencia que declara que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( ATS. 8-11-1995 , que recoge la STS. 7-3-1994 etc); apuntando, por su parte, la STS. 2-10-1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, STS. 21-5-1993 , que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia; no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido STS. 12-6-1998 ), por lo tanto deberá atenderse en la pena impuesta al examen de si concurre en el supuesto concreto esa desproporción.

En el presente caso debe desestimarse el recurso interpuesto en este punto, y así debemos señalar que concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, y siendo la pena impuesta al delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado de acuerdo con los preceptos señalados de prisión de dos a cinco años; y concurriendo la circunstancia agravante, deberá fijarse la pena en su mitad superior, y atendiendo a que por la juez a quo se ha valorado la procedencia de su fijación en tres años y seis meses de prisión, debe confirmarse dicho pronunciamiento, desestimándose el recurso interpuesto en este punto.

SEXTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 28 de octubre de 2013 , en su procedimiento abreviado número 125/2011, y en consecuencia confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Logroño.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de la Sala, guardándose el original para su unión al Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.