Sentencia Penal Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3555/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA MA Teléfono 914930417

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0020820

Procedimiento Abreviado 3555/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6284/2014

S E N T E N C I A Nº 100/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./Sras.

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 19 de noviembre de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B. nº 3555/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida por un delito de estafa contra Evelio , nacido el NUM000 de 1949 en República Dominicana, hijo de Hernan y de Emilia , con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Antonio Gil García, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Ángel Luis Rodríguez Velasco y defendido por la Letrada Dª. María Vivas Ordóñez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Evelio , para quien interesó la imposición de las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad del artículo 53 del Código Penal , las costas, que indemnizara a Marcos en la cantidad de mil euros, así como, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada a España durante cinco años.

SEGUNDO.- La defensa de Evelio , en el mismo trámite, pidió la libre absolución de su defendido, al no haber realizado los actos por los que se le acusaba.

El acusado, Evelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional por este procedimiento, de nacionalidad dominicana y en situación irregular en España, actuando en connivencia con otra persona de identidad desconocida y con ánimo de enriquecerse ilícitamente, entró en contacto con Marcos , a quien conocía con anterioridad y que estaba interesado en alquilar un piso, y le indujo a firmar un contrato de arrendamiento con respecto a la vivienda sita en el nº NUM002 , NUM002 NUM003 , de la C/ DIRECCION000 de esta capital, presentándole para ello a quien aparentó ser la propietaria de la misma, firmándose el contrato sobre las 14:00 horas del 21 de octubre de 2014, estando presente en el momento de la firma el acusado, quien recibió 1.000 euros de Marcos .

La víctima acudió al día siguiente a su nuevo domicilio, en el que pretendía vivir, pero lo encontró ocupado por Sandra , quien le comunicó que el piso pertenecía a una entidad bancaria.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos.

Según reiterada jurisprudencia, los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño que ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto; 2) el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción; 3) debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro; 5) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (vid. SSTS 220/2010, de 16 de febrero , 465/2012, de 1 de junio y 379/2014 de 8 de mayo ).

Los anteriores elementos se dan en la conducta del acusado, quien se puso de acuerdo con la mujer de identidad desconocida para que se hiciera pasar por la propietaria de la vivienda y presentó un contrato de alquiler sobre el piso a Marcos , que creyó en la regularidad de la operación y entregó 1.000 euros a Evelio como anticipo del arrendamiento, siendo el engaño idóneo para provocar el desplazamiento patrimonial.

El contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad del delito de estafa en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado (vid. STS 1307/1993, de 4 de junio ).

Es de aplicación el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.1º del Código Penal porque el acto de disposición se realizó con ocasión del alquiler de un piso que se iba a destinar a vivienda habitual, según lo manifestado por el perjudicado y lo expresado en el contrato.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Evelio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por las precisas, coherentes y persistentes manifestaciones del denunciante, quien relató de forma detallada el modo en el que conoció al acusado y el desarrollo de los hechos ('Conocía a Evelio desde hacía cuatro años, porque la esposa de éste había alquilado una habitación a un paisano suyo'; 'Estuvo anteriormente en su casa en más de dos ocasiones'; 'Habían merendado algunas veces y había confianza'; 'El acusado le dijo que tenía un piso para alquilar'; 'Hablaron en el piso del acusado'; 'El acusado le enseñó el piso de alquiler y quedaron para una cita'; 'Fue a esa cita y se encontró al acusado, al hijo de éste y a una señora'; 'El acusado le dijo que esa señora era la dueña de la casa y que bajaban a un locutorio que había debajo del edificio porque allí estaba el contrato y lo subían'; 'Los papeles los traían el hijo del acusado y la chica, que tendría unos 40 ó 38 años'; 'Subieron al tercero, la puerta estaba abierta, la casa estaba bien, quizás un poco sucia, y ya fijaron el precio del alquiler, que era de 350 euros'; 'Le entregó 1.000 euros al acusado en concepto de fianza, porque le dijo que le diera tres meses de anticipo'; 'Cuando subieron a la casa juntos firmaron el contrato y estaba el acusado'; 'Después de entregar los 1.000 euros, el acusado le dio el contrato'; 'El acusado le dijo que, como no había luz en la casa, por la tarde traería a un electricista para que le pusiera la luz'; 'Se fue a trabajar y llamó a su mujer y le dijo que tenía dos llaves de la vivienda'; 'Su esposa acudió a la vivienda e intentó abrir el portal, pero la llave no abría'; 'Bajó una vecina y su esposa pudo subir al piso e intentó abrir, pero cree que ya tenía cambiada la cerradura'; 'Dentro había una señora con un niño'; 'Su esposa le llamó un poco asustada y le dijo que la casa estaba ocupada'; 'El acusado le había dicho que la dueña del piso era la señora con la que firmó el contrato'; 'No le entregó el dinero a la señora porque no la conocía'; 'El contrato se lo dio el acusado y lo firmó en la cocina''; 'El acusado le dijo firma aquí y él firmó'; 'No le dieron recibo, sólo los papeles del contrato'; 'No sabía bien español como para leer las tres o cuatro hojas del contrato'.

El perjudicado, en su comparecencia de 22 de octubre de 2014 en la Comisaría de Madrid-Carabanchel, ya efectuó una narración de lo sucedido coincidente en lo esencial con su declaración del plenario (folios 3 y 4 de las actuaciones) y aportó el contrato que firmó para el arrendamiento de la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 (folios 18 a 24), en el que figuran las condiciones del alquiler del inmueble.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que la declaración de las víctimas o perjudicados puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque sea la única prueba concurrente, (vid. p. ej. SSTS 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre , 772/2012, de 22 de octubre y 214/2013 de 14 de marzo ), lo que aquí no sucede, por cuanto lo declarado por Marcos encuentra apoyo en el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM004 , quien describió su intervención en el incidente y el reconocimiento de hechos que Evelio efectuó ante él ('Acudió al domicilio del hijo del acusado'; 'El acusado, en principio, dijo que no conocía de nada a Marcos '; 'El padre reconoció los hechos'; 'Finalmente, reconoció que se hizo un contrato y que recibieron un dinero'; 'No recuerda a nombre de quién iba ese contrato').

Es cierto que Evelio ha negado tanto que conociera al denunciante o a la supuesta propietaria del piso como que hubiera participado en modo alguno en el contrato de alquiler sobre la vivienda, existiendo, pues, versiones radicalmente contradictorias sobre lo acontecido, si bien no consta animadversión o enfrentamientos previos entre las partes que permitan pensar en la presentación de una denuncia falsa con el deliberado propósito de perjudicar al denunciado ni se conocen otros móviles espurios, de manera que, conforme a lo arriba valorado, apreciamos que es más verosímil la versión del denunciante.

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, importe defraudado, etc.), lo que nos lleva a entender adecuadas y proporcionadas las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme a lo preceptuado por los artículos 250 , 66 , 53.1 , 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios ocasionados a Marcos , que se valoran en 1.000 euros (cantidad entregada al acusado). Esta indemnización devengará los intereses de demora establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se deben imponer al acusado las costas procesales causadas.

SÉPTIMO.- Finalmente, en cuanto a la petición del Fiscal de sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, debe tenerse en cuenta que la previsión del artículo 89.1 del Código Penal no es de aplicación automática, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto y caben excepciones derivadas de las circunstancias personales del penado, tales como su arraigo en nuestro país o la situación familiar y laboral, de modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto (vid. STS 20-11-2006 , 8-7-2004 , 17-5-2005 , 28-9-2009 ).

En el presente caso, atendida la no excesiva entidad del delito cometido y a la vista del arraigo de Evelio en España, donde residen su esposa e hijo, y de que, al parecer, está en trámites para la renovación de su permiso de residencia, consideramos que no procede acceder a la petición del Fiscal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Evelio , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de 3 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales y a que indemnice a Marcos en la cantidad de 1.000 euros por los perjuicios ocasionados, devengando la indemnización los intereses de demora legalmente establecidos.

Se deniega la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.