Sentencia Penal Nº 100/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 197/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 ZARAGOZA 00100/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE APELACION (RJ) Nº 197/2014

SENTENCIA NÚM. 100/2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En Zaragoza, a seis de mayo de dos mil quince.

El Ilmo. Sr. D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ, Magistrado de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas núm. 826/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza, Rollo núm. 197/2014, seguido por falta de lesiones por imprudencia, contra Jose Francisco , Luis Manuel y PELAYO MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representados por la Procuradora Doña Silvia García Vicente, y asistidos por el letrado D. Fermín González Guindin, en cuyo juicio es parte acusadora Rosario , asistido por el letrado D. Javier Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 2 de octubre de 2014 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.

SEGUNDO.- Se aceptan parcialmente los hechos probados de la resolución recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS: UNICO. - Sobre las 17 horas del día 16 de Diciembre de 2010 cirulaba por la C/ Pléyades de Zaragoza el vehículo matrícula ....GGG conducido por Alfonso y cuando pasaba por la intersección con la C/ Pegaso de esta ciudad colisionó cotra el turismo matrícula NUM000 , conducido por Jose Francisco , que circulaba por esta vía y que no respetó la señal de ceda el paso que le afectaba, provocando así la citada colisión. A consecuencia del accidente result lesionada Rosario , que contaba diez años de edad, ocupante del vehículo matrícula ....GGG , quien en concreto sufrió cervicalgia postraumática, traumatismo dorsal - lumbar con afectación de los nervios torácicos y espinales y contracturas lumbares, atxonotmesis nervios plexo braquial, escápula alata, habiendo precisado tales lesiones de tratamiento facultativo además de una primera asistencia facultativa, y tardó en curar 1228 días de los que fueron Impeditivos para sus ocupaciones habituales 670 días, siendo no impeditivos los 558 días restantes y le quedó como secuela escápula alata que provoca limitación dolorosa del hombro derecho hasta un 50%, considerando como 50% de abolición del movimiento en posición funcional valorable en diez puntos, y asimismo le quedó un leve perjuicio estético valorable en dos puntos. A consecuencia de dichas lesiones la menor Rosario no podrá efectuar actividad de natación en nivel de competición que realizaba anteriormente al accidente, ni actividad de gimnasia rítmica que también realizaba. Asimismo se generaron gastos para la menor de farmacia, taxi, libros, colchón, tratamiento médico y rehabilitador y desplazamiento a Barcelona por importe total de 2.513,07 euros.

El vehículo matrícula ....GGG estaba asegurado por la Compañía 'PELAYO' al producirse el siniestro y pertenecía a Luis Manuel , quien había autorizado su uso a Jose Francisco .

Estos hechos se aceptan salvo en lo relativo a los dias de estabilización lesional que se modifican conforme a lo expuesto en esta sentencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Francisco , Luis Manuel , PELAYO MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJA, expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte en esta instancia los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. La cuestión suscitada con carácter principal es la determinación del periodo de estabilización lesional, que el médico forense fija en torno al 29 de abril de 2014 (1.228 días) y la doctora Gregoria establece en junio de 2011, lo que supone una clara diferencia, planteándose en el recurso otras discrepancias respecto de la sentencia como la valoración de las secuelas, el perjuicio estético, la indemnización por incapacidad permanente y los intereses moratorios.

En relación con la valoración de los dos informes periciales obrantes en la causa, es cierto que el Médico Forense es en principio ajeno a cualquier tipo de parcialidad, pero es igualmente cierto que esa parcialidad no puede presumirse, sin mas, del perito de parte, respecto del cual es esencial la emisión de su informe ante el juez o tribunal bajo principios de contradicción e inmediación, lo que igualmente debe proclamarse en relación con el dictamen del Médico Forense, principalmente cuando de cuestiones complejas se trata, y en el presente ha de decirse que este último no ha sido ratificado en el plenario, al no haber sido citado al mismo el facultativo que lo emitió, por lo que se ha privado al juzgador de valorarlo a la luz de las aclaraciones y preguntas a formular por las partes, en tanto que el de la doctora Gregoria sí que se ha sometido a discusión en la vista oral, donde la citada doctora ha dado cumplida respuesta a las preguntas de los letrados de la acusación particular y la defensa evidenciando que, no obstante haber visto por primera vez a Rosario a finales de 2013, tenía perfecto conocimiento de todo el historial médico de la misma, lo que le permitía comparar el estado de la joven en ese momento con el que se reflejaba en los múltiples informes obrantes en la causa, siendo significativo como la doctora concuerda con manifestaciones hechas en el juicio por la madre o la pediatra de la niña.

De otro lado, ha de afirmarse que existe libertad de criterio para que el juzgador pueda decantarse a favor de uno u otro informe de los que se presenten a su valoración, y que en esa labor no viene obligado a optar en bloque por uno solo de ellos, pues eso sería tanto como privarle del examen y decisión sobre cada uno de los puntos respecto de los que se emite la prueba pericial. No puede admitirse que si un perito no acierta en sus conclusiones sobre un determinado extremo haya de derivarse que yerra en todos los demás, y a la inversa. En cualquier caso, los datos científicos y valoraciones técnicas ofrecidas por los peritos, pueden y deben ser valorados por el juzgador a fin de que éste pueda extraer sus propias conclusiones jurídicas.

SEGUNDO .- Comenzando por la cuestión relativa al periodo de estabilización, aceptando la existencia de los tratamientos que refieren las partes y los peritos, y que en la actualidad la joven continúa con dolores y rehabilitación, examinando la documental se comprueba como el 01 de febrero de 2012, el Jefe del Servicio de M.F. y Rehabilitación emite informe refiriendo ' estabilización de la ganancia funcional precisando nuevas posibilidades terapéuticas de las que no se dispone en nuestra cartera de servicios' (folio 258). Junto a esto, el día 10 de mayo de 2012, el Hospital Sant Joan de Deu informa en el sentido de que es previsible que siguiendo trabajando la potenciación muscular y haciendo el esfuerzo de integrar la extremidad en las actividades diarias de la paciente conseguirá mejoría clínica progresiva....' (folio 82); y en esta situación, tras ser atendida por diversos servicios médicos, incluso en Barcelona, el 30 de septiembre de 2013 se emite un informe de Consultas de Rehabilitación (folio 491) en el que se dice que el último ciclo de tratamiento se realizó del 30-4-13 a 27-6-13 y en observaciones se habla de que ' la paciente realizará diariamente en su domicilio los ejercicios que se le han indicado. Se controlarán mensualmente en las salas de fisioterapia la práctica de los mismos. Se hará un seguimiento semestral en consultas'. El 19 de marzo de 2014, por la Consulta de Pediatría se emite un informe en el que se afirma que debe continuar rehabilitación y seguimiento médico, si bien se pone de manifiesto que en la exploración no hay cambios respecto a la visita previa (folio 493). Al margen de esto, de la documental obrante en autos queda claro en autos que no existe posibilidad de tratamiento quirúrgico.

Según el informe de consultas de rehabilitación de 20 de enero de 2012, la paciente presenta limitación funcional para el vestido, baño, autoaseo, manejo de pequeñas cargas (cartera escolar), manejo de un teclado en el plano de la mesa y la escritura manual(folio 159, entre otros). La madre de Rosario en el plenario afirma que la joven no puede quitarse la sudadera, los libros los tiene en el colegio para no trasladarlos, tiene problemas para lavarse el pelo o para peinarse la parte de atrás ya que no puede hacerlo ella sola; dice que continúa en rehabilitación y la situación no ha mejorado, teniendo que seguir con el tratamiento también en Barcelona, afirmando la madre que la joven precisa de medicación como analgésicos y relajantes musculares y que ha perdido masa muscular desde que ha minorado la rehabilitación.

La pediatra habitual de la joven ha declarado en el plenario poniendo de manifiesto que hace dos años venía mas contracturada y más dolor pero que no nota mucha mejoría en relación con la exploración de hace dos años, lo que afirma en septiembre de 2014, refiriendo que la joven tiene limitaciones de movimientos pero que las compensa con otros que los suplen, es decir, que para determinados actos, como ponerse alguna prenda de vestir, utiliza movimientos alternativos que no hacen las demás personas que no tienen las limitaciones de Rosario , y esto ha sido ratificado por la doctora Gregoria que refiere que tiene una dificultad en los movimientos de retroversión y, por ejemplo, para peinarse o lavarse la cabeza, si bien entiende que no precisa de otra persona por lo expuesto sobre la compensación de movimientos.

Junto a todo ello, el informe de detectives constata como la joven hace movimientos similares a los de las muchachas de su edad, y esto en mayo de 2013.

En definitiva, las lesiones de Rosario son ya permanentes y por lo tanto calificables como secuelas, haciendo precisa la toma de medicación paliativa y sesiones de fisioterapia, así como un control médico en tanto no termine su desarrollo corporal y crecimiento, como refiere el informe del Centro Sanitario Quiron, en Barcelona, en su informe de Rehabilitación de fecha 21 de marzo de 2013 (folios 243 y 244). Del examen de todo lo actuado, a juicio de quien resuelve, puede afirmarse que la estabilización lesional se produjo mucho antes de la fecha señalada por el Médico Forense, pues se desprende que desde al menos dos años atrás la mejoría de la muchacha ha sido muy ligera, lo que se ha puesto de manifiesto por la Doctora Gregoria , por la pediatra de Rosario e incluso por la madre de la joven.

En este punto se acoge el informe de la doctora Gregoria que ha valorado con meticulosidad y de manera exahustiva todo el acerbo probatorio de carácter médico que pudo contrastar con el examen de la muchacha y, como se ha dicho, sus conclusiones son corroboradas por otras pruebas personales practicadas en el plenario, pero la realidad es también que nos encontramos ante una joven que cuando sufrió el accidente contaba con 10 años de edad, y por ello todos los esfuerzos hechos para mejorar su situación son comprensibles, incluso exigibles, y no pueden considerarse supérfluos, no habiendo estado en ningún momento desasistida por los servicios médicos en un intento de mejorar su estado de salud, que exigía plena dedicación y atención facultativa y rehabilitadora, debiendo hallarse un término de equidad entre la responsabilidad del causante del accidente con efectos lesivos permanentes y la perjudicada.

El trabajo y esfuerzo realizados por mejorar la lesión de la niña, en lo que han intervenido diversos centros hospitalarios, han de ser considerados teniendo en cuenta el momento en que se hicieron, no solo a posteriori pues una vez sucedidos los hechos es más factible determinar si lo realizado ha tenido o no efectividad. En su momento se entendían necesarios para mejorar a la paciente, y a ello ha de estarse.

Desde un punto de vista estrictamente técnico puede aceptarse que ya en junio de 2011 las posibilidades de curación eran mínimas, pero se hacía necesaria la constatación, la certeza de esa previsión, lo que lleva a tomar la fecha del 27 de junio de 2013 como aquella en la que tiene lugar esa definitiva certeza de la estabilización lesional, fecha tras la cual el seguimiento médico fue menor, con prescripción de la rehabilitación domiciliaria. Además, fue vista la muchacha en mayo de ese año con una cierta libertad de movimientos.

Por lo tanto, el total de días de estabilización se fijan en 923, de los cuales son totalmente impeditivos los 204 señalados por la doctora Gregoria . Por ello, acogiendo el baremo del año 2013, nos encontramos con una indemnización por los días impeditivos de 11.881 euros y por los 719 días no impeditivos de 22.533 euros, lo que hace un total de 34.414 euros.

TERCERO. - Por lo que respecta a las secuelas, se acoge el informe de la Doctora Gregoria y se asumen los argumentos que se exponen en la sentencia, por lo que son 13 puntos con un valor de 1.024,15 cada uno, lo que arroja la suma de 13.314 euros. Igualmente se acoge la relativo al perjuicio estético y se conceden los dos puntos que dan la suma de 1.752 euros.

Tocante a la incapacidad permanente, es evidente que no concurre la total que se solicitaba en su momento y ha sido rechazada por el Juzgador, que parece acoger, aunque sin decirlo, la concurrencia de una incapacidad permanente parcial que ni el Forense ni la doctora Gregoria consideran en sus informes. Es cierto que la joven lesionada parece que no puede dedicarse a la gimnasia rítmica que practicaba o a la natación competitiva en la que también participaba, aunque sí deba hacer natación dentro de su programa de mantenimiento, quedando probado también que no se encuentra en condiciones de practicar un deporte, teniendo por ello limitada una parte de lo que era su actividad habitual, aunque no la más importante, no estando probado que tuviera posibilidades de ser una deportista profesional, aunque sí es cierto que en la edad juvenil la práctica deportiva es un componente importante en la formación física y humana de la persona. Por ello, se mantiene la suma de 6.000 euros concedida en la sentencia. En consecuencia, unida a las sumas citadas y la reconocida por gastos, el total de la indemnización asciende a 57.993 euros, de los que se tienen por satisfechos las dos cantidades consignadas en su momento.

CUARTO .- Y sobre los intereses del artículo 20, la realidad es que no se hizo por la aseguradora consignación alguna dentro de los tres meses siguientes al accidente, y el importe total consignado está muy por debajo de la suma que se ha reconocido en la presente resolución. Cierto que se ha emitido un informe pericial a instancias de la aseguradora para rebatir el expedido por el médico forense, informe que también pudo elaborarse con anterioridad. El periodo de tratamiento ha sido extraordinariamente largo y penoso para la lesionada y la actuación de la entidad aseguradora no se compadece con él.

Como contrapartida, es evidente que la perjudicada solicitó la cantidad de 177.246,50 euros, suma que fue reconocida en la primera instancia en algo menos de su mitad (80.296,97 euros) y que se ha visto de nuevo mermada también en esta alzada.

Combinando lo dicho, la realidad es que se trata de una cuestión compleja como evidencia lo expuesto en esta sentencia y en la recurrida, la lesión sufrida por la perjudicada así como la disparidad de los dos informes periciales obrantes en la causa, lo que lleva a entender que no procede el pago del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y sí el del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a devengar desde la fecha de la sentencia de la primera instancia y por la diferencia entre la cantidad reconocida en esta resolución y las sumas ya consignadas previamente.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA en parteel recurso de apelación interpuesto por Jose Francisco , Luis Manuel y PELAYO MUTUA DE SEGUROS y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra la sentencia dictada en el Juicio de Faltas referenciado con fecha 2 de octubre de 2014 , la cualse revoca parcialmenteen el sentido de fijar la indemnización a favor de Rosario en la suma de cincuenta y siete mil novecientos noventa y tres euros(57.993 euros). Esta cantidad devengará exclusivamente el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de la primera instancia y por el importe no consignado previamente. Se mantiene el resto de la sentencia impugnada no afectado por los anteriores pronunciamientos. No ha lugar a hacer condena en las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.