Sentencia Penal Nº 100/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 7/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/014739

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0014739

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 7/2016-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 130/2015

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cosme

Abogado/a / Abokatua: RAMON DEL VALLE TAUSTE

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN

Apelado: MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia Provincial de Álava, Sección segunda, compuesta por los Iltmos. Sres. D.Jaime Tapia Parreño ,Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 31 de marzo de dos mil dieciseis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 100/2016

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 7/16, Autos del Procedimiento abreviado núm. 130/15 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de Robo con fuerza y falta de estafa promovido por D. Cosme , representado por el Procurador sr. del Bello Martín y dirigido por el letrado sr. Ramón Valle Tauste frente a Sentencia nº 321/15 de 2 de diciembre de 2015 ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; ha sido Ponente en esta causa la Ilma. Sra. Dª. Elena Cabero Montero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente

'Que debo absolver, y absuelvo, libremente a Cosme del delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada por el que era acusado, declarando las costas procesales de oficio de ese delito.

Que debo condenar, y condeno, a Cosme , como autor, y, por ello, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , y 249, párrafo segundo del Código Penal , en su nueva redacción, sin circunstancias modificativas de esa responsabilidad, a una pena de multa, con extensión de UN MES y cuota diaria de 6 euros. Caso de impago, se actuará lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Indemnizará al establecimiento 'Cash & Converters' en la cantidad de 509 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dictada sentencia.

Y le condeno al pago de la mitad de las costas procesales de este procedimiento, declarando de oficio el resto.

En cuanto a la solvencia del acusado, se estará a lo que refléjela pieza correspondiente y a la averiguación patrimonial que realice el SCEP.

Cualquier solicitud de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad deberá venir acompañada del compromiso a que hace referencia el artículo 80 del Código Penal .

Notifíquese esta sentencia a los perjudicados, para su conocimiento y demás efectos.

Comuníquese, una vez firme, al Registro Central de Penados.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el Procurador sr . del Bello Martín en representación de D. Cosme alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 4 de enero de 2016, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas. Evacuando dicho traslado, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación en su informe de 15/01/2016. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 27 de enero de 2016 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero. Mediante Providencia de 7 de marzo de 2016 se señaló para el día 14 siguiente la deliberación, votación y fallo del recurso. Antes de dictar la resolución oportuna se dió audiencia a la parte para que manifestara alegaciones sobre la legislación aplicable a la vista de la reciente reforma del CP presentando escrito con fecha 21/03/2016.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 2/12/2015 se ha dictado Sentencia en la presente causa por la que se le condenaba al recurrente como autor de un delito de estafa del artículo 249.2º del CP en su nueva redacción, así como a una indemnización al etablecimiento 'CAsh Converters' enm al cantiad de 509 euros, siendo rectificada dicha cuantía material por Auto de fecha 16/12/2015 fijando la cantidad de responsabilidad civil en 50 euros.

Frente a tal resolución se alza la parte recurrente alegando como motivo fundamental en su recurso error en valoración de la prueba y para ello defiende la no existencia de elemento subjetivo en la actuación del Sr. Cosme , reiterando la argumentación del recurrente en torno a que compró las herramientas y en el momento de la venta en el establecimiento creía firmemente que eran suyas, habiéndolas adquirido previamente cerca de la estación de autobuses por 10 euros a una persona desconocida en la calle. Tal versión de los hechos viene avalada en exclusiva por la declaración del recurrente, por lo que se alega error en valoración de la prueba de la declaración del Sr. Cosme al no dotar de credibilidad a la misma el Magistrado de instancia. Es en el fundamento primero de la Sentencia donde relata el Magistrado la deducción de la existencia de ese elemento subjetivo de la estafa requerido por el tipo.

Debe recordarse en este momento la doctrina existente en torno al motivo alegado de error en valoración de las pruebas personales llevada a cabo por el juez de instancia , fundamentalmente en valoración de prueba celebrada en inmediación: 'Debemos recordar con la sentencia del TS, Sala 2ª,de3-7-2007,nº 694/2007,rec. 1595/2006 , que ' En definitiva, el ámbito del control casacional ( de apelación, añadiríamos) en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , entre otras. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional (del recurso de apelación) una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en su instancia , la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia , ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar. Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 -. En esta última sentencia se afirma que ' En este relato es constante la doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional en el sentido de '....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales (ante los que se practicó la prueba ) aunque existan otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega por el Tribunal sentenciador, es igualmente lógica....' - STC de 4 de junio de 2001 , y de esta Sala Casacional, entre otras muchas, 6/2003 de 9 de enero , 220/2004 de 20 de febrero , 711/2005 de 8 de junio , 866/2005 de 30 de junio ó 474/2006 de 28 de abril '.

Uniendo la doctrina que se ha citado, con el resultado de las pruebas practicadas y la deducción a la que ha llegado el juzgador, razonada y argumentada en el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada, la conclusión a la que se llega es de desestimación del recurso de apelación interpuesto, no observando en modo alguno error en la valoración efectuada de entender la existencia de un dolo de estafa al establecimiento comercial por el recurrente haciéndose pasar por propietario cuando se conocía el origen ilícito de las herramientas y aún así se vendieron para obtener un lucro en 'Cash Converters'. No se ha dotado de credibilidad por el Juzgador de instancia la versión de los hechos mantenida por el recurrente de desconocimiento absoluto del origen ilícito del material porque por la experiencia normal, resulta difícilmente creíble que una persona que adquiera las herramientas en las condiciones que relata el Sr. Cosme no sospeche que las mismas provengan de un origen ilícito, máxime cuando su valor era de más de 120 euros y él dijo que las había adquirido por 10 euros en la calle a una persona desconocida (persona que por otra parte no vino a juicio a corroborar su versión de los hechos de que se hizo pasar por propietario ante el Sr. Cosme para que le comprara las herramientas para adquirir un billete de autobús). Es más, como apunta el juzgador, si hubiera ofrecido tal versión de los hechos en el establecimiento adquirente de cómo habían llegado a sus manos las herramientas no se las habrían comprado por la cuantía de dinero que recibió (50 euros). Es lógica y coherente la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia en el sentido de afirmar que el Sr. Cosme conocía el origen ilícito de la herramienta y aun así acudió rápidamente al establecimiento comercial a obtener un lucro con ello ocultando tal información al adquirente lo que motivó su desplazamiento patrimonial, viniendo avalada tal conclusión además por la correlación existente entre la hora de la sustracción y el momento en que acude el Sr. Cosme a 'Cash Converters' a vender los objetos. El motivo debe decaer.

SEGUNDO.- Sí se va a entrar a analizar la normativa de derecho transitorio, a la vista del traslado que se ha efectuado a la parte recurrente sobre la legislación más favorable aplicable a este caso, habiendo sido condenado el Sr. Cosme como autor de un delito leve de estafa del artículo 248 y 249.2º del CP en su nueva redacción, audiencia que no se hizo en el plenario y que debería haberse efectuado a la vista de la fecha de los hechos 20/07/2013, fecha en que todavía estaba en vigor la anterior redacción del CP y en consecuencia la normativa de las faltas, siendo en su caso el hecho enjuiciado incardinable en ese momento en la falta de estafa del artículo 623.4º del CP .

Si bien en materia de pena no se va a modificar la impuesta (un mes de multa con cuota diaria de 6 euros), a la vista de la manifestación de la parte recurrente, y analizando el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, no se comparte el criterio del Magistrado en el sentido de considerar más favorable la nueva regulación. En primer lugar un delito leve implica ya un apunte de antecedentes penales en el registro de penados y rebeldes, apunte que no se devengaba con las faltas anteriores, y a ello tenemos que sumar la normativa sobre la prescripción del artículo 130 del CP , que se ha agravado con los delitos leves frente a los seis meses que se regulaba anteriormente para las faltas. Si bien es cierto que en materia penológica antes se daba la opción de localización permanente y ahora en la regulación de los delitos leves no se efectúa (sólo contemplando pena de multa aunque con mayor extensión que la anteriormente regulada para las faltas), para determinar cual es la regulación más favorable se debe tener en cuenta todo el razonamiento previo y no sólo la preexistencia de una pena e localización permanente en el tipo abstracto de la falta de estafa. Y es a la vista de la manifestación de la parte recurrente y la valoración efectuada en esta resolución, que por esta Sala se considera más favorable al reo la aplicación de la normativa previa, revocando la Sentencia en el sentido de no condenar al Sr. Cosme como autor de un delito leve de estafa del artículo 248 y 249.2º del CP , sino de una falta de estafa del artículo 623.4º del CP , con la misma pena determinada en la resolución recurrida, estimando parcialmente el recurso a la vista de la manifestación efectuada por la parte recurrente en el traslado que se le efectuó para audiencia sobre la normativa aplicable.

TERCERO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto y conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR , las costas devengadas en el presente recurso de apelación deben declararse de oficio .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Del Bello en nombre y representación de Cosme , contra la Sentencia 321/15 de fecha 2/12/2015 rectificada por Auto de fecha 16/12/2015 dictada en causa procedimiento abreviado 130/15 del Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria , confirmando la misma pero no condenando al Sr. Cosme como autor de un delito leve de estafa del artículo 248 y 249.2º del CP , sino como autor de una falta de estafa del artículo 623.4 del CP , declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.