Sentencia Penal Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 447/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00100/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 43 2 2015 0058110

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000447 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000292 /2017

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Carlos, Cayetano

Procurador/a: D/Dª JACOBO SERRA GONZALEZ, MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE-ANTONIO RUBIO MARIN, ALVARO JOSE TOLEDO GONZALEZ

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

Magistrados:

Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS

Dª. ROSARIO SANCHEZ CHACON

En Albacete, a diez de marzo de dos mil veinte.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 447/19 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, con el número de Juicio Oral 292/17 sobre DELITO DE ESTAFAsiendo apelantes en esta instancia D. Carlos, representado por el Procurador D. Jacobo Serra González y asistido por el Letrado D. José Antonio Rubio Marín, y D. Cayetano, representado por la Procuradora Dña. Mª José Collado Jiménez y asistido por el Letrado D. Álvaro José Toledo González, con intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral 292/17 se dictó Sentencia de fecha 19 de junio de 2018, declarando HECHOS PROBADOS: 'El 23 de octubre de 2015, Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, siguiendo la trama urdida con el otro acusado Cayetano, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, y con el fin de obtener un lucro económico, telefoneó a Indalecio para preguntarle si deseaba comprar un reloj de la marca ROLEX, modelo Daytona. Después, y a través de la aplicación 'WhatsApp' le remitió una fotografía del supuesto reloj.

Carlos le dijo a Indalecio que él no podía comprarlo, pero no tenía inconveniente en intermediar con el vendedor.

Indalecio, siguiendo las indicaciones que le había dado Carlos, el 23 de octubre de 2015, a las 14:04 horas ingresó la cantidad de 3.500 euros en la cuenta que le había facilitado Carlos. Esta cuenta era la cuenta de la entidad Deutsche Bank con numeración NUM000 de la que Cayetano era titular.

Como el 24 de octubre no había recibido el reloj, Indalecio decidió llamar por teléfono a Carlos, el cual le remitió a través de la aplicación 'WhatsApp' la fotocopia del DNI de Cayetano, y le facilitó su número de teléfono.

Durante los días 24 a 26 de octubre de 2015 Indalecio telefoneó en varias ocasiones tanto a Carlos como a Cayetano, pero ninguno de ellos atendió a sus llamadas.

El lunes 26 de octubre de 2015, después de que Indalecio remitiera un mensaje a través de la aplicación 'WhatsApp' a Cayetano diciéndole que los iba a denunciar, Cayetano contestó por la misma vía a Indalecio y le reconocía que el plan lo habían ideado entre Carlos y él pues necesitaban el dinero y que estaba en su derecho a denunciarlos.

Los acusados, tal y como era su intención desde el primer momento, ni remitieron el reloj al comprador ni le devolvieron el dinero, lucrándose con el importe de los 3.500 euros ingresados por Indalecio en la cuenta bancaria que le indicó Carlos y que era titularidad de Cayetano.'.

SEGUNDO.La expresada sentencia dice en su parte dispositiva: ' CONDENO a Carlos y a Cayetano,como autores cada uno de ellos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 21 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Carlos y Cayetano deberán indemnizar a Indalecio, de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 3.500 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Impongo a los condenados el pago de las costas causadas en esta instancia.'.

TERCERO.Notificada la referida sentencia por la representación del acusado D. Cayetano se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el que solicita: 'que se revoque dicha resolución y se dicte nuevo pronunciamiento por el que se acojan las pretensiones interesadas por esta parte absolviendo a mi representado o de manera subsidiaria imponiendo la pena en su grado mínimo'.

Por la representación de D. Carlos también se interpuso recurso de apelación contra la misma sentencia en el que se solicita: 'que se dicte, tras los trámites legales oportunos, nueva Sentencia que, en mérito a lo expuesto, revoque la Sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se acuerde absolver a mi representado del delito de estafa por el que ha sido condenado'.

Por Providencia de 28 de enero de 2019 se admitieron a trámite los recursos y se acordó dar traslado de los mismos a las demás partes personadas por un plazo común de diez días para alegaciones.

Dentro del plazo concedido el Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular presentaron sendos escritos impugnando el recurso interpuesto y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 20 de febrero de 2020.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de 19 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, se interponen dos recursos de apelación:

-El interpuesto por la representación del acusado D. Cayetano que se fundamenta en los siguientes motivos de apelación:

-Infracción del art. 324 LEcrim. por haberse practicado diligencias fuera del plazo de seis meses previsto para la instrucción en el citado precepto legal y no haberse declarado la complejidad de la causa.

-Desconocimiento por el acusado del engaño que se iba a perpetrar, puesto que el mismo solo facilitó al acusado D. Carlos su número de cuenta para recibir el pago del precio de la venta de un reloj para eludir el embargo que éste tenía de sus cuentas.

-Visto el grado de participación que el mismo ha tenido en estos hechos ha de aplicarse un pena muy inferior a la que se imponga a D. Carlos, apreciándole así mismo la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 C.P.

-El interpuesto por la representación de D. Carlos que se fundamenta en los siguientes motivos de apelación:

-Infracción del art. 324 LEcrim. por haberse practicado diligencias fuera del plazo de seis meses previsto para la instrucción en el citado precepto legal, diligencias que considera que son nulas y no deben tomarse en cuenta en el presente procedimiento.

-Infracción por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal y del principio 'in dubio pro reo' por la insuficiencia de prueba de cargo suficiente para conformar la convicción exenta de duda acerca de la autoría criminal sentenciada por el delito de estafa.

SEGUNDO.-Vistos los motivos que integran el recurso, procede analizar en primer término el relativo a la infracción del art. 324 LEcrim. que se invoca por ambos recurrentes.

Ciertamente, establece el art. 324.1 LEcrim. que 'Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de este plazo, el instructora a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguientes cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida alguna de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo'.

Y añade el párrafo segundo 'Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podría prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo'.

Las presentes diligencias previas se incoaron por auto de 11 de enero de 2016 y la causa no fue declarada compleja, por expresa petición del Ministerio Fiscal, por lo que la duración del plazo de instrucción era el de seis meses establecido en el art. 324.1 LECrim., por lo que el plazo para la instrucción finalizó el 11 de julio de 2016.

Ciertamente, algunas de las diligencias de investigación se practicaron después de dicha fecha. Concretamente, la declaración del investigado D. Cayetano se practicó el 22 de julio de 2016 y la declaración del investigado D. Carlos se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2016.

Sin embargo, tales diligencias no son nulas, como sostienen los recurrentes, ya que las mismas fueron acordadas antes del cumplimiento de dicho plazo, concretamente en el mismo auto de incoación de diligencias previas. Y ello por cuanto que la validez de dichas diligencias está expresamente establecida en párrafo séptimo del mismo art. 324 LECrim. que establece que 'las diligencias de investigación acordadas entes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

No es diligencia de instrucción el auto de acuerda la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, como pretenden hacer valer los recurrentes, sino una resolución judicial de impulso del procedimiento, siendo una de las que debe adoptar el Juez Instructor finalizada la instrucción, como expresamente dispone en su apartado sexto el mismo precepto legal.

Por todo lo expuesto, el primer motivo de recurso de ambos recurrentes ha de ser desestimado.

TERCERO.-Como segundo motivo de su recurso alega la representación del Sr. Cayetano que el mismo desconocía el engaño que se iba a perpetrar, puesto que el mismo solo facilitó al acusado D. Carlos su número de cuenta para recibir el pago del precio de la venta de un reloj para eludir el embargo que éste tenía de sus cuentas. De tales alegaciones se deduce que lo que dicho recurrente está invocando es un error en la valoración de las pruebas realizadas por la Juzgadora de Instancia para llegar a la condena del mismo como autor de un delito de estafa.

Ahora bien, revisadas las actuaciones y la grabación del Juicio la Sala llega a la conclusión de que no existe error alguno en la valoración de las pruebas realizada por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida, entendiendo que dicha valoración es acorde a los criterios de lógica, coherencia y razonabilidad, valoración que se analiza pormenorizadamente en la sentencia y que sustenta el pronunciamiento condenatorio.

Reconoce el recurrente que D. Cayetano facilitó al Sr. Carlos su número de cuenta para cobrar el precio de venta de un reloj, pero sostiene que lo hizo para ayudarle a eludir el embargo que éste tenía sobre sus cuentas, desconociendo que éste no tuviera reloj así como el engaño que el mismo pretendía perpetrar.

Sin embargo, a través de las pruebas practicadas han resultado acreditados una serie de indicios que permiten llegar a la lógica conclusión de que hubo un concierto previo entre los acusados para perpetrar el hecho delictivo.

Así, en todas sus declaraciones D. Cayetano ha sostenido que su única participación fue facilitar a Carlos su número de cuenta para eludir el embargo de sus cuentas. Sin embargo, en el acto del Juicio manifestó que 'cuando le pidió que le diera su cuenta le llamó la atención pero él sabía que no podía tener cuenta, que la cuenta la tenía su novia, no ofreciendo explicación alguna de por qué, en este caso, D. Carlos le pidió la cuenta a él y no utilizó la de su novia.

Por otra parte, en todas sus declaraciones el Sr. Cayetano ha reconocido que tras recibir el ingreso él y Carlos fueron al banco a retirar el dinero, que a él le dio 500 euros y el resto se lo quedó Carlos. En el acto del Juicio, después de dudarlo, terminó afirmando que se había enterado de que no había reloj después de retirar el dinero. Sin embargo, tal afirmación no resulta creíble ya que, aunque el Sr. Cayetano no ha precisado en ningún momento el día que acudieron a retirar el dinero al banco, lo que resulta acreditado es que el ingreso se realizó el día 23 de octubre de 2015 ( viernes) de tal manera que no pudieron haber ido al banco hasta, al menos, el lunes 26 de octubre. Según lo manifestado en el acto del Juicio por D. Indalecio, el mismo llamó a D. Carlos al día siguiente ( día 24 de octubre) y mandó el Whatsapp a D. Cayetano el domingo ( día 25 de octubre). Por lo tanto, cuando los acusados acudieron el lunes al banco a retirar el dinero el Sr. Cayetano ya había recibido las llamadas y los mensajes de D. Indalecio y, en consecuencia, ya era conocedor de la ilicitud de la venta realizada y de la que procedía el dinero que había recibido en su cuenta.

Y ello se ve corroborado, así mismo, por el hecho de que el Sr. Cayetano no respondiera a las llamadas del Sr. Indalecio y por el hecho de no haber procedido a la devolución, al menos, de la cantidad de 500 euros que reconoce haber percibido.

Por todo lo expuesto hay que concluir que las pruebas practicadas resultan suficientes para considerar probada la participación de D. Cayetano en los hechos declarador probados procediendo, en consecuencia, la desestimación del segundo de los motivos de su recurso.

CUARTO.-Por último, y de forma subsidiaria, pretende la representación de D. Cayetano la imposición al mismo de la pena mínima por el delito de estafa atendiendo a su menor participación en los hechos y a la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 C.P.

Sobre su participación en los hechos nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, donde se ha fundamentado la existencia de prueba suficiente para considerar acreditada la existencia de un concierto previo entre los dos acusados en la perpetración del delito, supuesto de coautoría por el que procede imponer la misma pena a ambos partícipes.

Por otra parte, no procede apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el art. 20.4 C.P. por no concurrir los presupuestos exigidos a tal efecto por el citado precepto legal.

Sobre esta circunstancia el Tribunal Supremo se ha vuelto a pronunciar en sentencia reciente de fecha 08/10/2019 (Recurso 10086/2019), en la que establece al efecto que 'El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento ecológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/13, de 20 de junio)".

En este caso no concurren los mencionados presupuestos ya que D. Cayetano nunca ha realizado un reconocimiento pleno y veraz de los hechos ya que en ninguna de sus declaraciones ha reconocido su participación en el engaño.

Por otra parte, ningún reconocimiento hizo antes de dirigirse el procedimiento contra él, no pudiendo considerarse como tal el mensaje de whatsapp enviado al denunciante, como pretende hacer valer la parte recurrente, ya que tal reconocimiento ha de hacerse ante la autoridad y sus agentes.

Por todo lo expuesto, tal motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-El segundo de los motivos invocados por la representación de D. Carlos es la infracción por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 del Código Penal y del principio 'in dubio pro reo' por la insuficiencia de prueba de cargo suficiente para conformar la convicción exenta de duda acerca de la autoría criminal sentenciada por el delito de estafa.

Sin embargo, revisadas las actuaciones y la grabación del Juicio, también en este caso la Sala comparte la valoración de las pruebas realizada por la Juzgadora de Instancia, pruebas que tienen entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado D. Carlos con relación a los hechos por los que ha sido condenado.

Alega la parte recurrente que mediante las pruebas practicadas no ha resultado acreditado que D. Carlos recibiera el importe de la venta ya que el dinero se ingresó en la cuenta de D. Cayetano y la única prueba en la que se fundamenta la afirmación de que él recibió una parte del precio de la venta es la declaración del coacusado, que solo busca compartir la responsabilidad en orden a hacer frente a la responsabilidad civil.

Sin embargo, el testimonio del Sr. Cayetano no es la única prueba incriminatoria en la que se fundamenta la condena de D. Carlos sino que constituye un elemento más que, valorado conjuntamente con el resultado del resto de las pruebas practicadas, ha llevado a la Juzgadora de Instancia a alcanzar su convicción sobre su participación en los hechos.

Así, el Sr. Cayetano ha sostenido en todo momento que fue D. Carlos el que le propuso vender el reloj. Mediante las pruebas practicadas ha resultado suficientemente acreditado fue el Sr. Carlos el que contactó con D. Indalecio, al que conocía con anterioridad, y el que le ofreció el reloj, precisándole la marca y modelo del mismo así como el precio de venta. También resulta acreditado que fue D. Carlos el que envió a D. Indalecio la fotografía del reloj así como el número de cuenta en el que tenía que hacer el ingreso.

Mediante la declaración de D. Indalecio, la cual resulta totalmente creíble, resulta acreditado que D. Carlos le aseguró que había visto el reloj, que estaba en perfecto estado y que tenía factura.

Resulta probado, mediante la declaración el propio D. Carlos, que el mismo se venía dedicando a la compra-venta de relojes, que tenía conocimientos sobre los relojes de alta gama, y que precisamente su relación con D. Indalecio derivaba de unas ventas anteriores. Por el contrario, de las pruebas practicadas no resulta probado que D. Cayetano se dedicara a dicha actividad, ni que tuviera conocimientos de la misma, como tampoco que conociera a D. Indalecio.

Por último, ha resultado acreditado que D. Carlos puso a la venta el mismo reloj en las páginas web 'milanuncios' y 'wallapop', lo que desvirtúa su afirmación de que le ofreció el reloj a D. Indalecio como mero intermediario en la venta del reloj que vendía D. Cayetano.

Todo lo expuesto nos lleva a la lógica conclusión de la participación de D. Indalecio en estos hechos, siendo las pruebas practicadas más que suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia del mismo con relación a estos hechos.

En consecuencia, tal motivo de recurso también debe de ser desestimado.

SEXTO.-Desestimado el recurso, se imponen las costas a los apelantes, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

LA SALA ACUERDA: SE DESESTIMANlos recursos de apelación interpuesto por D. Cayetano y D. Carloscontra la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete que SE CONFIRMA, con imposición de costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.