Sentencia Penal Nº 100/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 134/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 100

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

En Almería a 11 de marzo de 2020.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincialha visto en grado de apelación, rollo nº 134/20, el Procedimiento Abreviado nº 243/18, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería por DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, siendo apelantes los acusados Marcial y Matías, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montes Montalvo y defendidos por el Letrado Sr. Berbel García, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 17/06/19, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-El acusado Marcial, en su condición de administrador de la entidad mercantil 'DERIVADOS Y PREFABRICADOS DEL ALMANZORA S.A.', teniendo por objeto social la fabricación de pinturas, mantuvo relaciones comerciales con la mercantil 'ANCLAJES GRAPAMAR, S.L', generándose una deuda por materiales suministrados y no abonados.

Ante el impago de la misma, la entidad acreedora instó judicialmente su reclamación en autos de Procedimiento Ordinario n° 708/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Novelda (Alicante) en reclamación de la cantidad adeudada ascendiente a la suma total de 91.874,60, dictándose sentencia estimatoria n° 000120/2012 de fecha 11 de julio de 2012, confirmada en apelación por Sentencia n° 195/13 de la Sección 8a de la Audiencia Provincial de Alicante dictada en rollo de apelación n° 635/12 . Asimismo instó la ejecución provisional de la sentencia recaída en fecha 19 de octubre de 2012, dictándose decreto de despacho de ejecución provisional de fecha 31 de enero de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Novelda en procedimiento n° 1196/2012 por el que se acordaba el embargo de las fincas regístrales n° NUM000 y NUM001 inscritas en el Registro de la propiedad de Huércal-Overa. El acusado, en previsión de las acciones legales que se emprendieran para el cobro coactivo de la deuda previamente contraída y con ánimo de obstaculizar ilícitamente tales diligencias, previo acuerdo con el otro acusado, su hijo, Matías, realizaron la argucia consistente en constituir una nueva sociedad y transferir las referidas fincas a la Sociedad de nueva creación 'GROUP NOVAINDALÍCA, S.L', de la que su hijo era único administrador, en virtud de escritura pública de fecha 10 de diciembre de 2012, eludiendo de este modo las legítimas expectativas de cobro de la entidad acreedora. '

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'QueDEBO CONDENARy CONDENOa los acusados, Marcial y Matías, como autores penal y civilmente responsablecada uno del delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257.1.2º del Código Penal , del que venían siendo acusados en la presente causa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo a cada acusado las penas de 1 añoy 2 mesesde prisión, con la accesoria de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo que dure la condena y multade 14 mesescon una cuota diariade 6 euros, con responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago del artículo 53 del CP ; declarandoa los acusados responsables civiles directos y de forma solidariapor lo que deberán abonar a la mercantil 'ANCLAJES GRAPAMAR SL' la cantidad de 91.874,60 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC ; con imposición a los acusados de las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO.- Por la representación procesal de los acusados, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en los que fundamentó la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en su escrito.

QUINTO.- El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, solicitando el primero la confirmación de la la sentencia.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

No se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada que se sustituyen por los siguientes: Marcial, como administrador único de la entidad mercantil 'DERIVADOS Y PREFABRICADOS DEL ALMANZORA S.A.', mantuvo relaciones comerciales con la mercantil 'ANCLAJES GRAPAMAR, S.L', generándose una deuda por materiales suministrados y no abonados que ascendía a la cantidad de 91.874,60 euros . Ante el impago de la misma, la acreedora instó judicialmente su reclamación en autos de Procedimiento Ordinario n° 708/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Novelda (Alicante), dictándose sentencia condenatoria de fecha 11/07/12, de la que la acreedora insto la ejecución provisional. Se dicto decreto despachando la ejecución provisional con fecha 31/01/13 en los autos núm° 1196/2012 de aquel Juzgado y se acordó el embargo de las fincas registrales n° NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Huércal-Overa.

Dichas fincas tenían constituidas sendas hipotecas por importe de 200.000 euros cada una de ellas, a favor del Banco Popular, hipotecas que fueron constituidas con fecha 30/04/10. Igualmente sobre dichas fincas figuraban anotados embargos a favor de otras mercantiles, embargos anotadas en diciembre de 2010 y julio de 2011.

Con fecha 10/12/12, Marcial (padre) como Legal Representante de la mercantil Derivados y Prefabricados del Almanzora, constituyó junto con su hijo,-también acusado- Matías, su hija y esposa- no acusadas- la mercantil GROUP NOVAINDALICA, designando como administrador único de la misma a Matías (hijo). Marcial aporto al capital social las fincas registrales núm NUM000 y NUM001. Esta aportación no frustro, las legitimas expectativas de cobro de la entidad acreedora.

No consta acreditado que Matías fuera socio de la mercantil DERIVADOS Y PREFABRICADOS DEL ALMANZORA, ni en consecuencia, deudor de ANCLAJES GRAPAMAR. No consta acreditado que participara en la constitución de la mercantil GROUP NOVAINDALICA con la finalidad de frustrar las expectativas de cobro de la deuda que tenia ANCLAJES GRAPAMAR.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena a los acusados como autores de un delito de insolvencia punible o alzamiento de bienes, tipificado en el art. 257.1.1º, 2º del Código Penal, interpone la defensa recurso de apelación alegando la vulneración del principio acusatorio por entender que la Magistrada ha introducido hechos nuevos no contemplados en el escrito de acusación, ni en el relato de hechos probados, y que afecta en concreto a la maquinaria consistente en dos vibroprensadoras para piedra artificial y una maquina para la fabricación de hormigón polímero, y a la constitución de hipotecas de máximo sobre las fincas embargadas, entendiendo que la Juzgadora ofrece una perspectiva jurídica de los hechos respecto de la que no existió ni pudo existir debate procesal.. En segundo lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia entendiendo que no resulta acreditado que se hayan frustrado las expectativas de cobro de la entidad querellante y entiende que no se ha acreditado el animo especifico de realizar los actos descritos con el fin de frustrar las expectativas de cobro de los acreedores, entendiendo ademas que la aportación de un bien inmueble para la constitución de la mercantil no disminuye el patrimonio del socio sino que solo cambia su naturaleza. Entiende el recurrente que Matías no es deudor de la entidad querellante ni está acreditado que de mutuo acuerdo con su padre, y con el fin de eludir el pago de las obligaciones contraídas participara en la constitución de la sociedad, para finalizar argumentando que no es posible en concepto de responsabilidad civil condenar a los acusados a que abonen el importe de la deuda, suma a la que ya fue condenada la mercantil Prefabricados en la vía civil. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución combatida.

SEGUNDO.-El principio acusatorio, uno de los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, estando por ello íntimamente vinculado con el ejercicio del derecho de Defensa y el derecho al proceso debido, quedando pues, el juez vinculado a las peticiones acusatorias de las partes de modo que resulte imposible condenar por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación.

La STS 1854/2011 de 7 de marzo de 2011 nos dice: ' Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 ; y 198/2009, de 28-9 ), que ' nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas , y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ). En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial , pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 ). Y por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado.

Comenzando por la alegación relativa a la participación en los hechos de Matías. Se afirma por el recurrente que no debe ser condenado habida cuenta que no ostenta la condición de deudor de la mercantil querellante, debemos indicar que ello por si solo no es óbice para la condena, pues quien no es deudor puede ser condenado como cooperador necesario o cómplice, de acreditarse que su actuación estuvo encaminada a facilitar al deudor, de uno u otro modo, la elusión del pago de sus deudas mediante la realización de actos encaminados a sustraer de su patrimonio sus bienes. En el presente supuesto la Magistrada entiende que Matías se puso de acuerdo con su padre, y sabedor de la existencia de deudas, con la finalidad de evitar el embargo de bienes y conseguir hacer salir del patrimonio social determinados bienes, participo en la constitución de una segunda sociedad GROUP NOVAINDALICA efectuando sus aportaciones y figurando como administrador único, conclusión a la que llega con base en las fechas de los contratos, de la reclamación extrajudicial de la deuda, de la aportación de los bienes y del proceso de ejecución de titulo judicial. No comparte esta Sala tales argumentos. Entendemos que de la prueba practicada no se desprende, por un lado que el padre y el hijo se pusieran de acuerdo para constituir una nueva sociedad con el fin de eludir el pago de las deudas que tenia la otra empresa, circunstancia que debe ser acreditada sin genero de dudas pro las acusaciones. En el escrito de acusación unicamente se refleja como acto o actos defraudatorios, la aportación a la nueva sociedad de las registrales NUM000 y NUM001, fincas que pertenecían a la mercantil DERIVADOS Y PREFABRICADOS DEL ALMANZORA, y no nos consta que el hijo- Matías- fuera socio o participe de dicha sociedad de algún modo. De esta forma, tal aportación, no realizada por Matías sino por su padre y único dueño de la mercantil - no se ha demostrado lo contrario- no le es imputable al hijo, ni de ningún modo se puede extraer la conclusión de que dicha aportación se realizara de mutuo acuerdo entre ambos, con la finalidad que exige el tipo delictivo. El hijo manifestó en el plenario que sabia que la primera empresa no iba bien, que eso se notaba y que su padre le dijo de formar otra nueva para seguir trabajando y poder pagar las deudas, nada mas. En la nueva sociedad el hijo aportó un equipo para colar o inyectar hormigón polimérico, tipo JUNIOR 3/8 F de la casa ADM- Isobloc, GMBH, serie numero 5344. En el Decreto despachando ejecución se acuerda el embargo de 'maquinaria consistente en dos vibroprensadoras para piedra artificial y una maquina para la fabricación de hormigón polímero ADM' (fol. 356) . Ignoramos si se trata de los mismos elementos o no, en cualquier caso, insistimos, la aportación del hijo a la nueva sociedad en ningún momento forma parte de la acusación contra él formulada y no podemos tenerla en cuenta para extraer de la misma su animo doloso. Entendemos por todo lo expuesto que debe ser absuelto al no haberse acreditado mínimamente su participación en los hechos.

TERCERO.En lo relativo a la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia efectuadas respecto de Marcial, tras analizar las pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por el apelante, esta Sala difiere de las conclusiones a las que llega la Magistrada de la instancia.

En relación con el delito de alzamiento de bienes, decir que es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce un situación de insolvencia, aún parcial del deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 3865/2012 de 3 de mayo , la constante doctrina de esta Sala expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo 667/2002 de 15 de abril , 1471/2004, de 15 de diciembre , 1459/2004 de 14 de diciembre , dice que 'la expresión en perjuicio de su acreedores' que utilizaba el artículo 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso, la jurisprudencia que habla de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia.

Pues bien, son elementos del delito del art. 257 del C. Penal:

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando la legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar sus derechos y eludir su responsabilidad patrimonial. En el presente caso existe un crédito a favor de ANCLAJES GRAPAMAR derivado de las relaciones comerciales con DERIVADOS Y PREFABRICADOS, mercantil de la que es administrador único y único socio el acusado Marcial b) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor. La norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, pues lo que castiga el artículo 257 del Código Penal , es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados. No nos consta la destrucción u ocultación real o ficticia de las fincas que pretendía embargar la querellante. Sobre estas fincas, antes de la existencia del crédito de ANCALJES, se constituyo una hipoteca de máximo por importe de 200.000 euros sobre cada finca, con la finalidad de obtener un préstamo bancario y pagar las deudas pendientes, ademas, existían otras anotaciones de embargo a favor de otros acreedores de DERIVADOS Y PREFABRICADOS anteriores a la de la querellante. El acusado en la fecha en que por sentencia se reconocía el derecho de ANCALJES se encontraba en una situación patrimonial muy dificultosa, pues ya había comenzado a impagar los vencimientos de la amortización del préstamo a favor de Banco Popular, titular de la hipoteca de máximo. Cuando se aportaron las fincas registrales a la nueva sociedad, se aportaron con sus cargas- su importe fue descontado del valor de la aportación. No nos cabe duda que esta acción lo fue con la finalidad de continuar con la actividad empresarial y poder hacer frente a las deudas pendientes y así lo creemos por el modo y manera de actuar del acusado, no olvidemos que ya existían anotaciones de cargas anteriores sobre las fincas que sin genero de dudas no podrían ser abonadas con las fincas. No se sacaron las fincas del patrimonio del deudor, no se las hizo desaparecer, no fueron vendidas por precio inferior al de mercado, solo se transfirieron a otra sociedad del mismo deudor y ademas con las cargas anteriores que sobre dichas fincas existían. Tampoco se dificultaron ni obstaculizaron las legitimas expectativas de ANCLAJES, pues eran muchas las deudas y cargas anteriores que sobre dichas fincas recaían.

c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, al desprenderse el deudor de un elemento patrimonial, sustrayéndolo del destino solutorio a que se hallan afectos sus bienes. Dicho elemento ha sido analizado en el párrafo anterior.

d) Finalmente, una situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor que sea consecuencia de aquella dinámica y que imposibilite o dificulte la acción de los acreedores ( ss TS 9-10-2000, 18-9-2001, 21-11-2002), que en el presente caso no se da pues la situación de insolvencia del acusado, de su empresa, era muy anterior, y la aportación de las fincas a la nueva mercantil no generó una situación de insolvencia total o parcial en la misma.

En definitiva, se evidencia una debilidad en la actividad probatoria de cargo, tal, que no podemos sino acordar la absolución del acusado, por entender que no se ha acreditado la comisión del ilícito objeto de acusación y examen. No se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, no resultando acreditada la comisión del delito objeto de acusación, sin que por razones obvias sea necesario entrar en el resto de cuestiones planteadas en el recurso.

CUARTO.Por todo ello lo expuesto estimamos el recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería con fecha 17/06/19, en los autos de los que dimana esta alzada, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcial y a Matíasdel delito de insolvencia punible del que venían acusados, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.