Sentencia Penal Nº 100/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sección Primera

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0041329

RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 43/2022 (asunto penal 58/2022) frente a Sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 1523/2020, de la Sección 2ª AP Madrid.

Apelante:

D. Florentino (condenado)

Procurador/a: Dª. Paloma Gutiérrez Paris.

Apelados:

MINISTERIO FISCAL.

Dª. Florencia

Procurador/a: Dª. Beatriz Castelo Gómez de Barreda.

SENTENCIA 100/2022

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Imo. Sr. Magistrado Don José Manuel Suárez Robledano

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 15 de marzo del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 661/2021, de 28 de octubre, en el Procedimiento Abreviado nº 1523/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid (PA 1891/2019), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

' Florentino, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001/1971, conoció a Florencia en un retiro espiritual de la Iglesia La Legión de las Almas Pequeñas y a raíz de dicho encuentro mantuvieron una relación de amistad.

Florencia sufre un trastorno depresivo recurrente desde el año 2002, reconociéndosele la incapacidad el 19 de abril de 2010. Igualmente se le ha reconocido un grado de discapacidad del 37%. Florencia fue sometida a la tutela provisional por la Agencia Madrileña para la tutela de adultos (AMTA), perdiendo el control de su poder de disposición entre enero de 2017 y el 24 de enero de 2019.

El acusado, conociendo que ella estaba en tratamiento de su salud mental con medicación antidepresiva por bipolaridad y que su voluntad estaba mermada, le aconsejó dejar de tomar la medicación pautada, recomendándole otros tratamientos (omega 3 y Q10 plus, así como aceite de trementina), lo cual tuvo consecuencias en el estado mental de Florencia.

Aprovechando dicha situación, el 26 de agosto de 2016, llevó a Florencia a un taller de automóviles 'Talleres Logauto SL', sito en Madrid, en la calle Vizconde de .....nº 5, donde le dijo que pagase la cantidad de 342,11 euros por la reparación de un coche marca Peugeot Bora 1.6 5 V, matrícula N-....-Y, propiedad del acusado.

Como desde enero de 2017 a enero de 2019 estuvo Florencia bajo tutela y perdió el control de disposición, el contacto entre ambos fue menor y el 15 de abril de 2019, aprovechando la relación de amistad y la situación de su enfermedad mental, la llevó al cajero de BANKIA, que se encuentra en la Plaza de Castilla nº 3 de Madrid, para que sacase un total de 2500 euros, lo cual hizo sacando 500 euros cinco veces seguidas, que le fueron entregados al acusado.

Finalmente, y a los pocos días, concretamente el 24/04/2019, el acusado acompañó a Florencia al Centro Clínico Quiropráctico ARTE, sito en la calle Luchana nº 32 de Madrid, pagando Florencia un pago parcial mediante transferencia a favor de Simón, médico de dicho centro, no quedando acreditado si fue Florencia la que refirió que era su hijo o fue el acusado el que sostuvo que era su hijo.

Dicha cantidad fue después abonada por el Centro Clínico Quiropráctico ARTE a Florencia, tanto la parte de su bono como la parte correspondiente al acusado.

El importe total obtenido por el acusado en su propio beneficio asciende a 2.842 euros'.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS a Florentino, como responsable, en concepto de autor, de un delito de ESTAFA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de siete meses a razón de 6 euros días, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Florencia en 2.842 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC '.

TERCERO.- Notificada la misma, la defensa del condenado D. Florentino, mediante escrito de datado y presentado el 29 de noviembre de 2021 interpuso recurso de apelación que articula en dos motivos, en realidad indisociables por el modo en que son articulados: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En su virtud, suplica la estimación del recurso y el dictado de Sentencia revocatoria de la condena por delito de estafa y de la imposición de las costas de la instancia.

CUARTO.- En escrito de fecha 15 de diciembre de 2021 -presentado el siguiente día 17-, el Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Debidamente emplazada al efecto, la acusación particular deja transcurrir el plazo sin presentar impugnación al recurso de apelación (Diligencia de 2 de febrero de 2022).

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el día 8 de febrero de 2022, incoándose el correspondiente rollo de Sala (Diligencia de 09.02.2022).

SEXTO.- Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 15 de marzo de 2022.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

No se aceptan los hechos declarados probados, que se sustituyen por los siguientes:

' Florentino, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001/1971, conoció a Florencia en un retiro espiritual de la Iglesia La Legión de las Almas Pequeñas y a raíz de dicho encuentro mantuvieron una relación de amistad.

Florencia sufre un trastorno depresivo recurrente desde el año 2002, reconociéndosele la incapacidad el 19 de abril de 2010. Igualmente se le ha reconocido un grado de discapacidad del 37%. Florencia fue sometida a la tutela provisional por la Agencia Madrileña para la tutela de adultos (AMTA), perdiendo el control de su poder de disposición entre enero de 2017 y el 24 de enero de 2019.

El acusado, conociendo que ella estaba en tratamiento de su salud mental con medicación antidepresiva por bipolaridad y que su voluntad estaba mermada, le aconsejó dejar de tomar la medicación pautada, recomendándole otros tratamientos (omega 3 y Q10 plus, así como aceite de trementina), lo cual tuvo consecuencias en el estado mental de Florencia.

El 26 de agosto de 2016, llevó a Florencia a un taller de automóviles 'Talleres Logauto SL', sito en Madrid, en la calle Vizconde de .....nº 5, donde le dijo que pagase la cantidad de 342,11 euros por la reparación de un coche marca Peugeot Bora 1.6 5 V, matrícula N-....-Y, propiedad del acusado.

Como desde enero de 2017 a enero de 2019 estuvo Florencia bajo tutela y perdió el control de disposición, el contacto entre ambos fue menor y el 15 de abril de 2019 la llevó al cajero de BANKIA, que se encuentra en la Plaza de Castilla nº 3 de Madrid, para que sacase un total de 2500 euros, lo cual hizo sacando 500 euros cinco veces seguidas, que le fueron entregados al acusado.

Finalmente, y a los pocos días, concretamente el 24/04/2019, el acusado acompañó a Florencia al Centro Clínico Quiropráctico ARTE, sito en la calle Luchana nº 32 de Madrid, pagando Florencia un pago parcial mediante transferencia a favor de Simón, médico de dicho centro, no quedando acreditado si fue Florencia la que refirió que era su hijo o fue el acusado el que sostuvo que era su hijo.

Dicha cantidad fue después abonada por el Centro Clínico Quiropráctico ARTE a Florencia, tanto la parte de su bono como la parte correspondiente al acusado.

El importe total obtenido por el acusado en su propio beneficio asciende a 2.842 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Por su intrínseca conexión, la Sala examinará conjuntamente los motivos del recurso, pues todos ellos contienen alegatos relativos a la violación del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia y/o error en la fundamentación del juicio de hecho, habida cuenta del acervo probatorio resultante de lo actuado en el plenario.

Ante todo denuncia un déficit valorativo de la prueba de descargo obrante en autos: los 124 sms remitidos por la supuesta víctima demostrarían que, estando enamorada de D. Florentino, la denuncia fue fruto de su despecho por el alejamiento de éste. También se queja de que la Sala a quo nada haya ponderado sobre el hecho, reconocido por la propia denunciante en el plenario (minuto 01:16:17) y por el propio acusado (minuto 00:15:00), de que el pago del arreglo del coche del acusado (342,11 euros) fue abonado por Florencia porque ella se ofreció a arreglar el coche e insistió en pagar: la reparación traía causa de un accidente sufrido en el viaje hecho por ambos a Castellón en 2016.

Aporta en esta alzada el apelante -doc. nº 1- un informe médico del Hospital Universitario de La Princesa, de 23 de noviembre de 2021, en el cual se detallan sus antecedentes patológicos -esquizotípico de la personalidad, síndrome de asperger y distimia-, que no va a ser valorado por extemporáneo y por su falta de relevancia para la defensa (no incide en el fallo que vamos a dictar).

En cuanto a la extracción de 2.500 euros postula el recurso que no está probado, más allá de toda duda razonable, que le fueran entregados al acusado. La única prueba al respecto es la declaración de Florencia y los justificantes de las extracciones. La Sentencia no habría ponderado la versión alternativa del acusado: él acompañó a Florencia al cajero a requerimiento de ella porque tenía miedo de sufrir un robo; además, aduce que ese dinero se extrajo como consecuencia de que 4 días antes, el 11 de abril de 20219, la denunciante había firmado como arrendataria el contrato de alquiler de un piso -consta aportado a las actuaciones-, y precisaba comprar mobiliario, enseres y útiles para adaptarlo a sus necesidades.

A lo anterior añade el recurso, sub speciede violación del derecho a la presunción de inocencia, que concurre yerro valorativo y déficit de fundamentación a la hora de establecer la relación de causalidad entre el hecho delictivo y la efectiva participación del acusado. En este sentido, ante todo y sobre todo entiende quien ahora apela que existe una radical falta de prueba sobre que D. Florentino haya utilizado un engaño bastante para producir error en Dª. Florencia, induciéndola a realizar un acto de disposición en perjuicio propio. Esa falta de prueba solo debió tener como consecuencia posible la absolución del acusado.

2.Estos alegatos han de ser analizados en contraste con el contenido de la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal de primer grado, al que se atribuyen los defectos expresados.

Comienza la Sala a quo describiendo, acríticamente, el contenido de la prueba que va a considerar como sustento de la condena. Dice la Sentencia en el FJ 1º -en lo que concierne a los hechos probados que sustentan la condena:

"El acusado refirió que ella podía razonar y él no. Que él estaba muy mal. Que no se ofreció para ser su guía espiritual. Que no es cierto que le dijera que cambiase de medicamentos. Que ella estaba jubilada. Que ella pagó la reparación de su coche porque ella insistió en hacerlo. Hizo tres pagos de 341,1 euros, 914,78 y 1000 euros, si bien no sabe, pero se empeñó ella en pagar.

Respecto de las cantidades de 500 euros extraídos del cajero en cinco ocasiones, respondió que 'ella le pidió que la acompañase para que no la robaran y que no se lo dio a él'.

(...)

La prueba testifical ha sido de la perjudicada Florencia, quien respondió que trabajó como educadora hasta que se jubiló por depresión. Fue en 2010. Está la documentación aportada y la pensión que cobra.

En junio de 2016 conoció al acusado en un retiro espiritual. Se le pregunta si le dijo al acusado que tenía depresión endógena o trastorno bipolar y manifiesta que sí se lo dijo, pero el acusado decía que no. Que ella tomaba medicación y le dijo el acusado que dejara de tomarla y se puso peor. Le dio un medicamento que él tomaba y empeoró.

Respecto del taller del vehículo, él le pidió pagarlo porque decía que no tenía dinero. Se le exhiben folios 265 y 266. Manifiesta que pagó tres.

Respecto de las retiradas de fondos en abril de 2019, responde que sacó 2.500 euros para arreglo del coche otra vez.

... A la pregunta de si le ha enviado SMS, responde que 'sí porque estaba mal. Ella estaba anulada. Tenía un amarre mental y estaba hipnotizada y tuvo miedo de él. Que su hija decidió ir a Comisaría. Que no está separada de su marido y vive con él.'

En relación al contrato de arrendamiento, reconoce que lo firmó ella. Que los 2500 euros no eran para el piso. Que no llegó a ir a ese piso...

Que tenían un chat de grupo.'

Compareció la testigo Lina, hija de Florencia. Refiere que fue 'ella la que decidió interponerla denuncia. Que era peligroso porque su madre dejaba su tratamiento y peligraba la salud de su madre. Por eso la incapacidad duró dos años y luego la recuperó y al volver él entonces otra vez.... Sobre los frascos que le dio él, manifiesta que miró en Internet y el policía le dijo que valía 50€ cada uno y eran tres frascos. Que sus padres están casados y siguen.'

(...)

Compareció como testigo de la defensa Marina ... y refirió que 'conoce a los dos desde hace 8 o 10 años. Del grupo de oración. Por hacer apostolado en iglesias' ".

Acto seguido, la Sala a quo efectúa lo que ella misma califica como ' valoración de la prueba', propiamente dicha. La Sentencia apelada únicamente señala al respecto:

Entendemos acreditado que el acusado conocía el estado de Florencia, su tratamiento psiquiátrico y los episodios que tenía, así como el tratamiento farmacológico que él le daba (él le sustituía el tratamiento) a los folios 75 -trastorno bipolar - y -folio 76 -persona vulnerable -.

Tres momentos se han denunciado y sobre los que se practicado prueba -folios 265 y 266-. Florencia, el 26 agosto 2016, realizó tres pagos que ascienden a un total de 2256,89€, pero sólo el importe de 342,11€ se corresponde al pago de la reparación del coche del acusado marca Peugeot Bora 1.6 5V, matrícula N-....-Y. No queda acreditado que el pago de facturas de otro vehículo propiedad de una señora, que en el Juzgado de Instrucción dijo no conocer ni al denunciante ni al denunciado y tras oficiar el Juzgado al taller, éste se encontraba cerrado y sin actividad, no permitiendo tener por acreditado que ese dinero pudo llegar al acusado.

Tras los dos años de declararse incapaz a Florencia -consta debidamente acreditado- y volver a recuperar su autonomía, el acusado vuelve en abril de 2019 a obtener 2500€ que Florencia sacó en cinco extracciones de 500€, cantidad que entregó al acusado, según le dijo, para la reparación de su vehículo nuevamente. Constan acreditadas documentalmente las cinco extracciones realizadas el mismo día.

En relación con los hechos ocurridos una semana después en la que el acusado acompañó a Florencia al Centro Quiropráctico Arte, por las versiones contradictorias entre acusado y víctima sobre la relación madre e hijo, y que no han podido ser esclarecidos por el testigo Simón, así como el pago de los bonos de tratamiento que finalmente le son abonados a la víctima, no hay prueba concluyente sobre el engaño a la víctima.

A esto se reduce la valoración probatoria que, lo anticipamos ya, ni desde el punto de vista de la motivación ni desde la perspectiva de la identificación de la prueba de cargo con aptitud incriminatoria supera las que exigencias que dimanan de la presunción de inocencia para sustentar una condena por delito de estafa agravada.

¿Qué prueba concluyente hay sobre el engaño a la víctima? En ningún momento se razona, ni existe prueba al respecto, de que el trastorno bipolar de Florencia y el tratamiento a él asociado limitase sus facultades de entender y de querer de tal manera que la mera petición de dinero por el acusado pueda ser entendida como el engaño penalmente típico; antes al contrario, obra prueba en las actuaciones de que en el momento de los hechos Dª. Florencia gozaba de autonomía para gobernarse a sí misma y no estaba sometida a limitación alguna al respecto. Sobre ello abundaremos de en el fundamento siguiente.

En sede de calificación jurídica la Sentencia no añade nada relevante: tras constatar la necesidad, esencial o nuclear en el tipo de estafa, de que medie un engaño precedente o coetáneo y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo, que a su vez determine una transmisión patrimonial lesiva, aprecia el subtipo agravado 'de abuso de las relaciones personales', no sin reconocer -no puede ser de otro modo-, que ese quebrantamiento de la lealtad particularmente reprobable ha de recaer sobre la realidad acreditada de la existencia de un engaño.

SEGUNDO.- Criterios de enjuiciamiento.

El recurso de apelación -por el modo en que ha sido articulado- exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quoha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo y/o irracional o errada valoración de la misma.

Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; raciocinio del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 -roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46]y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado' ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a unnovum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; yun segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues ' el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

B.El análisis del recurso de apelación pasa también por considerar algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre los elementos del delito de estafa y, en particular, sobre el engaño típico.

Para el delito de estafa, el engaño ha de ser, de ordinario -con las excepciones señaladas por el Pleno de la Sala de lo Penal en su Acuerdo de 28 de febrero de 2006, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo-, anterior o concurrente con el acto de disposición y el consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente (v.gr., entre muchas, SSTS, 2ª, de 24 de noviembre de 1989 , 24 de marzo de 1992 , 10 de octubre de 1994 y 25 de enero de 2013 ).

Es muy clara, en este punto, la importante STS 121/2013, de 25 de enero -roj STS 1024/2013 -, cuando dice (FJ 2 in fine):

'La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.

'Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'.

El hecho de que el engaño haya de ser antecedente no significa, en absoluto, que el autor de la estafa tenga que adoptar un comportamiento positivo o activo para cometer el engaño; tal sucede, por ejemplo, cuando el autor se aprovecha de un error preexistente de la víctima, cuando, calladamente, se propone abusar de la confianza que la víctima tiene en él depositada -aunque en este caso sí se podría decir que el error trae causa de la conducta previa del agente, si ésta se venía revelando digna de la confianza que luego es traicionada...-, o, lisa y llanamente, cuando con su silencio no clarifica una situación o una expectativa, induciendo así al sujeto pasivo a actuar por error.

Y es que, en el terreno de las omisiones y de las acciones esperadas, si el autor del delito viene obligado, jurídicamente o por un uso social, o por la confianza derivada de las relaciones previas, a clarificar una situación y no lo hace, entonces está determinando al sujeto pasivo a actuar por error, está incurriendo en una modalidad de estafa que se llama 'aprovechamiento del error'. En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal,la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en ' producir error en otro', sino también en 'inducirlo a un acto de disposición', de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial.

A la luz de lo expuesto, es claro que para el Tribunal Supremo 'el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero... Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza'( STS de 16 de octubre de 1992 ).

Lo que hace el TS con la doctrina expuesta acerca del engaño es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización -que ya no precisa, como antes se exigía, de una acción positiva de creación de una falsa apariencia, de una ' puesta en escena' materializada mediante actos externos- a su condición de 'engaño bastante', entendida como la eficacia causal de la conducta fraudulenta o engaño del agente para provocar el error de la víctima y su acto de disposición. Dicho de otra forma:cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima( STS 10 de octubre de 1987 ). Es, pues, la condición de 'bastante' del engaño la que le confiere relevancia penal...

Sobre la suficiencia del engaño la doctrina del TS es muy clara: dejamos constancia sucinta de sus principales criterios, resumidos en la STS 95/2012, de 23 de febrero ?roj STS 1386/2012 (FJ4).

El Tribunal Supremo suele utilizar un doble parámetro para determinar la suficiencia del engaño a la hora de aplicar el tipo penal de la estafa (cfr., v.gr., SSTS de 17 de febrero y 30 de septiembre de 1988 , y de 19 de junio y 3 de julio de 1995 ): de un lado, menciona un criterio objetivo, esto es, relativo a los hechos enjuiciados: la maniobra defraudatoria ha de parecer real, ha de revestir apariencia de seriedad de suerte que pueda engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; de otro lado, el módulo subjetivo -que a veces es el único considerado, como en la STS de 6 de febrero de 1989 -, se refiere a que la entidad del engaño debe valorarse tomando en consideración las circunstancias personales de la víctima del delito ( STS. 1508/2005 de 13.12 ). 'Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa'.

'Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa' ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).

'A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

'En definitiva,en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

'En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....'.

Consecuencia lógica de lo anterior es que la jurisprudencia del TS haya sancionado la atenuación de la línea divisoria entre el fraude o engaño penal y el fraude o dolo civil. Si la materialización del engaño penal ya no requiere una especial conducta artificiosa o de 'puesta en escena' que revele una mayor peligrosidad, sino que tan sólo precisa que el engaño sea bastante, entonces hay que concluir que no existe diferencia de naturaleza entre el fraude penal y el fraude civil: habrá que atender a si en el caso concreto concurren o no todos los elementos que el concepto de estafa requiere para efectuar la diferenciación entre ambos ilícitos. Ése es el único criterio seguro y respetuoso con el principio de legalidad reconocido por el art. 25.1 de la Constitución.

En palabras de la STS de 13 de mayo de 1994 : 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de tipicidad..., de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito'.

Sin embargo, esta doctrina deber ser aún precisada por referencia a casos como el que nos ocupa. Por supuesto que no cabe descartar que el engaño consista en obtener mediante una petición un acto de disposición patrimonial de quien no está en condiciones psíquicas de otorgarlo, bien por falta de conciencia de lo que hace, bien por limitación en sus facultades de querer que le permitan oponerse a quien formula la solicitud. Es un caso relativamente frecuente en la jurisprudencia el del agente que, abusando de su amistad y, especialmente, de la vulnerabilidad del sujeto pasivo, incurre en delito de estafa agravada por abuso de las relaciones personales consiguiendo del disponente que saque dinero en efectivo de su cuenta para que luego se lo entregue.

Como recuerda la STS 763/2016, de 13 de octubre -roj STS 4430/2016 , 'el artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma,su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor...'.

Ahora bien; es preciso que conste acreditadoalgún tipo de engaño -v.gr., la promesa de la devolución del dinero o una excusa ficticia- y, sobre todo -para apreciar la suficiencia del engaño-, ha de constar la especial fragilidad del sujeto pasivo, cual sucede, v.gr., cuando la persona es especialmente influenciable y tiene restringidas de alguna forma sus funciones mentales (v.gr., FJ Único ATS 1074/2021, de 21 de octubre , roj ATS 14978/2021 ; FFJJ 2º y 3º ATS 1134/2021, de 18 de noviembre , roj ATS 15592/2021 ), debiendo constar acreditadas sus dificultades de comprensión respecto de la propuesta engañosa que genera el acto de disposición (v.gr., FJ 2º STS 404/2019, de 17 de septiembre , roj STS 2849/2019 .

El engaño no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también relevancia normativa. Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el 'ciudadano medio'. También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivoque hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional; lo que permite una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañososque abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño o por la dificultad concurrente para desarrollar conductas activas de autoprotección (FJ 1.5º STS 277/2021, de 25 de marzo , roj STS 1296/2021 .

Pero ello en el bien entendido de que, como proclama el FJ 3º de la importante STS 416/2017, de 13 de diciembre -roj 4465/2017-, en un supuesto con muchas concomitancias con el presente, es necesario no caer en ' la confusión latente en el discurso de la sentencia entre dos conceptos muy diversos.La persuasión o la capacidad de sugestión de la acusada unida a la vulnerabilidadde D. Pedro. cuya caracterización personal podría hacerle muy influenciable, constituyen categorías conceptuales diversas del engaño como maniobra a medio de la cual se hace creer a otro algo como si fuera verdad, no siéndolo. Las condiciones personales del destinatario de la maniobra engañosa pueden rebajar sin duda el umbral de la falacia necesaria para ser considerada penalmente típica. Pero la influencia en la voluntad de otro, incluso cuando es fácilmente sugestionable, no presupone que el influido ha accedido a la sugerencia por creer verdadero lo que se le dice, no siéndolo. Y es que los mecanismos de sugestión pueden residenciarse en ámbitos diversos de los de naturaleza cognitiva. Como ocurre cuando la persuasión se desenvuelve dentro del ámbito específico y único de la voluntad. Basta pensar en los resortes emocionales u otros de ascendencia, incluso a medio de la amenaza, que no requieren producir un error en el influido'.

TERCERO.- A la luz de esta doctrina jurisprudencial, esta Sala tiene que estimar el recurso de apelación interpuesto no ya solo -ni fundamentalmente- porque observamos déficit de motivación constitucionalmente relevante en relación con la no valoración de elementos de prueba decisivos para determinar la realidad de algún hecho probado esencial, sino, ante todo y sobre todo, porque no apreciamos que exista la menor prueba en autos que permita enervar la presunción de inocencia del acusado en relación con el hecho nuclear que se le atribuye, a saber: que el acusado se aprovechó de la especial vulnerabilidad de la víctima porque sabía que su voluntad se hallaba mermada.

El factum no describe propiamente un engaño por parte del acusado: aun cuando se diera por cierto que convenció a Dª. Florencia de que le abonase la reparación del coche y de que le diese los 2.500 euros que ésta saca de su cuenta bancaria el día 15 de abril de 2019, el relato de hechos probados -y tampoco la valoración probatoria- no describe una mecánica comisiva de la que se siga el engaño bastante penalmente reprobado: éste derivaría exclusivamente de haberse aprovechado el acusado de la especial situación de vulnerabilidad psíquica de la víctima. Como aclara la Sala Segunda en la última Sentencia citada, aun cuando las condiciones personales del destinatario de la maniobra engañosa pueden rebajar sin duda el umbral de la falacia necesaria para ser considerada penalmente típica, ello no significa que se pueda convertir en penalmente típica, sin más, la influencia de alguien sobre otro cuando ese alguien se limita a solicitar -sin falacia acreditada- una liberalidad que obtiene, y que puede obtener por las más variadas razones, sin que el eventual reproche ético que puedan éstas suscitar haya de traducirse en sanción penal.

No es descartable, ya lo hemos dicho, que la situación de vulnerabilidad de la víctima sea de tal entidad que convierta en típico el acto de disposición provocado por la sugerencia de un tercero en quien se confía especialmente. Pero entonces, en un caso así, es de todo punto imprescindible que exista alguna prueba en autos que ponga en evidencia que la enfermedad que padece el perjudicado afecta a su capacidad intelectiva y volitiva para poder acreditar que el investigado se aprovechó de dicho estado.

Como hemos dicho más arriba, ¿qué prueba concluyente hay sobre el engaño a la víctima? En ningún momento se razona, ni existe prueba al respecto, que el trastorno bipolar de Florencia y la ausencia del tratamiento a él asociado limitasen sus facultades de entender y de querer de tal manera que la mera petición de dinero por el acusado pueda ser entendida como el engaño penalmente típico; antes al contrario, obra prueba en las actuaciones de que en el momento de los hechos Dª. Florencia gozaba de autonomía para gobernarse a sí misma y no estaba sometida a limitación alguna al respecto.

Así lo reconoce la propia defensa y así resulta, más categóricamente aún, de la plena constancia en autos de que la denunciante perdió el control de su poder de disposición económica entre el 17 de enero de 2017 y el 24 de enero de 2019 -fue sometida a tutela provisional del AMTA-, pero en esta última fecha el JPI nº 65 de Madrid declaró extinguida esa tutela provisional sobre Dª. Florencia, ' que se encuentra en la actualidad en pleno uso de sus facultades mentales y volitivas, goza de plena capacidad y dispone plenamente del uso u disfrute y disposición de sus medios económicos propios, por lo que, con el suministro de la debida medicación..., no hace precisa la práctica de ningún reconocimiento como el que se solicita por la parte investigada en este procedimiento'.

Estas últimas palabras trascritas pertenecen al escrito de la acusación particular -f. 204 del rollo de instrucción- oponiéndose a la solicitud por la defensa -escrito de 29.01.2020, al f. 192- de la pericia consistente en que por el Médico Forense se practicase un reconocimiento o test psicopático de la denunciante..., lo que fue rechazado por Auto de 4 de febrero de 2020 con el argumento de que ' el estado psicológico de la denunciante resulta irrelevante', '(puesto que)ésta refiere hechos concretos y determinados de disposición en cuanto a personas y lugares que pueden ser y están siendo comprobados por diligencias como testigos y documentos'.

No obstante, el Ministerio Fiscal insistió en esa petición por escrito del siguiente día 19 de febrero de 2020 en el que, con toda claridad, interesó que ' se proceda por el médico forense a emitir informe acerca de la enfermedad que padece la perjudicada y cómo el dejar de tomar de forma radical la medicación pautada afecta a la capacidad volitiva e intelectiva de la misma y ello para poder acreditar que el investigado se aprovechó de dicho estado'. Petición que se deniega por Providencia de 24 de febrero de 2020, remitiéndose a lo argumentado en el Auto de 4 de febrero.

Consta en autos y se recoge en el factum que la denunciante tiene trastorno bipolar, pero nada se acredita, más allá de la afirmación de que Florencia tiene la voluntad mermada, sobre el grado en que ese trastorno incide en sus facultades de entender y de querer; extremo que precisaba ser probado, con mayor razón, cuanto que, habiendo estado bajo supervisión judicial, ya en nada estaba limitada su capacidad de obrar cuando se producen los actos de disposición que han dado lugar a la condena por estafa agravada.

A lo que cabe añadir que la imputación a D. Florentino de convencer a la denunciante de que dejase de tomar la medicación se conecta en el factumy en la valoración probatoria con su actuación en junio 2016, cuando se produce el arreglo del vehículo; pero en ningún momento precisa la Sentencia que en 2019, cuando tienen lugar las cinco extracciones en el cajero de 500 euros cada una, Dª. Florencia hubiese dejado de tomar la medicación a instancia del acusado.

Al expresado déficit probatorio sobre un aspecto verdaderamente esencial -la existencia o no de engaño típico- que aboca a la absolución del acusado se une, dicho sea a mayor abundamiento, que la motivación del juicio de hecho no pondera, teniendo la carga de hacerlo en el sentido que fuera, algunos extremos exculpatorios puestos de relieve por la defensa del acusado que afectaban a hechos nucleares de la acusación, a saber:

En primer lugar, el reconocimiento por la denunciante en su declaración ante el Instructor -f.157- de que fue ella la que se ofreció a arreglar el golpe sufrido por el vehículo de Florentino en el viaje que hicieron juntos a Castellón; lo que coincide con lo declarado por el acusado en el plenario.

En segundo término, la Sentencia tampoco valora la explicación que da el acusado de por qué Florencia extrajo 2.500 euros unos días después de haber suscrito, como arrendataria, el alquiler de una vivienda.

La Sala aprecia, en suma, que la condena se sustenta en una falta de prueba de cargo sobre la realidad del engaño bastante que es presupuesto fáctico insoslayable de la condena impuesta. En paráfrasis de la precitada STS 416/2017, la ambigüedad del lenguaje de la sentencia sobre la vinculación entre la caracterización patológica de la personalidad de Dª. Florencia y su decisión de aceptar las peticiones de dinero que le habría hecho el acusado, impide dar por sentado que solamente el engaño fue causa de aquella aceptación.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva aparejada la declaración de oficio de las costas del mismo ( art. 240.1º LECrim).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florentino frente a la Sentencia nº 661/2021, de 28 de octubre , dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 1523/2020 , que revocamos y dejamos sin efecto, y, en su virtud, acordamos ABSOLVERa D. Florentino del delito de estafa agravada por el que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.

En Madrid, a 15 de marzo de 2022.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.