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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 1000/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5596/2019 de 16 de Diciembre de 2021
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Tiempo de lectura: 53 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 1000/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100987
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4776
Núm. Roj: STS 4776:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5596/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/11/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sec. 3ª Audiencia Provincial de Murcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5596/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 16 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal de
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'PRIMERO. El 6 de mayo de 2004 se firmó en Murcia un contrato de cesión a cambio de obra entre la querellante Gregoria y su fallecido esposo Eugenio, y la acusada Felisa, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, por el cual aquellos, propietarios de un trozo de tierra situado en el término municipal de Murcia partido de San Benito, carril DIRECCION000, finca registral NUM000, cedían la titularidad de la misma a la acusada a fin de proceder a la construcción de un conjunto residencial de trece viviendas tipo dúplex a cambio de tres de ellas (números NUM001, NUM002 y NUM003, de la futura construcción). En el citado contrato, a fin de garantizar los derechos de los propietarios del solar, se pactó una condición resolutoria a favor de los cedentes en caso de no llevarse a cabo lo pactado en el contrato.
De igual modo, la acusada procedió el mismo día con los también querellantes Mariano y Herminia, hoy fallecidos, que eran propietarios de otro trozo de terreno colindante con el anterior situado en el carril de DIRECCION000 de Murcia, finca registral n° NUM004, a firmar otra escritura de permuta de solar por obra futura en cuya virtud estos cedían su terreno a fin de unirlo al anterior a cambio de la titularidad del dúplex n° NUM009 que constaba en el proyecto de construcción.
Al igual que los anteriores propietarios, pactaron una cláusula que recogía la condición resolutoria para el caso de incumplimiento de lo pactado.
Tras estas adquisiciones del terreno, la acusada inscribió por agrupación el solar resultante en el Registro de la Propiedad como finca n° NUM005, a su nombre.
SEGUNDO. La acusada, sin intención real de realizar construcción alguna y sin contar aún con la financiación necesaria para construir ni las licencias y permisos necesarios para ello, comenzó la venta de los dúplex sin informar a los adquirentes de todas estas circunstancias y de las relativas a las compras de los terrenos. En concreto, realizó las siguientes operaciones:
1) El 16 de junio, siempre de 2005, firmó con Remedios y Adriano contrato privado de compra-venta para la adquisición de una vivienda tipo dúplex con el núm. NUM010 por un precio total de 172.638 €, entregando estos como reserva y en la creencia de la futura edificación la cantidad de 3.000 € y a la firma del contrato privado la cantidad de 15.000 €, sumas que fueron entregadas a la querellante y de las que la misma se apoderó en su propio beneficio sin que las destinara a lo pactado.
2) El 6 de junio firmó con el también denunciante Victor Manuel y Santiaga el contrato privado de compraventa por el que igualmente estos adquirían en la citada promoción la vivienda tipo dúplex núm. NUM006 por un precio de 144.250 € de los cuales igualmente entregaron 3.000 € como señal y 15.000 a la firma del contrato.
3) El 22 de junio firmó con el también querellante Anton un contrato privado similar a los anteriores sobre la vivienda tipo dúplex n° NUM007 con entrega de un total de 18.000 €.
4) El 14 de junio firmó el contrato de compraventa con Ascension y Bienvenido sobre la vivienda dúplex nº NUM001, entregando igualmente la cantidad de 3.000 € como reserva y 15.000 € a la firma del contrato.
5) El 13 de junio se firmó el contrato entre la acusada y Benita por el cual esta adquiría el dúplex n° NUM008, entregando igualmente la cantidad final de 18.841 €.
6) El 6 de abril, Clara y Benito entregaron 3.000 € como reserva de la vivienda que pensaban adquirir, y el 10 de junio siguiente otros 15.000 €.
7) El día 3 de junio Emilio y Eugenia entregaron 3.000 € como reserva de la vivienda, y posteriormente otros 15.000 €.
Josefa reclama 3.000 € que entregó igualmente a la acusada por la reserva inicial y que esta no le devolvió cuando la resolvió.
A las anteriores cantidades, ha de sumársele el 7% de IVA que también abonaron.
TERCERO. Paralelamente a la realización de estas ventas, la acusada se personó en la entidad bancaria La Caixa a fin de solicitar un préstamo bancario con la excusa aparente de financiar la construcción del residencial. Sin embargo esta, que no tenía intención de llevarla a cabo sino de enriquecerse con el dinero que obtuviese, negoció un préstamo destinado a la actividad mercantil en vez de un préstamo destinado a la construcción, ofreciendo como garantía del cumplimiento de sus responsabilidades la finca que ya a su nombre había obtenido con las cesiones anteriormente referidas, de modo que el dinero obtenido del banco no quedase sujeto a la manifestada construcción sino que podía disponer libremente del mismo.
Para ello era necesario que la condición resolutoria que se había establecido en el contrato a favor de los cedentes de los solares se pospusiera a favor del banco, pues este se negó a conceder el préstamo sin esa renuncia. Por ello se personó el día anterior a la firma en el domicilio de Gregoria y su esposo y les convenció de la necesidad de renunciar a la cláusula recogida en el contrato firmado el 6 de mayo de 2004 y posponerla para dar preferencia a la hipoteca bancaria, con lo cual los denunciantes de 79 y 80 años, respectivamente, y movidos por la confianza que les generó la acusada y en la creencia de que Felisa iba a destinar el dinero obtenido en La Caixa al fin que había pactado, se personaron en la notaria junto con los otros querellantes Mariano y Herminia, a los que igualmente había convencido fin de renunciar también a la cláusula pactada en su contrato de anotación preferente, cosa que hicieron porque desconocían las reales intenciones de la acusada.
Así, se firmó en Molina de Segura el 30 de agosto de 2005 el préstamo por importe de 520.000 €, para el que aportó como garantía del mismo el solar que había resultado de la agrupación de las dos fincas y que la acusada había puesto a su nombre, de modo que la finca resultante quedó grabada con una hipoteca preferente a favor de la entidad crediticia.
CUARTO. Una vez obtenido de este modo el dinero del banco, la acusada dispuso del mismo en su propio beneficio, al igual que el de los adquirentes sobre plano, sin ni siquiera formalizar el pago de la licencia de obra que tenía a su disposición desde meses atrás, y que era necesario para que se le concediese y dar comienzo a las obras de construcción'.
'CONDENAR a Felisa como autora de un delito consumado de estafa con la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y multa de veintiún meses con cuota diaria de seis euros.
La pena privativa de libertad lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.
Igualmente, se le condena al pago de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las de todas las acusaciones particulares, y a que indemnice a:
-- Remedios y Adriano en 18.000 €. -- Victor Manuel y Santiaga en 18.000 €.
-- Anton en 18.000 €.
-- Ascension y Bienvenido en 18.000 €. -- Benita en 18.841 €.
-- Clara y Benito en 18.000 €. -- Emilio y Eugenia en 18.000 €.
-- Josefa en 3.000 €.
Las anteriores cantidades se incrementarán en un 7% de IVA y la suma resultante con el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la querella.
-- D. Bernardino y Dª. Amalia en 45.075,91 €.
-- Dª. Gregoria en 400.000 €.
Todos los importes devengarán desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576LEC.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.
'Desestimar el recurso de aclaración planteado por la particular Da. Josefina, en nombre y representación de Da. Gregoria y otros contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 51/18. Sin costas'.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada DOÑA Felisa, se basó en los siguientes
Fundamentos
RECURSO DE Felisa.
Como correctamente alega el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, debe precisarse que la presunción de inocencia y el principio in dubio
Pero nada de ello ocurre en nuestro caso.
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente realiza una valoración global de la prueba practicada en autos, que le sirve para llegar a la conclusión de que la acusada no quiso engañar a los propietarios de los terrenos que cedieron su suelo, mediante permuta con elementos de la construcción futura, concretamente en el caso de uno de ellos, de tres duplex, y en el segundo caso, de uno, y que respecto a los adquirentes en plano, no se les ofreció, a cambio de dinero, la reserva de uno de tales elementos constructivos, cuando la realidad era muy diferente, pues como afirma la sentencia recurrida la acusada no tenía la menor intención de construir una promoción inmobiliaria, sino quedarse con el dinero de los compradores y permutantes, creando, eso sí, un señuelo totalmente imaginario, como así, en efecto, sucedió.
Lo cierto es que el tribunal ha declarado probado el sustrato fáctico de un delito de estafa, junto a la existencia del ánimo de defraudar por parte de la recurrente, basándose en el propio desarrollo de la operativa seguida por la misma (acreditada por la documental incorporada a los autos) y en la abundante prueba testifical practicada en el juicio oral (declaraciones de los cedentes del suelo y de los adquirentes de las viviendas que se iban a construir) que acredita sobradamente el engaño que inspiró la actuación de la acusada. Si a ello se une el beneficio económico que obtuvo (aproximadamente unos 660.000 euros) a consecuencia de su proceder ilícito, y el consiguiente perjuicio causado a terceros, no cabe sino concluir que han quedado debidamente probados todos los elementos que integran el tipo penal de la estafa aplicado al caso.
El tribunal precisa que la recurrente no tenía la menor intención de cumplir con sus obligaciones contractuales, al menos desde la primera renuncia (a la cláusula resolutoria) de los dueños del terreno el 30 de agosto de 2005, lo que no significa que tal propósito no lo albergase desde el momento en que suscribió las escrituras de permuta de solar por obra el 6 de mayo de 2004, sino que las evidencias concluyentes aparecen en 2005.
A juicio del tribunal, las diferentes pruebas practicadas en el juicio oral acreditan los indicios en los que se sustenta la naturaleza delictiva de los hechos declarados probados:
1) Las declaraciones testificales de los perjudicados. En primer lugar, destacan las mentiras con que embaucó a los adquirentes de las viviendas. Según los contratos de reserva de pisos firmados por ellos a partir de abril de 2005, las ventas se otorgarían en firme una vez que obtuviese la licencia de edificación, momento en el que tendrían que abonar 15.000 € (ya habían pagado a cuenta 3000 €). Pues bien, en momento alguno se entrega nada y no se devuelve cantidad alguna a los adquirentes.
Según declararon estos en el plenario, a D. Anton le dijo que la licencia estaba en proceso, que la obra la empezaba en breve (en septiembre siguiente); a Dª. Remedios y a D. Adriano que ya tenía la licencia para construir, que les enseñó un documento para que vieran que era verdad; a D. Victor Manuel y su entonces compañera Dª. Santiaga, que todo estaba preparado para construir, que se iniciaba a finales del verano, y que la licencia estaba en proceso; Dª. Ascension declaró que no recordaba lo que les había dicho sobre la licencia, pero sí que en septiembre se empezaba a construir; Dª. Clara y D. Benito abundaron en que la acusada les dijo que tenía la licencia y les garantizó que en un año tendrían la vivienda terminada. El segundo precisó que personal de La Caixa les informó que esta entidad avalaba la operación; D. Emilio y Dª. Eugenia también sostuvieron que a ellos la acusada les metió mucha prisa para firmar el contrato de compraventa porque la obra iba a empezar ya, e incluso que cuando él pidió un aval de las sumas entregadas, desde la oficina llamaron a La Caixa de Calasparra y el personal de esta les aseguró que el lunes siguiente (era viernes) lo tendrían; Dª. Benita no aportó datos interesantes porque la operación la hizo su padre con poderes de ella y apenas recordaba; y Dª. Josefa explicó que cuando le manifestó a la acusada su voluntad de resolver el precontrato, esta le dijo que no había problema, le visitó en su domicilio un domingo con gran urgencia porque ya tenía una compradora para el dúplex, le pidió todos los papeles que tenían firmados, que ella entregó, y le aseguró que al día siguiente le devolvería todo el dinero que había entregado como señal o reserva, lo que nunca hizo, de modo que la dejó sin documentación, sin dinero y sin pruebas para reclamárselo.
El contenido de estas declaraciones testificales demuestra nítidamente el ánimo defraudatorio de la recurrente, al haber utilizado diferentes argucias para conseguir que sus víctimas le hicieran entrega de diferentes cantidades de dinero: v.g. que tenía o estaba en trámite una licencia que todavía no había pedido; que empezaba ya unas obras cuando en modo alguno podía porque carecía de licencia y no había contratado albañiles o aparejador, ni había pedido o negociado presupuestos; incluso en el caso de los Srs. Emilio y Josefa, en su afán de obtener un dinero que todavía no precisaba para una obra que no podía empezar, la acusada llegó a escenificar una conversación telefónica desde su oficina con la sucursal de La Caixa en Calasparra, en la que personal de esta oficina le aseguraba la expedición de un aval sobre las cantidades entregadas cuando ni tan siquiera lo había gestionado con la entidad. En fin, todo un repertorio de afirmaciones falsas y garantías inexistentes con el propósito de engañar a los adquirentes de las futuras viviendas que jamás se iban a construir.
2) Declaraciones testificales de los cedentes del suelo. En la otra vertiente, con los cedentes del suelo, también empleó invenciones para convencerles de que renunciaran a la cláusula resolutoria, en dos ocasiones. La primera para acceder al préstamo de 520.000 €, el 30 de agosto de 2004, y la segunda, frustrada, en noviembre de 2006, para un segundo préstamo, hecho este último introducido en el plenario por la propia acusada, en su declaración.
2.1.ª) La testigo Dª. Gregoria, que vivió en primera persona ambas solicitudes, declaró en el juicio que el mismo día 30 la acusada le llama con mucha premura porque tenían que ir ese mismo día a firmar para coger el dinero para la obra; que ella en principio no estaba dispuesta, pero que Felisa le insistió porque -según le manifestó- todo estaba preparado para empezar.
El testigo D. Bernardino, hijo de Mariano y Herminia (fallecidos), abundó en que sus padres accedieron a la firma de esta escritura porque aquella les dijo que necesitaba urgentemente el dinero del préstamo, que tenía los albañiles contratados para dar comienzo el 1 de septiembre (dos días después); también precisó que les avisó para ello con muy poca antelación, agobiándoles (para que no tuvieran tiempo de reflexionar). Su hermana, Dª. Amalia, declaró en el mismo sentido, aunque su información provenía de la facilitada su hermano.
Como señala la sentencia recurrida, la estrategia era también aquí evidente. Compele a los ancianos con una fingida urgencia para que no captasen cuál era la verdadera finalidad del préstamo y que era imposible construir porque carecía de licencia y de constructora y, en definitiva, para que no pudiesen reflexionar serenamente y descubrir el ardid, todo eso después de haber hecho gestos de construir al proceder a la demolición de la vivienda preexistente en el solar.
2.2ª) Y en la segunda ocasión, en noviembre de 2006, contrariamente a lo que manifestó la acusada, fue más de lo mismo. La testigo Sra. Gregoria declaró que la acusada les volvió a llamar para firmar -otra vez- una tercera escritura, pero que ella se negó porque les parecía injusto. Y el testigo D. Bernardino declaró que, ante la nueva petición, en la que medió requerimiento notarial, se negaron porque él se desplazó con el letrado que contrataron a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento y allí les informaron que no había licencia, solo una solicitud, y que con ello no se podía iniciar la obra. Ese requerimiento (f. 231 y ss., tomo 1°) apremia con urgencia a los cedentes del suelo a ampliar el préstamo con fundamento en que ya estaba obtenida la preceptiva licencia de obra (lo cual era falso) y contratados los servicios de los diferentes profesionales que habían de intervenir en la construcción.
Que la verdadera voluntad de la acusada era lucrarse injustamente lo evidencia aquí otra vez su carencia de licencia y de constructora. Es más, a tenor de las cláusulas 5ª a 8ª de las escrituras de permuta, la acusada no precisaba de la firma de los cedentes para este préstamo, de modo que su insistencia en que comparecieran otra vez ante el notario era porque tenían que volver a renunciar a la cláusula resolutoria, dato que también ocultó.
La necesidad de esto último lo explicó en el plenario el entonces director de la sucursal de La Caixa en Calasparra, Sr. Juan Alberto, cuando declaró que efectivamente la acusada había solicitado y estaba aprobada la solicitud del préstamo al promotor, pero que eso no significaba que finalmente se concediese, para lo que era necesario que en el momento del otorgamiento se cumpliesen las condiciones que la entidad exigía. Aclaró que en el caso devino inviable porque la acusada había entrado en morosidad en el primer préstamo y, además, su importe había de ser necesariamente superior al límite máximo protegido por la cláusula resolutoria de 1.800.000 €, de forma que los cedentes tendrían que renunciar nuevamente.
Es llamativo que la acusada omitiese deliberadamente en el requerimiento esta última y esencial circunstancia que, de conocerla, hubiere llevado a los requeridos a negarse a firmar, como finalmente sucedió tras recibir alguno de ellos asesoramiento legal y practicar pesquisas en la Gerencia de Urbanismo.
3) La situación económica de la acusada en los precisos momentos en que mueve los hilos necesarios para recibir o intentar recibir dinero, acuciada por deudas y embargos, también es indicativo del propósito defraudatorio. Ella reconoció que del dinero obtenido en la primera operación de préstamo (520.000 €) destinó más de la mitad a cancelar una hipoteca con la que había gravado el solar cedido (f. 132, tomo 3°) con un préstamo que parece usurario (al 26% de interés, según manifestó en el plenario), y el extracto de movimientos de la cuenta bancaria donde se ingresó aquel (fs. 276 y ss., tomo 1°) revela que en apenas quince días había dispuesto del resto, gran parte a través de reintegros en metálico, por lo que no cabe sino deducir que su estado pecuniario era realmente grave. Respecto del préstamo frustrado, basta ver los embargos que se anotaron en la finca registral (f. 257 y ss. tomo 1°) que iba a ser hipotecada para advertir que aquel, de obtenerse, tampoco iba a ir a la obra, pues ya el mismo mes de noviembre había accedido un embargo preventivo por 213.456 € de principal (Bombamur, S.L.); el mes siguiente otro por 36.115 € (de la Caja de Ahorros del Mediterráneo); y en marzo de 2007 dos, por importe de 30.000 € (Turopa Murcia, S.L.) y 7.151 € ( Blas).
4) Es cierto que la acusada dejó expedito el solar, elaboró un estudio de detalle para la obtención de la licencia de edificación y también el proyecto básico de ejecución, pero ello no es en absoluto significativo de su voluntad de edificar porque se trató de actuaciones relativamente simples, la mayoría de muy bajo coste, que eran insoslayables para crear la apariencia de que la construcción iba adelante y de esa forma hacer creer a quienes tenían que renunciar a la cláusula resolutoria, al banco que iba a conceder el préstamo y a los compradores de los dúplex que el negocio era real e iba en serio:
- Así, por el derribo, solamente tuvo que abonar 345,52 € (f. 924, tomo 2°) de licencia, porque ni siquiera le pagó a la empresa que lo llevó a efecto, hasta el punto de que la misma, ante el impago, volvió al solar y tapó el hueco excavado. Este hecho viene acreditado por la testifical de Dª. Gregoria.
- Respecto de la licencia de edificación, tampoco pagó nada. La pide al Ayuntamiento de Murcia el 2 de agosto de 2005 (f. 282, tomo 1°) y está lista para ser recogida el 5 de abril de 2006 (f. 853, tomo 2°), pero no se expide porque la acusada no abonó nunca las tasas e impuestos correspondientes (f. 282, tomo 1°).
- Los honorarios del arquitecto Sr. Jesús María, ascendentes a 36.100 euros por el estudio de detalle y 54.810 euros por el proyecto básico y de ejecución (f. 1631, tomo 4°), fue sin duda lo más costoso que debió de sufragar, aunque tampoco quedó convencido el tribunal de que efectivamente lo hiciese. Al respecto, el citado arquitecto declaró en el plenario que cobró tales estipendios en dinero metálico y aportó las dos facturas expedidas (pieza separada de documentación núm. 1), y la acusada, por su parte, aportó dos recibos (fs. 1687 y 1689, tomo 4°) cuyo aspecto es similar y parecen confeccionados ad hoc, en unidad de acto, pese a ser de fechas diferentes. Esto último -dice la Audiencia- no tiene sentido en la habitual práctica comercial, como tampoco que el profesional aceptase el cobro en metálico de ingresos fiscalmente declarables de tanta importancia. Desde el punto de vista casacional, nos parece razonable esta argumentación.
En cualquier caso, aunque hubiese abonado aquellas dos partidas, lo cierto es que no son significativas de su voluntad de llevar a efecto la construcción, pues tales proyectos eran imprescindibles, no solo para solicitar la licencia de edificación sino también, lo que es más importe, para obtener el préstamo. Este constituía la principal fuente de enriquecimiento con el negocio mendaz. Es obvio que el banco no lo habría concedido sin tener delante la solicitud de licencia y el proyecto visado (véanse los fs. 1.100 y ss., tomo 3°, que contienen el expediente abierto por La Caixa en relación con esta operación en la que constan ambos documentos). Lo mismo puede decirse de los cedentes del solar, que no habrían renunciado a la cláusula de resolución si no hubiesen hechos expresivos relevantes como las obras de demolición, la petición de licencia, los proyectos y la realidad de un préstamo que les fue vendido por la acusada como destinado a unas obras que se iban a iniciar inmediatamente. Esas obras y la solicitud de licencia fueron también determinantes para convencer a los compradores de los dúplex.
En definitiva, la acusada, con la finalidad de procurarse recursos con los que salvar o aliviar su maltrecha economía fingió poner en marcha la operación con la demolición de la construcción existente, la solicitud de licencia y elaboración de proyecto, invirtió lo mínimo imprescindible, y engañó tanto a los cedentes del solar como a los compradores de los dúplex haciéndoles creer que ya tenía licencia e iba a iniciar inmediatamente la obra para que estos pusiesen a su disposición la garantía que suponía el terreno (los primeros) y el peculio (los segundos). Conseguido su propósito, se desentendió de la obra. Más tarde, coincidiendo con otra situación de apuro pecuniario (nuevos embargos) volvió a intentarlo con los cedentes para volver a obtener dinero mediante el préstamo al promotor que La Caixa le había ofrecido si se cumplían las condiciones, y que le permitiría volver a disponer de dinero sin iniciar la obra (una parte muy importante del préstamo se da solo con la garantía del suelo, sin necesidad de certificaciones sobre obra construida ni de iniciar la construcción).
5) En todo caso, resulta definitivo sobre su nula voluntad de cumplir lo que no hizo y era esperable que hiciera. Es incomprensible que un promotor no hubiese hecho algo tan esencial como pedir presupuesto a alguna empresa constructora (para la estructura, la edificación, etc.). El primer y más elemental paso de quien se propone llevar a efecto una promoción es averiguar su coste real, incluso antes de pedir licencia, y para ello solo vale el presupuesto en firme ofrecido por una constructora. No vale el cálculo que hace el arquitecto en su proyecto. Este admitió que podía desviarse (f. 1039, tomo 3°), y es algo obvio, dice la Audiencia, que este se reduce para abaratar los costes de la licencia.
La acusada sostuvo que cerró acuerdos con constructoras, pero no ha aportado ni una sola prueba de ello; era quien disponía de los justificantes y conocía a las personas con las que había negociado. Le habría resultado muy fácil hacerlo (testifical, documental, emails, etc.).
Y lo mismo puede predicarse del arquitecto técnico (el documento aportado para acreditarlo, al folio 825, tomo 2°, es ilegible y, por el contrario, útil para cualquier obra, así como el estudio geotécnico (no aportado).
6) No consta tampoco que tuviese ninguna estructura empresarial con oficina propia, personal a su cargo, asesor contable y fiscal, etc. No aparecen las declaraciones fiscales que hubiese presentado un promotor con voluntad de cumplir. A mayor abundamiento, de la promoción en Calasparra, que pretendía terminar con el préstamo de 520.000 € para, con lo obtenido, iniciar la actual, tampoco ha aportado nada revelador que avale ese propósito.
En conclusión, el tribunal ha dispuesto de prueba de cargo inequívocamente incriminatoria, y ha valorado con criterios lógicos y racionales toda la prueba practicada, de modo que el juicio de culpabilidad no puede ser cuestionado so pretexto de unas supuestas dudas en relación con el elemento subjetivo del tipo que no se reflejan en el juicio sobre la prueba que la sentencia realiza, y que únicamente existen en la versión exculpatoria que la recurrente ofrece.
Desde luego, que no puede atenderse la explicación de la recurrente de que si no construyó la promoción inmobiliaria fue por falta de financiación, porque tal financiación existió (esto es innegable), y en una cantidad considerable, lo que ocurre es que, como dice la Audiencia, al no tener intención de cumplir con la compraventa propuesta, lo empleó en finalidades diversas, engañando a los perjudicados.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
La parte recurrente alega que no consta acreditado en el relato fáctico que el delito recaiga sobre bienes de primera necesidad, por lo que no se puede aplicar lo previsto en el apartado 1º del art. 250.1 CP, ya que lo único que se indica en el hecho probado primero es que se ceden terrenos para la construcción de un conjunto residencial a cambio de tres de ellas, para los titulares del solar de mayor superficie y de una para los otros, sin que se especifique que era para habitar en ellas.
También impugna que se pueda aplicar la agravante descrita en el art. 250.1.6ª del CP, aplicable en la fecha de los hechos pues no consta, ni se justifica documentalmente, que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.
Los hechos que la sentencia recurrida estima acreditados son los siguientes:
Josefa reclama 3.000 € que entregó igualmente a la acusada por la reserva inicial y que esta no le devolvió cuando la resolvió.
El relato de hechos probados contiene los elementos del delito de estafa: 1°) Un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa. 2°) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue. 4°) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial. 5°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6°) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.
En definitiva, se trata de un desplazamiento patrimonial producido mediante un error originado por el autor, que hace creer que las víctimas van a recibir algo, pero que, en realidad, no tiene intención alguna desde el principio de proporcionar. En estos casos, el perjudicado se autolesiona, al obrar impulsado por un error generado por la conducta del autor.
En efecto, la acusada, de un lado, con aquellos de los que obtuvo los solares sobre los que se iba a levantar, a cambio de obra, uno transmitido por Dª. Gregoria y D. Eugenio (luego fallecido), y otro por D. Mariano y Dª. Herminia (hoy fallecidos), obtuvo la escritura de transmisión de sus respectivos solares (no hay evidencias de que pudiera ser en ese momento), sino meses más tarde, cuando les convenció para que renuncien a la cláusula contractual allí convenida que posibilitaba que aquellos pudieran resolver de pleno derecho la cesión y recuperar la propiedad en caso de que finalmente la cesionaria no construyese, excepción hecha de la hipoteca que pudiera constituirse sobre el bien para llevar a efecto la construcción, hasta un máximo de 1.800.000 € de principal. Con tal renuncia se produjo el desplazamiento patrimonial en beneficio de la acusada. Los cedentes se avinieron a ello por la apariencia creada por la acusada y tras su promesa de que era imprescindible para obtener un préstamo hipotecario con el que iniciar inmediatamente la obra, y que efectivamente obtuvo, por importe de 520.000 €, pero que nunca vinculó ni destinó a la promoción, que ni siquiera comenzó. De otro lado, a los adquirentes sobre plano de los dúplex que se iban a construir en la anterior finca, concretamente Dª. Remedios y D. Adriano (el núm. NUM010); D. Victor Manuel y Dª. Santiaga (núm. NUM006); D. Anton (dúplex núm. NUM007); Dª. Ascension y D. Bienvenido (núm. NUM001); Dª. Benita (dúplex núm. NUM008); Dª. Clara y D. Benito; D. Emilio y Dª. Eugenia; y Dª. Josefa. Los citados compradores, en la creencia de que la promoción se iba a llevar a cabo y de que, según les aseguró la acusada, estaba concedida la licencia y que su inició era inminente, le abonaron una media de 18.000 € por dúplex, más un 7% de IVA, en total casi 140.000 €.
La acusada, al menos en el momento de celebrar estos últimos contratos y de lograr la renuncia parcial de los dueños del terreno a la cláusula de resolución, albergaba ya la idea de no cumplir con ninguno de ellos, y de no devolver las prestaciones que había obtenido de ellos. Para dar credibilidad a su aparente propósito de construir, ejecutó actos de bajo coste, que creaban la apariencia de real actividad como solicitar la licencia municipal para el derribo y la edificación, elaborar proyecto de obras, e incluso demoler la construcción existente en uno de los solares, actuaciones que llevaron a aquellos al convencimiento de la seriedad y voluntad de construir y, por ende, a efectuar sus respectivos desplazamientos patrimoniales. Finalmente, retuvo todos los importes recibidos de los compradores de los dúplex y del préstamo con el que gravó el terreno, que destinó a usos ajenos a la finalidad convenida.
Sin embargo, aunque ciertamente concurran indicios, la aplicación de la agravante 1ª del art. 250.1 del Código Penal, no resulta rigurosamente de los hechos probados, de manera que en este sentido el motivo tiene que ser estimado.
En efecto, nada se expresa en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida acerca de la finalidad del uso posterior de los permutantes, por más que impropiamente en la fundamentación jurídica realice complementos que van más allá de la mera explicación del factum, con datos adicionales, que refuerzan los expresados en la resultancia fáctica de la Sentencia, y que excede de los permitido por tal mecanismo explicativo.
Y a los demás adquirentes mediante plano, ni siquiera se les preguntó por ello en el plenario, conforme razona la sentencia recurrida.
De manera que el motivo debe ser estimado.
Ahora bien, la estafa es agravada, pues al menos en una ocasión (los primeros permutantes), la cuantía de la defraudación es muy superior a los 50.000 euros, por lo que no puede ser estimada la segunda parte de la queja casacional de la recurrente.
Ninguna otra objeción sustantiva se ha esgrimido por la parte recurrente.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
El recurrente anuncia en su extracto que tales documentos servirán para combatir la calificación jurídica del delito de estafa, pero cuando enuncia tales documentos, no solamente comprobamos que no tienen la característica de literosuficiencia, sino que ni siquiera se fundamenta tal conclusión.
Tales documentos son los siguientes:
1. Escritura de cesión a cambio de obra otorgada en fecha 6 de mayo de 2004, adjuntada como Documento Número Uno de la querella interpuesta por la representación de Dª. Gregoria y otros que obra desde el folio 2 del Tomo I de la causa.
2. Escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 30 de agosto de 2005 en Molina de Segura, adjuntada como Documento Número Dos de la querella interpuesta por la representación de Dª. Gregoria y otros que obra desde el folio 2 del Tomo I de la causa.
3. Informe emitido por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, adjuntado como Documento Número Ocho de la querella interpuesta por la representación de Dª. Gregoria y otros que obra desde el folio 2 del Tomo I de la causa.
4. Documento de fecha 30 de noviembre de 2016 en el que la acusada requiere a los cedentes para que le pueda ser concedido el prestamos al promotor.
5. Documentación que obra en la causa justificativa del cumplimiento previo de todos los requisitos impuestos para la concesión de la licencia de obras.
Estos documentos no demuestran error apreciativo de la prueba por parte del Tribunal sentenciador; y es más, han sido tomados en consideración por la Sala sentenciadora de instancia; en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Apoya este motivo en que se han producido paralizaciones injustificadas del procedimiento, que se ha alargado por más de trece años hasta el plenario, dos de ellas de más de un año, y que exigen por sí mismas la aplicación de la jurisprudencia consolidada de este Tribunal de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con la rebaja de dos grados de la pena.
Las únicas detenciones injustificadas del procedimiento se aprecian entre los meses de mayo de 2012 a enero de 2013 (ocho meses, f. 271), mayo a septiembre de 2015 (4 meses, f. 1609), de noviembre de 2016 a febrero de 2017 (tres meses, f. 1766) y de mayo a octubre de 2017 (cinco meses, f. 1872). Salvo esos hitos, la causa fue avanzando con normalidad, con proveídos y resoluciones que se han dictado en un tiempo razonable atendida la complejidad de la causa, cuyo estudio requería en cada momento de bastante tiempo.
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la dificultad de la instrucción, con varios investigados, muchos perjudicados (que se fueron sumando paulatinamente como acusaciones particulares), necesidad de estudiar y recabar abundante documentación de organismos y entidades (ayuntamiento, colegios profesionales, Agencia Tributaria, entidades bancarias, notarías, registro de la propiedad, etc.) y de recurrir a la cooperación judicial (vía exhorto), adoptar medidas cautelares, etc. Ello unido al elevado número de testigos que hubo que localizar y que tuvieron que deponer para esclarecer el enmarañado entramado defraudatorio, de cuya entidad es sumamente elocuente la declaración de la acusada, que precisó de nueve folios (fs. 812 y ss., tomo 2º).
Pero lo anterior no es lo único relevante, porque la acusada no es en absoluto ajena a la dilación que, en términos globales, ha sufrido la causa. Aunque la querella se presenta en abril de 2007, no es posible tomarle declaración hasta el 13 de mayo de 2010. La instructora tuvo que ordenar numerosas gestiones para localizar su paradero y, cuando lo consigue, se ve obligada a suspender su declaración, unas veces por enfermedad de ella, otras por coincidencia de su letrado con otros señalamientos, e incluso porque no recogía las citaciones remitidas por correo (fs. 291, 746, 767 y 796).
Exponente también de esa voluntad dilatoria es la demora ocasionada en el juicio oral. Tres días hábiles antes de la primera convocatoria, la acusada presenta un escrito en el que solicita la suspensión por cambio de letrado (f. 170 del rollo): este afirma que no le da tiempo a preparar el juicio y le coincide con otros señalamientos. No aportó justificantes de la preferencia de esos otros señalamientos y se da la circunstancia de que el nuevo letrado (Sr. Maza) es el mismo que asistió a la acusada durante toda la instrucción, hasta que se le notifica el auto de apertura del juicio oral (f. 1991, tomo 5º), por lo que tenía amplio conocimiento de la causa. La incomparecencia del profesional al juicio obligó a un nuevo señalamiento. El letrado volvió a pedir la suspensión por nueva coincidencia de señalamientos, aunque esta vez aporta justificante. La sala, en proveído de 13 de febrero de 2019 (f. 194 del rollo), lo rechaza porque el juicio esgrimido no es preferente y ya había transcurrido tiempo sobrado para estudiar el asunto. En esta tesitura, en que la acusada se veía obligada a celebrar el juicio, comparece (f. 213 del rollo) para pedir designación de profesionales del turno de oficio porque su nuevo letrado (el Sr. Maza) había renunciado a llevarle la defensa, lo que obligó nuevamente a suspender el segundo señalamiento del juicio oral. Una vez nombrados aquellos, viendo irremediable la celebración del juicio y estando interesada realmente en que le defienda el Sr. Maza, vuelve a designarlo (f. 285 del rollo). Este tribunal, dice el Tribunal sentenciador, a fin de no demorar más la causa y evitar coincidencia de señalamientos, convoca a todos los letrados intervinientes en la causa para conciliar las agendas de todos y fijar la fecha del juicio oral, no pudiendo iniciarse con anterioridad al 5 de abril de 2019 la primera sesión, y las sucesivas, en goteo. En definitiva -razona la Audiencia-, la acusada jugó con los tiempos y con estrategias formales para provocar una y otra vez la suspensión y, con ello, la demora de la causa y el juicio, objetivo este último que no consiguió por la decidida voluntad del tribunal de truncar esta suerte de maniobras.
Por todo ello, con base en la desproporción global sufrida por la causa, la acusada es acreedora únicamente a una atenuante simple de dilaciones indebidas.
Ratificamos en casación este argumento de la Audiencia.
El motivo no puede prosperar.
RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR DÑA. Gregoria.
La cuestión que plantea la referida acusación particular es que la sentencia recurrida no resuelve sobre su petición de nulidad de la escritura en virtud de la cual se cedía el terreno para construir las viviendas mediante condición resolutoria en caso de incumplimiento.
En concreto, la parte recurrente solicita que la escritura de fecha 6 de mayo de 2004, ha de ser declarada nula, de modo que figuren en el Registro sus verdaderos propietarios que, engañados con la finalidad defraudatoria desplegada por la condenada, también recurrente, una vez ésta ha sido encontrada culpable de un delito de estafa, debe declararse la nulidad de la escritura sólo en lo referente a la transmisión de la propiedad, exclusivamente con fundamento en el consentimiento obtenido mediante engaño.
Pero como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, la solicitud de la recurrente no ha sido ignorada y ha sido objeto de respuesta en el fundamento jurídico 5º de la sentencia recurrida, lo que excluye la supuesta infracción del derecho a la tutela judicial.
También lo ha tratado en el Auto de aclaración, en donde el Tribunal sentenciador razona que, contrariamente a lo que se alega, la declaración de nulidad de las dos calendadas escrituras sí comporta efectos frente a terceros. Tal declaración judicial no agota sus efectos en el ámbito de las partes que intervinieron en el negocio, sino que, en la medida en que es susceptible de acceder al registro inmobiliario y anular asientos registrales, puede afectar a los derechos de terceros, como la entidad bancaria hipotecante o incluso otros que anotaron embargos, que no han sido llamados a juicio ni contra los que se planteó la oportuna audiencia.
Pero como explícitamente expresa el propio precepto invocado, no es posible la restitución cuando afecta a terceros, que no han sido oídos en el juicio, o que han adquirido el bien con la condición jurídica de su irreivindicabilidad, a la que se refiere tal precepto.
Es por ello que la sentencia recurrida, al constatar la imposibilidad de proceder a la restitución del bien, opta por la indemnización de daños y perjuicios. Como señala en su fundamento jurídico 5º, de acuerdo con el art. 111.1 CP, y en lo que concierne al delito de estafa por el que se sanciona, lo procedente en principio en estos casos es la restitución de los bienes objeto de defraudación, lo que implicaría aquí la restitución de los terrenos en el mismo estado en que se los entregaron a la acusada, lo que exigiría efectivamente la nulidad de los negocios jurídicos de transmisión y gravamen celebrados desde el 6 de mayo de 2004 que recayesen sobre aquellos y de los respectivos asientos registrales. Sin embargo, ello no es factible porque tal declaración afectaría directamente a los derechos e intereses legítimos de personas que no consta se les haya dado la posibilidad de defenderlos en la presente causa penal, lo que impide cualquier pronunciamiento anulatorio ( STS 697/1997, de 12 de mayo).
Cuando, como aquí sucede, no es factible la restitución como forma de responsabilidad civil, lo procedente es sustituirla por la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Al respecto, obra en la causa la tasación del solar realizada a instancias de la acusación particular por la mercantil Consultoría de Informes y Valoraciones Invat, S.L., (fs. 1920 y ss., tomo 5º) en el año 2011, ratificada en el plenario por su autor, que concreta su valor de mercado en 510.005,61€. Igualmente, aparece otra practicada por Tasaciones Inmobiliarias, S.A., el 20 de julio de 2006 para La Caixa (f. 1051, tomo 3°) en que se fija el valor del solar en 750.000,25 €.
La indemnización se fija con arreglo a los siguientes criterios: en el caso de la Sra. Gregoria, que formuló su petición sobre el valor del solar agrupado, debe deducirse la parte proporcional correspondiente a los hermanos Bernardino Amalia (tres catorceavas partes, aproximadamente), lo que lleva a fijar su indemnización en 400.000 €, y la de los citados hermanos en la suma interesada de 45.075,91 €, por debajo de ese referente.
Esa es la indemnización que concede la sentencia recurrida, se encuentra razonada, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.