Sentencia Penal Nº 1008/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 67/2013 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 67/13

Dimana de las Diligencias Previas Nº 857/12

Juzgado de Instrucción nº 20

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº Jesús María Barrientos Pacho

Magistrados

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a doce de diciembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día veintinueve de octubre de dos mil catorce, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguida por delito de apropiación indebida, siendo acusado Ángel Daniel , con DNI nº NUM000 , hijo de Cesar y Estibaliz , natural de Barcelona y vecino de Gava, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D.RAMON CARDONA IBELLA, y defendidos por el Sr. Letrado D. IVAN PRADA MUÑOZ, siendo acusado Piedad , con DNI nº NUM001 , hijo de Hernan y Amanda , nacido el NUM002 -1961, natural de Zaragoza y vecino de Gava, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. ANA SALINAS PARRA, y defendidos por el Sr. Letrado D. ANA MARIA PRADELL VILA, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil LOUMAR PROJECT S.L. representada por el procurador Don Tomas Simón Canal y asistida por el Letrado Don Miguel Aguilar, siendo la Acusación Particular LA TRINIDAD PANES RECREATIVOS S.L. representada por el Procurador Marta Pradera Rivero, y asistida por el Letrado Dña Priscila Miravet López habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 857/12, del Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 67/13 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para los dos acusados Ángel Daniel y Piedad como autores de un delito continuado de apropiación indebida del artº 252 y 250.1 6º del C.P . en relación con el artº 74 del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión para cada uno con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y de conformidad con lo dispuesto en el artº 53 del C.P . y al pago de las costas procesales por mitad. Se interesa además la condena de los dos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad LA TRINIDAD PANES CREATIVOS S.L. en la suma de 29.158,13 euros más el interés legal por mora del artº 576 de la L.E.Civil . La Acusación Particular interesó también la condena de los acusados como autores de un delito de apropiación indebida del artº 252 y 250.1 6º del C.P . en relación con el artº 74 del mismo Código , y alternativamente como autores de un delito continuado de estafa del artº 248 y 250.01.6º o alternativamente del artº 249 del C.P , en relacin con el artº 74 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión para cada uno con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de cincuenta euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas y de conformidad con lo dispuesto en el artº 53 del C.P . o alternativamente a penar conforme al artº 249 y 74 a la pena de tres años de prisión, o alternativamente por el delito continuado de estafa, la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses a razón de cincuenta euros de cuota diaria. y al pago de las costas procesales por mitad. Se interesa además la condena de los dos acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad LA TRINIDAD PANES CREATIVOS S.L. en la suma de 38.062,95 euros más el interés legal por mora del artº 576 de la L.E.Civil

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, las acusaciones y las defensas elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados en las presentes actuaciones Ángel Daniel administrador único de la mercantil LOUMAR PROJECT & SERVICES SL y su pareja sentimental Piedad ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, administradora de hecho de la referida sociedad, a finales de 2.009 llegaron al acuerdo de colaborar con los denunciantes Jose Antonio , primo de la acusada, y su esposa Paula , en la expansión del negocio de panadería de estos últimos y para ello constituyeron la mercantil LA TRINIDAD PANES RECRATIVOS S.L. de la que era administradora única la Sra. Paula , asumiendo la acusada la llevanza de su contabilidad, gestión laboral y fiscal, recibiendo para ello lar información y documentación necesaria, y el acusado, la Dirección Comercial recibiendo a su vez una tarjeta Visa para pagar los gastos que se le generasen.

A fin de reducir gastos se acordó que la remuneración por los anteriores trabajos se pagase a través de la mercantil LOUMAR PROJECT & SERVICES SL sin que ninguno de los acusados tuviese contrato de trabajo. En relación con la acusada se pactó un sueldo mensual de 650 euros que aumentó en función de la ampliación de sus funciones, en tanto que respecto del acusado no se pactó remuneración en metálico.

No ha resultado acreditado que, sin conocimiento de la mercantil LA TRINIDAD PANES CREATIVOS SL, la acusada facturase a su favor cantidades superiores a las pactadas, ni que el acusado utilizase la tarjeta de crédito con fines personales

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la mercantil LA TRINIDAD PANES CREATIVOS S.L. mantienen, tras la celebración del acto del juicio oral, que los hechos imputados, que estiman probados, constituyen un delito continuado de apropiación indebida del artº 252 y 250.1 6º del C.P . en relación con el artº 74 del mismo Código , manteniendo de forma alternativa la acusación particular que lo son de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artº 248.1 , 249 y 250.3 del Código Penal .

Y así, hemos de entender que la querella se interpone contra la acusada Piedad por haber aumentado durante los años 2010 y 2011 la factura correspondiente a sus servicios desde la cantidad de pactada de 650 euros mensuales hasta la suma de 1770 euros cobrando en total de forma indebida la cantidad de 8.904,82 euros, y respecto al acusado, el haber utilizado de forma indebida la tarjeta Visa que la mercantil querellante le había entregado realizando operaciones para usos personales y particulares por importe de 29.158,13 euros.

Anticipemos ya que, valorada la prueba practicada, este Tribunal no aprecia la concurrencia de los requisitos típicos del delito de apropiación indebida ni del delito de estafa imputados por resultar una serie de dudas de considerable entidad respecto a la atribución a los acusados de una conducta de apropiación o distracción de cantidades recibidas que hubiesen tenido que devolver, o de haber empleado un engaño bastante, previo o coetáneo al acuerdo por cual se establecía la relación laboral entre los acusados y la mercantil LA TRINIDAD PANES RECREATIVOS S.L. por lo que estimamos procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta indiscutido que los acusados Ángel Daniel administrador único de la mercantil LOUMAR PROJECT & SERVICES SL y su pareja sentimental Piedad -administradora de hecho-, a finales de 2.009 llegaron al acuerdo de colaborar con los denunciantes Jose Antonio , primo de la acusada, y su esposa Paula , en la expansión del negocio de panadería de estos últimos.

Así, todos los implicados sitúan el inicio de las relaciones entre querellantes y querellados en el parentesco existente entre Jose Antonio y la acusada Piedad , y la confianza que se derivaba de tal razón de conocimiento. Igualmente coinciden en que la incorporación de los dos querellados al negocio fue valorada como de mutuo interés, guiándose los querellantes por el de expandir su actividad comercial y los conocimientos de gestión y distribución que con bajo coste, los acusados aportaban, en tanto que los acusados se encontraban sin trabajo por fallida de su propia empresa. Es también un hecho acreditado y no impugnado que de acuerdo con el diseño pactado, en el año 2.009 se constituyó la mercantil LA TRINIDAD PANES CREATIVOS S.L. de la que Jose Antonio y Paula eran socios y esta última administradora. Consta que no se firmó contrato de trabajo alguno ni se aseguró a los querellados, y que para ahorrar costes se facturaban los servicios de la acusada a través de la empresa LOUMAR PROYECT & SERVICES S.L. Por último, y por lo que a las funciones de los acusados, todos los implicados han declarado que la Sra. Paula , había asumido la la llevanza de su contabilidad, gestión laboral y fiscal, recibiendo para ello la información y documentación necesaria, y el acusado, había asumido la Dirección Comercial recibiendo a su vez una tarjeta Visa para pagar los gastos que se le generasen.

Y hasta aquí las versiones coincidentes, ya que las acusaciones atribuyen al acusado la conducta de haber utilizado la tarjeta Visa que le había sido entregada para gastos de la empresa en su condición de Director Comercial, para el pago de gastos propios ajenos a tal fin y a la acusada la conducta de haberse facturado más de lo previamente pactado, hechos negados por ambos.

El querellante Jose Antonio declaró que en efecto, le entregó una tarjeta de crédito para gastos y admitió que los autorizaba de viva voz, explicó además, que se trataba de gastos que tuviese con ocasión del trabajo que desempeñaba ya que los pagos a proveedores se hacían a través del banco. Afirman los querellantes que tras examinar los comprobantes de las transacciones realizadas con la citada tarjeta, se advierten operaciones totalmente ajenas a la empresa y su funcionamiento diario, por importe total de 29.155.13 euros. Y en tal sentido constan a los folios 72 a 156 los justificantes de las operaciones a que se refieren los querellantes, de cuya simple lectura resulta que en efecto, algunos de los conceptos que de ellos resultan no se compadecen con la actividad de panificación a que se dedicaba la empresa LA TRINIDAD PANES CREATIVOS S.L.

Por el contrario tanto el acusado Ángel Daniel como su esposa, declaran que el primero estaba autorizado para efectuar las anteriores transacciones, como sueldo, ya que durante todo el tiempo que había estado trabajando para la mercantil solo había cobrado en una ocasión la cantidad de mil euros, explicando el acusado que tal forma de cobrar se había establecido con el conocimiento y el consentimiento del querellante Sr Jose Antonio , contabilizando esos gastos personales en una cuenta de anticipos de retribuciones.

Pues bien, en primer lugar debe ponerse de manifiesto que tras ser preguntado el querellante en el juicio respecto a los pagos que constan de los documentos obrantes a los folios 79 y siguientes resulta no solo que tenía conocimiento y había autorizado algunos, como revisión de coche, gastos de gasolina o comidas de empresa, sino que incluso otros eran propios, como los billetes de un viaja de ida y vuelta a Madrid en Ave que atribuyó a un viaje de los dos matrimonios con ocasión de una feria de alimentación. Por otra parte, no puede dejar de advertirse lo extraño que resulta la tesis de la acusación según la cual el acusado, que recordemos no era socio de la empresa, aceptase trabajar sin contraprestación alguna, o también según la tesis de la acusación, que hubiese aceptado cobrar solo cuando lo hiciese el Sr Jose Antonio y en la misma cantidad, cuando este último era copropietario del negocio.

Respecto a la acusada Piedad se afirma que facturó indebidamente cantidades a su favor, aprovechándose de la confianza en ella depositada y del hecho de tener las claves para operar en la banca electrónica. La testigo Paula , declaró en el plenario que era la acusada quien gestionaba tanto los justificantes de la Visa como la documentación bancaria en general y en el mismo sentido el querellante Jose Antonio explicó que no tenia relación con los bancos sino que de eso se encargaba su esposa. Ahora bien de nuevo llama la atención que la Sra. Paula declare que era ella la acusada quien hacia las gestiones en el banco, y como quiera que nada sabía de contabilidad nunca revisaba las cuentas y sin embargo reconoció que era ella quien firmaba los talones y las cuentas de la sociedad.

En este escenario afirman los querellantes que a principios de 2.011 advierten que algo no va bien, pese a que ya con anterioridad habían tenido que efectuar dos aportaciones de capital, y que es en tal momento y no antes cuando encargan a DON Ovidio , contable de profesión, que elabore el informe obrante a los folios 59 y ss de la causa, tras revisar los gastos de la Visa y comprobar que parte de ellos eran ajenos al uso normal de una visa de empresa. En el acto del juicio oral el Sr Ovidio explicó que se examinó el concepto del gasto y después las fechas y comprobaron si tenía lógica en la fecha en que se realizó. En sentido similar declaró DON Luis María , gestor de empresas, quien sucedió a los acusados en la gestión de la mercantil LA TRINIDAD PANES CREATIVOS, y quien ratificó el documento nº 8 de los aportados con la querella (folio 58) en que recogen las transferencias desde la mercantil a LOUMAR por la acusada durante los años 2010 a 2011, y que constata una mayor cantidad cobrada por LOUMAR que la realmente debía de haberse pagado por el trabajo de la acusada según la retribución pactada.

Pues bien, a la vista de lo que antecede hemos de concluir que como consecuencia del afán de los querellantes de reducir costes y asegurar la viabilidad de su empresa no hay constancia de las exactas condiciones de trabajo que se pactaron y en particular, en lo que ahora nos afecta, la remuneración concreta de cada uno de ellos, no resultando creíble, como ya se ha expuesto, que el acusado aceptase trabajar sin contraprestación alguna y con las mismas condiciones que el copropietario del negocio lo que hace pensar que en efecto, el Sr Jose Antonio era sabedor de que la tarjeta era utilizada en fines privados del acusado y que lo permitió de forma expresa o tácita aunque no supiese con exactitud el importe del gasto en tales conceptos ajenos a la empresa. Por otra parte, es cierto que la documental aportada permite afirmar que la acusada efectuó transferencia a favor de su empresa LOUMAR por importes de hasta 1770 euros como resulta de los documentos obrantes a los folios 26 y siguientes de la causa, pero contrariamente a lo sostenido por las acusaciones, no hay constancia de que tal remuneración no estuviese pactada, siendo que todos los implicados reconocen que la acusada terminó por realizar más trabajos de los inicialmente acordados, y que por ello, su suelto fue subiendo. Por otra parte no resulta creíble que tales facturaciones no fuesen advertidos por la testigo Sra. Paula quien no podemos desconocer es farmacéutica de profesión, por lo que los conceptos mínimos de contabilidad no deben resultarle ininteligibles.

En Sentencia de esta Sala de fecha veintiséis de enero de dos mil doce (Rollo 88/2010 ) recordábamos que el delito de apropiación indebida reclama para su concurrencia la prueba completa de haberse producido una apropiación o distracción de dinero o cosa mueble de ajena pertenencia que habría sido recibida por título, distinto al dominical, que lleva inherente la obligación de su entrega o devolución, o de asignación a un destino del que se desvía. Se elevan, así, a la categoría de elementos de concurrencia necesaria para el nacimiento del delito, como se desgrana en la STS 1274/2000, de 10 de Julio , los siguientes: 'a) que el sujeto activo reciba de otro alguno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, (...); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento'. Esa misma jurisprudencia viene recordando que la indicación legal de unos títulos concretos en virtud de los cuales haya de producirse el recibo, en este caso de dinero efectivo, no constituyen un numerus clausus de títulos con potencialidad generadora de una apropiación indebida, sino que se trata de una fórmula abierta, de tal suerte que hayan que quedar incluidos en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generen una obligación de destino.

Partiendo de la valoración de la prueba que realizamos, no podemos sino concluir que la prueba de cargo practicada no permite atribuir, con la seguridad y certeza precisa, a los acusados una conducta apropiatoria o de distracción de cantidad alguna que hubiesen recibido en su condición de gestora y director comercial respectivamente, siendo relevantes las dudas que se nos plantean respecto a que tales disposiciones no hubiesen sido, sino autorizadas expresamente, al menos consentidas por los querellantes, y solo la fallida de la empresa y la consiguiente frustración de sus expectativas haya determinado la reconsideración de esa autorización y la consiguiente interposición de la querella.

Estamos en el caso de absolver a los acusados del delito de apropiación indebida que se les imputaba.

TERCERO.- En cuanto la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, como recuerda, entre muchas, la STS núm. 411/2004, de 25 marzo es doctrina reiterada que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Pues bien, tampoco puede admitirse, a la vista de la valoración de la prueba realizada, que los acusados tuviesen la inicial intención, al tiempo de comenzar a trabajar para los querellantes, de incumplir aquello a lo que se obligaban y que ello hubiese determinado que los querellantes cumpliesen su parte de lo pactado realizando los actos de disposición -entrega de tarjeta de la empresa y documentación y contraseñas bancarias- del que los acusados se habrían lucrado .

Procede por lo expuesto, y como ya se ha anticipado, la absolución de los acusados.

CUARTO.- En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que 'Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim . EDL 1882/1 la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP EDL 1995/16398, en relación con el 240.2 LECrim . EDL 1882/1, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente'.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido la temeridad o mala fe procesal en la parte querellante, por lo que en base a la absolución, las costas se declaran de oficio.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Ángel Daniel y Piedad de los delitos de apropiación indebida y estafa que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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