Sentencia Penal Nº 1009/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 172/2013 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0012676

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 172/2013-5

Origen: Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 330/2012

Apelante: D./Dña. Gustavo

Procurador D./Dña. M. DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

Apelado: D./Dña. Hipolito

Procurador D./Dña. JORGE LUIS DE MIGUEL LOPEZ

SENTENCIA Nº 1009/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 29 de octubre de 2014.

VISTOSen grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. RP 172/13 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 18 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Gustavo , mayor de edad, natural de Madrid, vecino de Villanueva del Pardillo, con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , portal NUM001 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de estafa dictada por dicho Juzgado en fecha 6 de febrero de 2013 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen de la Fuente Baonza.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 18 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 330/12 instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 42 de Madrid, por delito de estafa, dictándose Sentencia en fecha 6 de febrero de 2013 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'En el mes de enero del año 2008, el acusado solicitó a Hipolito la cantidad de 3000 euros, en virtud de la amistad que les unía, y quedó en devolverle dicha cantidad de forma inmediata, lo que no realizó emitiendo varios cheques sin fondos, de fechas 20 de enero de 2008, 4 de agosto de 2008, 14 de agosto de 2008, 31 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2008, que resultaron impagados por falta de fondos, generándose unos gastos como consecuencia de dicha devolución que ascendieron a la suma de 578,12 euros.

Durante la instrucción de la causa el acusado ha abonado la cantidad de 500 euros'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, está condenado al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Gustavo deberá indemnizar a Hipolito , en la cantidad de 3078,12 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC '.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de octubre de 2014.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, considera producida la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , negando la existencia de delito. Reconoce que el acusado recibió en préstamo del denunciante la suma reseñada en autos, pero sin engaño alguno, pues el denunciante era conocedor de las dificultades económicas que atravesaba Gustavo . La imposibilidad de que se hicieran efectivos los varios cheques como pago de lo previamente recibido no implica necesariamente que existiera engaño, sino que nos hallamos ante un mero incumplimiento contractual que no ha de convertirse forzosamente en un negocio jurídico criminalizado. 2.- A continuación se aborda un segundo motivo de impugnación: la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al pronunciarse la condena fundándose en simples conjeturas y presunciones, sin haberse desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Tras una breve invocación del principio de intervención mínima como inspirador del Derecho penal termina suplicando que, con revocación de la sentencia impugnada, se dicte otra en su lugar por la que se absuelva al acusado, con todo lo demás a que hubiere lugar.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que han quedado expuestos en el Fundamento Primero. Cuestiona el recurso la vulneración de la Presunción de Inocencia. Hace descansar este motivo en la atribución a la sentencia de fundamentarse en meras presunciones a la hora de alcanzar la convicción de la existencia del engaño en la conducta del acusado para lograr el desplazamiento patrimonial del denunciante. Esta Sala no comparte tal visión. Es verdad que Hipolito declara en juicio que el motivo inicial de la petición de dinero prestado era la situación que atravesaba el denunciado, a quien su mujer había 'echado de casa'. Pero a la vez, éste le dijo que a finales de enero (de 2008), esto es, el mismo mes, iba a percibir el pago de unas comisiones que le debían. En el momento de los hechos y dada la situación laboral del acusado, esta promesa de pago resultaba creíble, era aparentemente generadora de confianza en la devolución del préstamo, y además se sumaba a una relación personal de amistad entre ambas partes que incrementaba aun más -de manera totalmente razonable- las esperanzas del denunciante en la seriedad de la propuesta. Lejos de atender su obligación de restitución de la suma recibida, el acusado no llegó nunca a satisfacer la deuda contraída. Valorar hasta qué punto esta actitud participaba de una consciente previsión de incumplimiento desde el inicio es la base sobre la que puede construirse el concepto de engaño, que en el delito de estafa contemplado en el artículo 248 del Código Penal ha de ser antecedente al desplazamiento económico causante del perjuicio patrimonial. Y evidentemente, dicha conclusión -a falta de su reconocimiento expreso- ha de inferirse de elementos que, objetivamente, puedan sustentar una interpretación más que probable, lejana a cualquier suposición o presunción arbitraria o caprichosa, radicalmente prohibida en el ámbito procesal de la prueba. La Magistrada de instancia exterioriza su convicción de existencia de engaño basándose en un dato fundamental que nadie discute en la causa: la emisión por parte del acusado de cinco cheques, por distintos importes, a favor del acusado, ninguno de los cuales pudo ser atendido por falta de fondos en cuenta. Participamos de la misma convicción. El primero de los cheques no olvidemos que se emite dentro del mismo mes del préstamo, el 29 de enero de 2008, por importe de 2.000 euros, y ya no resulta pagado. Es decir: desde el inicio, el acusado carecía de medios en efectivo para hacer frente a la promesa de devolución, que -unida al sentimiento de compasión que generó en el denunciante- fue 'el aval' de convicción. No era cierto por tanto, que 'a finales de enero' fuese a cobrar unas comisiones que se le debían con las que procedería a la devolución de inmediato del dinero recibido. No acreditó en ningún momento ni siquiera de forma indiciaria la existencia de esas comisiones, pese a que incluso cuando declara ante la policía municipal de Las Rozas (folio 48, el 1 de septiembre de 2009) manifiesta que sigue percibiendo ingresos como corredor de seguros. No era cierto cuando emite el cheque inicial, que pudiese hacer frente a la deuda, y persiste además en el engaño emitiendo nuevos talones todos ellos carentes de viabilidad que, además de resultar impagados, generan unos perjuicios añadidos al denunciante debido a la tramitación bancaria. Optó además por un importe que puede incluso estimarse excesivo si su necesidad inmediata era tan sólo hacer frente a un alquiler ante la situación en que se vio al tener que abandonar su domicilio familiar en el municipio de Las Rozas. No ha justificado tampoco el destino del dinero recibido. Este cúmulo de datos permiten sostener la convicción fundada de que desde el primer momento provocó un engaño en el denunciante para obtener el dinero, que sabía (al menos con una altísima probabilidad) que le resultaría prácticamente imposible devolver en las condiciones que prometió hacerlo y gracias a cuya promesa obtuvo. No podemos encontrar desacertada la conclusión de la sentencia impugnada. Y ello, basándonos en dos bloques argumentales que se exponen a continuación.

CUARTO.-El primero tiene que ver con la afirmación del recurso que atribuye a la sentencia una base meramente presunta. Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto de la presunción de inocencia. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre) ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verifica r'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-

En el presente supuesto existe una actividad probatoria más que suficiente, incriminatoria, de cargo, y correctamente analizada a través de la motivación.

QUINTO.-El encaje típico de los hechos es, por último, correcto, sin que pueda prosperar la alegación segunda del recurso, que sostiene -tras un expreso reconocimiento de los hechos aunque no de su vertiente intencional- que nos hallamos ante un mero incumplimiento de un contrato de préstamo. Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de concluirse que los hechos son en efecto constitutivos del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal , resultando responsable en concepto de autor el condenado.

Sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido,prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante.En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( Sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito'.

La doctrina condensada en las sentencias citadas es de plena aplicación al supuesto enjuiciado, con lo que ha de resultar desestimado el motivo segundo.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dª. María del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de Gustavo , contra la Sentencia de fecha 6 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 18 de los de Madrid, en el Juicio Oral 330/12, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada .

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día __________asistido de mí la Secretaria. Doy fe.