Sentencia Penal Nº 101/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 48/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-08/006103

ROLLO PENAL: 48/10

Delito: Estafa

Organo Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 2 Bilbao

Procedimiento: Procedimiento Abreviado177/08

Contra: Erasmo

Procurador/a: López Linares Arechederra

Abogado/a: Ignacio Amilibia

SENTENCIA Nº 101/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADO D. Juan Miguel MORA SÁNCHEZ

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 48/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 117/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, en la que figura como acusado Erasmo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. López Linares Arechederra y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Amilibia, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejercen la acusación particular Marcial y otras personas, representadas por la Procuradora Sra. Durango y dirigidas por el Letrado Sr. Corchón Barrientos, Miriam , repreentada por el Procurador Sr. Bartau Rojas y defendida por la Letrada Sra. Villar Villanueva y Virgilio y otras personas, representadas por el Procurador Sr. Hernández Casado y defendida por el Letrado Sr. Iturrate Andechaga.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con origen en denuncia formulada por "SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS" (en adelante CATALANA OCCIDENTE), se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao el Procedimiento Abreviado 177/08, antecedente del presente procedimiento Rollo Penal 48/10, en el que, con fecha 19 de octubre de 2010, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Erasmo , a quien considera autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248, 250.1-6ª y 7ª y 74 CP, con la concurrencia de una atenuante del artículo 21-1º en relación con el 20-1º CP, delito por el que solicita la imposición de la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , con imposición de las costas al acusado.

El Ministerio Fiscal solicita que el acusado indemnice a los perjudicados por las cantidades apropiadas en las cantidades que siguen a continuación, siendo responsable civil subsidiaria la entidad CATALANA OCCIDENTE, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

- Virgilio , 158.340 euros.

- María Purificación , 43.000 euros.

- Alonso , 56.080,96 euros.

- Marcial , 30.000 euros.

- Braulio , 30.050,60 euros.

- Coro , 57.000 euros.

- Estanislao , 19.294,20 euros.

- Gema , 6.000 euros.

- Marina , 28.000 euros.

- Ignacio , 102.000 euros.

- Lorenzo , 7.000 euros.

- Serafina , 9.000 euros.

- Adelina , 1.000 euros.

- Carina , 13.674 euros.

- Eulalia , 1.557 euros.

- Valentín , 6.000 euros.

- Luis Alberto , 6.000 euros.

- Mariana , 14.000 euros.

- Soledad , 18.030,36 euros.

- Ana María , 9.000 euros.

- Blanca , 1.000 euros.

- Benedicto , 15.000 euros.

- Miriam , 31.171,47 euros.

- Desiderio , 6.500 euros.

TERCERO .- Formula acusación Miriam , parte que se muestra conforme con la calificación penal de los hechos por parte del Ministerio Fiscal y con la pena solicitada para el acusado, solicitando a su vez, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado le indemnice en la cantidad total de 35.737,38 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la denuncia y con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la resolución judicial, siendo responsable civil subsidiaria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120-4º CP, CATALANA OCCIDENTE .

CUARTO .- Ejercen la acusación particular de forma conjunta Alonso , Marcial , Braulio , Estanislao , Coro , Gema , Marina y Desiderio , parte que califica los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la misma pena y que en materia de responsabilidad civil solicita la indemnización por las cantidades que siguen, con la responsabilidad civil de la mercantil CATALANA OCCIDENTE, con los intereses recogidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 20 de la Ley del Contrato de Seguro:

- Alonso , 58.965,80 euros.

- Marcial , 31.800 euros.

- Braulio , 33.240,81 euros.

- Estanislao , 21.454,20 euros.

- Coro , 59.880 euros.

- Gema , 7.590,58 euros.

- Marina , 33.348,44 euros.

- Desiderio , 8.523,32 euros.

QUINTO .- Ejercen igualmente la acusación de modo conjunto Virgilio , María Purificación , Carina y Lorenzo , éste último en su propio nombre y asimismo, como Amalia , en calidad de herederos legales de Ignacio , parte que califica los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal formulando la misma petición de pena y solicitando en materia de responsabilidad civil las cantidades siguientes, debiéndose declarar la responsabilidad civil subsidiaria en aplicación del artículo 120-4º CP , de CATALANA OCCIDENTE, con imposición a esta última de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro y, en todo caso, con aplicación de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

- Virgilio , 238.138 euros (156.000 euros de principal, más 82.180 euros de intereses a fecha de formulación del escrito de acusación).

- María Purificación , 65.620 euros (43.000 euros de principal más 22.620 euros de intereses).

- Lorenzo y Amalia , en el concepto de herederos antes indicado, 151.720 euros, a razón de 75.860 euros a favor de cada uno de ellos (102.000 euros de principal más 48.720 euros de intereses).

- Lorenzo , 10.220 euros (7.000 euros de principal más 3.220 euros de intereses).

- Carina , 13.864,64 euros (13.674 euros de principal más 190,64 euros de intereses).

SEXTO .- Por la defensa del imputado se muestra conformidad con la calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal y con la pena solicitada, mostrando igualmente el acusado su conformidad con estos aspectos, y dejando a lo que pudiera dictaminarse en sentencia el establecimiento de la responsabilidad civil.

SÉPTIMO .- Comparece CATALANA OCCIDENTE en concepto de responsable civil subsidiaria, parte que en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el juicio oral muestra su disconformidad con los escritos del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares en lo que respecta a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la compañía aseguradora.

Hechos

Desde el año 2004 hasta el 2008, el acusado Erasmo , mayor de edad y sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias penales constan en las actuaciones, siendo en el momento de los hechos agente de seguros de CATALANA OCCIDENTE y valiéndose de la confianza que dicho cargo ofrecía a los clientes de la aseguradora, concertó con numerosas personas, sin autorización ni conocimiento de la mencionada compañía, pólizas de renta variable en las que garantizaba un interés de al menos un seis por ciento de la cantidad recibida con un vencimiento de tres meses desde la fecha de la firma del contrato.

A los efectos de convencer a los perjudicados para que contrataran las pólizas que ofertaba, el acusado, además de contar de antemano con la confianza de algunos de ellos como clientes anteriores de CATALANA OCCIDENTE por su mediación como agente, confeccionó en algunos casos un documento encabezado con el logotipo de la compañía aseguradora, en el que hacía figurar como contratante a dicha mercantil a través de él mismo como agente de la aseguradora, reflejando que el importe de lo acordado se haría ingresar en la póliza nº NUM000 , correspondiente a la cuenta bancaria de CATALANA OCCIDENTE. En otros casos el acusado entregó un documento de recibo de cantidades percibidas para su inversión en productos de la aseguradora. En ninguno de los casos que se relacionarán el dinero llegó a las cuentas de la compañía, ya que el acusado se apropió definitivamente de las cantidades entregadas.

El acusado, en el momento de la firma de todos los contratos, tenía constancia de que no podría hacer frente a la devolución del dinero entregado, y en un primer período procedió en algunos casos al pago de los intereses pactados a los efectos de que los clientes, plenamente convencidos de lo beneficioso del negocio, invirtieran lo ganado e incluso nuevas cuantías en otras pólizas con el acusado de las mismas características y recomendaran a familiares y amigos que contrataran con Erasmo , de forma que éste fue recibiendo grandes cantidades de dinero de las que dispuso en su propio beneficio.

La relación de supuestos constatados es la que sigue a continuación.

Virgilio suscribió cuatro pólizas de las indicadas por importes respectivos de 39.000, 38.000, 40.000 y 39.000 euros, en fechas respectivas de 29 de junio, 21 de diciembre y 21 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2006 percibiendo intereses trimestrales hasta la segunda mitad del año 2007.

María Purificación suscribió una póliza de inversión por importe de 43.000 euros con fecha 22 de agosto de 2007, percibiéndose un único pago de intereses por importe de 2.580 euros.

Marcial suscribió el mismo contrato de inversión con fecha 24 de enero de 2006 por importe de 30.000 euros, percibiendo intereses trimestrales igualmente hasta el año 2007.

Alonso contrató tres inversiones similares a las anteriores por importes de 12.020,24, 12.020,24 y 24.040,48 euros, en fechas 26 de marzo, 7 de julio y 29 de octubre de 2004, cobrándose intereses trimestrales por estas cantidades que se dejaron de abonar en fechas similares a las de los perjudicados anteriores. Además de estas cantidades, esta persona entregó al acusado para su ingreso en un plan de pensiones la cantidad de 8.000 euros, cantidad que no llegó a ingresarse en las cuentas de CATALANA OCCIDENTE y de la que se apropió el acusado.

Braulio contrató con el acusado en fechas 15 de julio de 2004, 27 de octubre de 2004 y 15 de marzo de 2005, por importes respectivos de 12.020,24 euros, 6.010,12 euros y 12.020 euros, devengándose los intereses trimestrales pactados igualmente hasta la parte final del año 2007.

Coro , madre del anterior, contrató con el acusado en fechas 8 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007 las cantidades respectivas de 26.000 y 22.000 euros, no constando el devengo de intereses.

Estanislao inició la contratación con el acusado en una fecha no determinada del año 2005 por un importe de 14.000 euros que se incrementó a 18.000 euros, percibiéndose intereses trimestrales hasta la fecha en que el acusado dejó de abonarlos a todos los inversores y que ya ha quedado manifestada.

Gema firmó en el año 2007 una póliza de inversión por importe de 6.000 euros al mismo interés trimestral sin que llegara a percibir ninguna remuneración por la suma invertida.

Marina , madre de la anterior, invirtió igualmente en el año 2007 un total de 28.000 euros, no llegando a percibir intereses.

Ignacio entregó al acusado un total de 102.000 euros para la misma inversión que los anteriores en cinco pólizas por importe de 30.000, 30.000, 20.000, 12.000 y 10.000 euros, percibiéndose igualmente los correspondientes intereses trimestrales en el mismo modo que los aludidos con anterioridad. En la actualidad esta persona ha fallecido, estando acreditada en autos la condición de herederos de Lorenzo y Amalia .

Lorenzo suscribió una única póliza por importe de 7.000 euros a mediados de 2005 que devengó los intereses correspondientes hasta final de 2007.

Serafina invirtió en el año 2007 la cantidad de 9.000 euros que no devengó remuneración alguna.

Benedicto entregó igualmente con fecha 12 de noviembre de al acusado para su inversión la cantidad de 15.000 euros, cantidad que no se ingresó en las cuentas de CATALANA OCCIDENTE y que no reportó ningún beneficio al inversor.

Blanca se encuentra en una situación similar a los dos anteriores, habiendo entregado en el mes de enero de 2008 la cantidad de 1.000 euros que no fue objeto de devolución ni destinada a ninguna inversión efectiva, no produciendo intereses.

Carina entregó al acusado para su inversión la cantidad de 12.000 euros que no fueron objeto de inversión efectiva y que no produjeron intereses. Al poco de producirse esa entrega, Carina recibió del acusado la cantidad de 1.500 euros al reclamársela por necesitar esa suma. Con posterioridad, en el mes de abril de 2008, entregó al acusado la cantidad de 3.174 euros que no fue recuperada.

Valentín entregó al acusado en el mes de mayo de 2007 para inversión en fondos de la compañía la cantidad de 6.000 euros que nunca llegó a tener entrada en aquélla, no abonándose intereses ni recuperándose la cantidad.

Luis Alberto se encuentra en la misma situación que el anterior, habiendo entregado una cantidad de 6.000 euros en el mes de diciembre de 2007.

Mariana entregó igualmente para inversión en la compañía aseguradora con fecha 9 de marzo de 2007 la cantidad de 14.000 euros, invirtiéndose correctamente por el acusado 2.000 euros, no produciendo ningún interés ni siendo recuperada la cantidad de 12.000 euros restante.

Soledad , en una situación similar, entregó con fecha 26 de abril de 2007 la cantidad de 18.030,36 euros que no fue objeto de inversión alguna, no generó intereses ni fue recuperada.

Desiderio suscribió un contrato de inversión de fecha 17 de febrero de 2007 en la póliza NUM000 por un total de 6.500 euros que no fueron recuperados ni devengaron intereses.

Eulalia entregó en abril de 2003 al acusado una cantidad de 3.000 euros para pago de una póliza, destinándose a una actuación lícita únicamente la cantidad de 1.443 euros, no recuperándose la suma de 1.557 euros.

Adelina entregó en julio de 2007 la cantidad de 6.000 euros, de los cuales sólo se dedicaron a actividad lícita a la compañía 1.000 euros, percibiéndose posteriormente 4.000 euros del acusado, restando, por tanto, 1.000 euros por recuperar.

Ana María entregó a principios del año 2006 al acusado la cantidad de 9.000 euros, cantidad de la que tan sólo se destinaron 2.000 euros a actividades regulares de la compañía, restando 7.000 euros sin percibir.

Miriam suscribió en noviembre de 2003 con CATALA OCCIDENTE a través del acusado ocho pólizas en la modalidad de "Seguro de Vida-Patrimonio Oro 8" por un total de 162.273, 26 euros. El acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, convenció a la Sra. Miriam para que cada año fuera rescatando anticipadamente tales pólizas a los efectos de su reinversión, de forma que la perjudicada entre los años 2004 y ss. canceló cinco de las ocho pólizas suscritas y entregó al acusado las siguientes cantidades procedentes del rescate: 5.999,74 euros el día 23 de noviembre de 2004; 6.156,73 euros el 23 de noviembre de 2005; 6.293 euros el día 3 de octubre de 2006; 6.312 euros el 25 de enero de 2007 y 6.410 euros el 26 de septiembre de 2007. El importe total entregado al acusado y del que éste se apropió para su propio beneficio alcanza la cuantía de 31.171.47 euros.

Todos los perjudicados por estos hechos reclaman la correspondiente indemnización por los perjuicios causados.

Al tiempo de comisión de los hechos, el acusado tenía disminuidas sus facultades cognitivas y volitivas a causa de la ludopatía que padece.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados han quedado establecidos, además de por la prueba documental obrante en las actuaciones y por las manifestaciones, en correlación con la misma, de cada uno de los perjudicados con los que el acusado suscribió un contrato de los referenciados en el apartado anterior, por la propia declaración del acusado reconociendo lisa y llanamente los hechos de los escritos de acusación.

Ese reconocimiento ha sido el paso previo, en realidad, para una modificación de conclusiones por parte del Ministerio Fiscal, secundada por todas las acusaciones, en lo que concierne a la responsabilidad penal, que es aceptada en esos mismo términos tanto por el acusado como por su defensa letrada, de manera que el debate del juicio oral se ha visto limitado al aspecto de la responsabilidad civil, sin que exista controversia ni sobre la prueba de la participación del acusado en los hechos probados ni sobre la calificación jurídica de los mismos. Encontramos una previsión legal para un supuesto semejante el que se ha suscitado en el caso presente en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La calificación jurídica con la que todas las partes se muestran conformes contiene dos precisiones. En primer lugar, los hechos han de ser declarados constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1-6º y 7º y 74 del Código Penal , delito del que es responsable en concepto de autor el acusado Erasmo .

El acusado ideó y puso en marcha lo que en la práctica judicial penal se conoce como una "estafa piramidal" a través de la cual obtuvo fondos de diversas personas a las que debía abonar intereses invirtiendo las cantidades percibidas, siendo que en realidad abonaba los referidos intereses pactados consiguiendo nuevos inversionistas, de modo que cuando las inversiones cesaron ya no pudo ni abonar intereses ni proceder a la devolución de las cantidades entregadas. En el juicio oral reconoce, por un lado, que no existía ninguna inversión, que nunca llegó siquiera a proyectarse, de las cantidades entregadas en virtud de los contratos suscritos que nunca se ingresaron en las cuentas de la compañía, y que, si bien en algunos casos efectuó pagos de intereses, lo cierto es que se apropió en su propio beneficio de buena parte de aquéllas.

En segundo lugar, ha de apreciarse la circunstancia atenuante, en realidad eximente incompleta, del artículo 21-1º en relación con el artículo 20-1º , de alteración psíquica, con motivo de la "ludopatía y trastorno adaptativo en resolución" a los que se refiere el informe del médico forense que obra en el Rollo Penal, que determinan una disminución de las capacidades cognitivas y volitivas del acusado para el delito imputado. Por lo demás, la apreciación de esta circunstancia, con los efectos a ella asociados, es obligada para esta Sala una vez se recoge en las conclusiones definitivas de todas las acusaciones (ver, por todas, las STS 968/2009, de 21 de octubre ).

Con esta calificación penal, se llega a la determinación de la pena que ha sido solicitada y aceptada y se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , el acusado habrá de responder civilmente por los perjucios causados.

SEGUNDO .- El objeto de controversia se reduce, como hemos dicho, a la responsabilidad civil, más concretamente, a los puntos relativos a la determinación del quantum indemnizatorio en cada uno de los casos y a la cuestión de si alcanza o no aquélla a la compañía CATALANA OCCIDENTE en concepto de responsable civil subsidiario.

Aun invirtiendo el orden que pudiera parecer más lógico, comenzamos por esta primera cuestión por entender que se facilita con ello el análisis y la comprensión de las cuestiones implicadas.

Todas las partes acusadoras solicitan la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de CATALANA OCCIDENTE.

Establece el artículo 120-4º CP que responden civilmente, en defecto de los responsables penales directamente obligados al pago de las indemnizaciones que correspondan, "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Como establece la STS 239/2010, de 24 de marzo , con cita de la STS 1036/2007, de 12 de diciembre , la razón de ser de esta previsión "se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación".

A primera vista, continúa el análisis, "podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos, habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa), temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa). Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece".

Sigue diciendo esta resolución que estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admiten una "interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario". Son muy frecuentes, se añade "las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias". Finaliza la resolución el análisis de esta previsión legal volviendo a incidir en la "teoría del riesgo" (quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados), admitiéndose incluso su aplicación en los casos en los que la actividad del delincuente no produce ningún beneficio para la entidad de la que depende.

La próxima en el tiempo STS 237/2010, de 17 de marzo , se pronuncia en términos similares. Caracteriza la responsabilidad que establece el precepto como "un régimen de responsabilidad subsidiaria personal y objetiva, en tanto en cuanto, y a diferencia de lo que sucede en el apartado primero del precepto en relación con la responsabilidad de los padres o tutores, respecto de los delitos cometidos por los mayores de dieciocho años en las circunstancias en él expresadas, no se exige que haya habido por parte del empresario culpa o negligencia". Abunda, finalmente, en la misma idea de que "hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal, bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentra tal actividad sujeta de algún modo a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma"; en definitiva, se concluye, se trata de una "responsabilidad vicaria en la que se prescinde de toda referencia a la negligencia del principal en la elección de sus dependientes, bastando solo la realidad de la situación de dependencia".

Aplicadas las consideraciones de estas resoluciones, y de otras muchas que en ellas aparecen citadas, al caso enjuiciado, no puede caber ninguna duda de que la obligación de responder civilmente ha de alcanzar a la compañía aseguradora contra la que se dirigen las acusaciones.

Concurren los dos requisitos que han sido mencionados. El acusado dependía de la aseguradora en su condición de agente y, por otro lado, la generalidad de las actuaciones ilícitas eran de naturaleza semejante a otros productos de inversión de la compañía (que muchos de los afectados igualmente suscribieron) con relación a los cuales variaban únicamente las condiciones ventajosas del interés pactado en beneficio de los clientes. Es cierto, como se dice en el relato de hechos probados en línea con el apartado correlativo del escrito del Ministerio Fiscal, que los contratos mediante los que el acusado desarrolló toda su actividad ilícita no eran conocidos o autorizados por la compañía, pudiéndose hablar, en línea con la doctrina jurisprudencial transcrita, de una extralimitación o de un ejercicio anormal de sus actividades, pero no puede dudarse de que tales actividades se inscribían dentro del ejercicio de su actividad como agente de CATALANA OCCIDENTE. Era la vinculación con la compañía lo que indudablemente atrajo a los perjudicados, que, como expresan con claridad y es comprensible, en modo alguno hubieran dejado el dinero en manos exclusivamente de un particular. El acusado actuó de medidor en estas operaciones como lo hizo en las que se ha dado en llamar legales.

Desde otro punto de vista, desarrollando igualmente ideas apuntadas en la doctrina jurisprudencial, también se produjo en cierta medida la puesta a disposición de las operaciones ilícitas de medios personales y materiales de la aseguradora. Por ejemplo, se utilizaron las instalaciones de la sucursal a las que en algunos casos acudieron algunos de los perjudicados, siendo atendidos por el acusado que se encontraba trabajando allí, y se formalizaron las operaciones en documentos en los que aparecía el membrete y diversos signos identificativos de la aseguradora.

Por último, no puede desdeñarse el hecho de que una parte muy significativa de los perjudicados no sólo eran clientes por contratos de muy distinto carácter suscritos con anterioridad con la compañía sino que, además, merced a la ligazón establecida por el nuevo producto puesto en marcha por el acusado, permanecían en la órbita de la cartera de clientes de la sucursal suscribiendo nuevos contratos, incluso en buena parte de los casos invirtiendo dinero en productos legales que el acusado simultaneaba con los otros, tal y como hemos ido viendo.

Es cierto, ocupando estas cuestiones un papel relevante en el debate del juicio oral, que, como ya hemos tenido ocasión de adelantar, por un lado, se trataba de inversiones con un beneficio difícilmente concebible y asumible como normal por mucho que varios de los afectados expresen en el juicio oral que les pareció normal: no lo es, y no hacen falta muchas explicaciones al efecto, un interés anual garantizado en torno al veinticuatro por ciento, interés, además, exento de tributación; por otro lado, la actividad generada por la maquinaria puesta en marcha por el acusado ofrece algunos datos y situaciones realmente extravagantes en lo que se refiere a una relación normal entre un inversor y una compañía aseguradora en cuyo prestigio comercial se dice confiar, tales como la firma de contratos en cafeterías, entrega de cantidades invertidas y de pago de intereses en metálico en mano en los lugares más diversos, etc.. Todas estas cuestiones, sin embargo, no disipan la relación que, en el ánimo de todos los inversores, entablaban con la compañía aseguradora. Esta evidencia, unida a la utilización de medios de la aseguradora y a la permanencia de la clientela en torno a la misma, unidas a una cierta desidia en el ejercicio por la compañía de un mínimo control de las actividades del agente hoy acusado en relación con los clientes con los que se relacionaba, llevan a otorgar prevalencia a los fundamentos de la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 120-4º CP frente a las consideraciones anteriores ya tratadas de modo ciertamente profuso en el período de instrucción, concretamente en el auto de transformación en Procedimiento Abreviado y en los recursos que se interpusieron frente al mismo, que fueron zanjados por el auto de 10/02/09 de la Sección 2ª, que se pronunció sobre la cuestión en términos similares a los que aquí se recogen. Procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria que se solicita por las acusaciones.

TERCERO .- El paso siguiente es la determinación de las cantidades por las que cada uno de los perjudicados ha de ser indemnizado. Es importante destacar con carácter previo la situación en la que se ha desenvuelto el debate sobre esta cuestión y desde la que ha de partirse en el análisis de cada supuesto concreto. El acusado ha reconocido los hechos en toda su extensión. Tiene razón la defensa de la compañía cuando advierte el franco desentendimiento por parte de aquél en relación con las cantidades que le son reclamadas. Lo mismo le da, dice, reconocer que percibió seiscientos mil que tres millones de euros si, como dice, en la actualidad no percibe más que una prestación básica por desempleo. Es por ello que no puede tomarse sin más ese reconocimiento en el juicio oral como prueba plena del perjuicio sufrido. Sí que tiene, no obstante, un valor probatorio mayor el reconocimiento por escrito que a inicios del año 2008 efectuó el acusado en relación con alguno de los perjudicados que le exigieron el reintegro de las sumas invertidas.

Lógicamente, junto a las manifestaciones del acusado también han de ser tenidas en cuenta las de los perjudicados pero junto a todas ellas cobra una importancia fundamental la constancia documental de las cantidades entregadas. Esa constancia ha venido en las actuaciones de la mano de tres fuentes distintas, el propio acusado, la compañía, que también ha aportado la documentación que se encontraba en su poder, y los propios perjudicados.

De todo este conjunto de datos habrán de nutrirse, pues, las conclusiones a las que pueda llegarse, pero siempre partiendo, y este es otro dato relevante, de los límites que establecen las alegaciones de las partes. Se trata de materia civil, en la que no puede otorgarse más de lo que se pida por quien reclama pero tampoco menos de lo que se reconoce por el obligado al pago. En este caso, hemos de atender a todos los escritos de calificación, pero también a los términos en los que queda fijado el debate en las alegaciones finales de las partes en el juicio oral. Esto es particularmente reseñable por lo que se refiere a los motivos de impugnación de cada supuesto concreto por parte de la compañía aseguradora, y también a los supuestos en las que aquélla acepta la cuantía respectiva que es reclamada.

Los supuestos en los que se encuentran los perjudicados no son todos iguales, variando las circunstancias fundamentalmente dependiendo de la época en la que contactaron con el acusado para la realización de los contratos. El inicio de la actividad delictiva se remonta a mediados del año 2004. En ese año y en el siguiente el acusado documentó las inversiones con varios de los perjudicados, suscribiéndose un contrato tipo por el que cada uno de ellos iniciaba una inversión de cantidades en la póliza que ha quedado reseñada en la relación de hechos probados. Esa inversión se iba renovando trimestralmente siempre al mismo interés del 6%. Sin embargo, no todos los supuestos fueron análogos.

A medida que transcurrieron los años, el acusado no logró captar inversiones de la misma entidad que las iniciales, y así no sólo dejó de pagar los intereses que venía abonando sino que los últimos inversores no percibieron nada por su inversión. En muchos de estos últimos casos no se documentó la inversión del mismo modo. El acusado, en muchos casos, simplemente les entregó un documento acreditativo del recibo de la cantidad que le había sido entregada para inversión en la compañía.

En algún caso al que posteriormente se hará referencia, le fueron entregadas al acusado cantidades para un destino en las pólizas o contratos que se ha dado en llamar oficiales en la compañía que tenían suscritas con anterioridad. Algunas de estas cantidades fueron efectivamente empleadas en ese fin, pero de otras se apropió sin efectuar el ingreso que les había sido solicitado. A esas cantidades, en general no controvertidas, también ha de extenderse la responsabilidad civil.

La indemnización habrá de entenderse pura y simplemente a las cantidades nominalmente invertidas a las que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados y que son objeto de un mayor desarrollo a continuación, siéndoles de aplicación exclusivamente el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Resulta absolutamente improcedente la petición de alguna de las acusaciones particulares reclamando que la indemnización abarque el cumplimiento íntegro del acuerdo suscrito con el acusado de remuneración trimestral del 6%. Una vez iniciado el procedimiento penal y descubiertas las operaciones ilícitas, cesa, con toda evidencia, la razonabilidad de la prosecución del devengo de unos intereses de la naturaleza de los pactados, centrándose la investigación y posteriormente el esclarecimiento en fase de enjuiciamiento en la determinación de las cantidades invertidas y no reintegradas. El perjuicio no puede extenderse a la expectativa de percepción de los intereses pactados, más teniendo en cuenta su cuantía y objetiva inviabilidad en términos de razonabilidad, limitándose a la cantidad invertida como principal.

Si acaso el debate pudiera haber sido precisamente el contrario al que plantean reclamaciones de este tipo y que ya se suscitó en período de instrucción. Como se verá a continuación, muchas de las personas que invirtieron su dinero obtuvieron a cambio una extraordinaria remuneración a lo largo de un período de tiempo más que apreciable. Sucede, no obstante, es importante destacarlo, que no ha llegado a formularse de contrario la pretensión de que esas cantidades percibidas minoren el perjuicio realmente sufrido. No lo ha hecho, evidentemente, la defensa del acusado, pero tampoco la de la aseguradora, que adopta la posición de discutir en algunos casos el principal de la inversión, dándolo por bueno en varios supuestos en los que consta la percepción de intereses, y se limita, sin plantear formalmente ninguna petición al respecto, a poner en cuestión la condición de perjudicados de algunas de las personas para las que se reclama indemnización o a resaltar los "pingües beneficios" obtenidos.

Pudiera parecer, se insiste, en relación con alguno de los inversores, una situación injusta, que se da por buena la percepción de unos intereses abultados y se produce cierto enriquecimiento en relación con la inversión en condiciones normales, mas lo cierto es que ha de tenerse en cuenta, por un lado, la regularización fiscal a la que se vieron abocadas estas personas como consecuencia de la apertura del procedimiento penal y, por otro lado, que alguna rentabilidad podría haberles deparado a lo largo de todos esos años la inversión de las cantidades que entregaron al acusado.

No puede tampoco, desde luego, aceptarse la petición de devengo de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro para un supuesto que nada tiene que ver con el que nos ocupa en el que se trata única y exclusivamente del establecimiento de una responsabilidad civil subsidiaria en un procedimiento penal.

Examinaremos en este apartado caso por caso cada uno de los supuestos de contratación, entrando así en el análisis de los datos de que se dispone, análisis que no ha sido preciso para el establecimiento de la responsabilidad penal. Son varias las peculiaridades que convierten cada caso en una situación particular.

1. Virgilio .

El Ministerio Fiscal reclama una indemnización para este perjudicado por un total de 158.340 euros. Señala en su escrito que contrató una póliza el día 20 de agosto de 2007 y otras tres el día 2 de octubre de 2007, alcanzando lo entregado al acusado la cuantía total de 158.340 euros. La acusación particular se refiere igualmente a cuatro pólizas por importes de 39.000, 38.000, 39.000 y 40.000 euros. Reclama el nominal y un total de 82.180 euros en concepto de intereses devengados desde la última fecha de cobro de intereses hasta el día 14 de diciembre de 2009, fecha de presentación del escrito de acusación.

Existe un evidente error de apreciación en el escrito del Ministerio Fiscal. El Sr. Virgilio inició la contratación de los productos a los que se refiere el presente procedimiento mucho tiempo antes. A los folios 409 y ss. consta, aportada por su representación en el procedimiento, toda la documentación relativa a las pólizas suscritas que, en efecto, fueron cuatro, en el modo que sigue a continuación.

Póliza nº 1.- Fue contratada con fecha 29 de junio de 2005 por un importe de 39.000 euros, al 6,20% trimestral, lo que debía reportar al vencimiento un total de 2.418 euros (folio 427). Esta póliza fue sucesivamente renovada trimestralmente, si bien al interés del 6%, hasta que, como se ha dicho, el acusado dejó de abonar los intereses. Según se reconoce, y se justifica documentalmente, se percibieron los 2.418 euros iniciales y los 2.340 correspondientes al 6% de cada uno de los trimestres en los que el contrato funcionó. El último pago se produjo en el mes de junio de 2007. Según se justifica documentalmente, el pago producido en el mes de septiembre de 2007 no puede computarse al desprenderse del folio 451 que dicho pago está relacionado no con una remuneración del depósito al que nos referimos sino con la póliza 8/74.143.054.

Se reclama en el escrito de acusación de este perjudicado la cantidad mensual de 780 euros en concepto de intereses pactados, por lo que hemos de dar por sentado que hasta ese mes de junio se percibieron los intereses en esa cuantía. El total de lo percibido hasta ese momento fue, por lo tanto, de 18.798 euros.

Póliza nº 2.- La fecha del segundo de los contratos es de 21de diciembre de 2005, por un capital de 38.000 euros (folio 460). Aquí se pactó ya de salida el interés del 6%, produciéndose la misma renovación trimestral. Los intereses abonados con esta periodicidad fueron, pues, de 2.280 euros, siendo la última fecha de cobro de intereses el mes de septiembre de 2007. Así se reconoce en el escrito de acusación y en el escrito que aparece al folio 459 de las actuaciones. La cantidad reclamada en este caso es de 760 euros mensuales; la percibida siguiendo esa misma proporción, fue de 15.960 euros.

Póliza nº 3.- Se pactó por importe de 39.000 euros y un interés del 6%, siendo la fecha de contratación inicial el 31 de enero de 2006. El bloque 4 de documentos presentados en la instrucción anteriormente referidos se abre con una exposición (folio 477) de los datos relativos a esta póliza. Sin embargo, el contrato no lo encontramos en el folio siguiente, que se refiere a la última póliza a la que luego nos referiremos, encontrándose dicho contrato inicial en el folio 497. El interés pactado fue del 6% y la cuota satisfecha trimestralmente fue, no de 2.280 euros, como señala el escrito de acusación, sino de 2.340 euros, al igual que en la primera póliza por el mismo importe (de hecho, se comprueba en algunos extractos bancarios aportados la proximidad en el tiempo de abonos por esta cantidad correspondientes a ambas pólizas). El último vencimiento satisfecho, atendiendo a lo que se establece en el mismo escrito de acusación y se explica en el mencionado folio 477 de las actuaciones, se produjo en el mes de noviembre de 2007. Son siete trimestres satisfechos, lo que hace un total de 16.380 euros abonados.

Póliza nº 4.- Esta última póliza se contrató por importe de 40.000 euros y fecha inicial de 21 de diciembre de 2005, por el mismo interés del 6% (folio 478), reportando unos beneficios de 2.400 euros trimestrales que se pagaron hasta el mes de septiembre de 2007. Son igualmente siete trimestres, lo que hace un total de 16.800 euros de remuneración.

La cantidad total invertida fue, por tanto de 156.000 euros, no los 158.340 euros que menciona el Ministerio Fiscal, que resulta de entender erróneamente contratada una póliza por importe de 41.340 euros cuando lo que sucedió es que con ocasión de la última renovación de la primera póliza, con fecha 2 de octubre de 2007, se adicionaron 2.340 euros que no habían sido satisfechos (folio 457). El total de intereses percibidos fue de 67.938 euros.

La compañía aseguradora CATALANA OCCIDENTE opone en el juicio oral que al menos dos pólizas habrían sido rescatadas, invocando los folios 454 y 455, mas lo cierto es que lo que se refleja a dichos folios son dos comunicaciones de la aseguradora de rescate de dos pólizas de seguros de vida, una, además, que no está a nombre del perjudicado de que tratamos.

2. María Purificación .

El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 43.000 euros, importe del contrato suscrito con fecha 22 de agosto de 2007, pactándose un interés del 6% y percibiéndose un único pago por importe de 2.580 euros. Se reclama igualmente por su representación procesa el interés pactado hasta el 14 de diciembre de 2009, lo que lleva a solicitar una indemnización valor del principal y 22.620 más en concepto de intereses.

3. Marcial .

El Ministerio Fiscal solicita 30.000 euros de indemnización para este inversor. Obra al folio 1459 el contrato inicial de entrega de dicha cantidad para ingreso en la mencionada póliza NUM000 , con fecha 24 de enero de 2006, renovándose la inversión sucesivamente en los mismos plazos trimestrales siempre con el interés del 6%. La última renovación se produjo en noviembre de 2007 y no fue remunerada. Sí que lo fueron las anteriores ("el declarante ha percibido 1800 euros trimestrales en el período comprendido entre enero de 2006 a octubre de 2007 pero comenzando a cobrar desde abril de 2006", leemos gráficamente, por ejemplo, en la declaración obrante al folio 638), por lo que el total abonado, por siete trimestres, fue de 12.600 euros.

4. Alonso .

La cantidad total solicitada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de 56.080,96 euros. Se señala en el escrito de acusación que el perjudicado entregó al acusado tras la firma de pólizas en octubre y noviembre de 2007 la cantidad mencionada. La documentación aportada por su representación a los folios 1.451 no permite conocer con detalle todo lo relativo a las aportaciones y rendimientos de este perjudicado. Hay varias matizaciones que efectuar a lo señalado por el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, lo que este inversor entregó al acusado no fue la cantidad total mencionada sino la cantidad de 48.080,96 euros, suma de tres pólizas por importes respectivos de 12.020,24, 12.020,24 y 24.040,48 euros.

En segundo lugar, la contratación, como se indica en el escrito de la acusación particular, se remonta al mes de marzo de 2004, fecha de la aportación inicial. Concretamente, a los folios 185 y ss. se encuentra una documentación aportada en período de instrucción por la defensa del acusado que coincide plenamente con las afirmaciones efectuadas en el escrito de acusación. Las fechas de 26 de marzo, 7 de julio y 29 de octubre de 2004 para las aportaciones antes referidas aparece como creíble.

En tercer lugar, desde esas fechas se devengaron y se abonaron los intereses trimestrales pactados del 6%, si bien no está claro cuando dejaron de pagarse. En el documento de reconocimiento de deuda que obra al folio 1.454 aparece, a fecha 31 de enero de 2008 la cantidad total de 52.408,22 euros, suma del nominal invertido más los intereses pactados y no satisfechos, lo que indica que se dejaron de pagar los intereses en fechas similares a las de los anteriores perjudicados.

En cuarto y último lugar, a las cantidades invertidas han de añadirse 8.000 euros percibidos por el acusado para su ingreso en un plan de pensiones que no llegaron a abonarse en cuentas de CATALANA OCCIDENTE, según se manifiesta por el testigo, se reconoce por el acusado y aparece en un nuevo reconocimiento de deuda por este concepto al folio 1.455. La cantidad total señalada por el Ministerio Fiscal, por tanto, aparece justificada, mostrándose conforme en el acto del juicio oral la defensa letrada de las dos partes acusadas.

5. Braulio .

La documentación relativa a este inversor la encontramos en los folios 1.482 y ss. de los autos. El Ministerio Fiscal afirma en su escrito que contrató pólizas con el acusado de las mismas características que las anteriores entre junio de 2004 y enero de 2008 por un importe total de 30.050,60 euros. La secuencia es la que sigue a continuación.

Póliza nº 1.- Se contrata el 15 de julio de 2004 por importe de 12.020,24 euros al 6% de interés, lo que producía una cantidad trimestral de 721,21 euros (folio 1.482). Se fue renovando sucesivamente por ese mismo período hasta el 23 de octubre de 2007, fecha de la última renovación.

Póliza nº 2.- Se inició la contratación relativa a esta póliza con fecha 27 de octubre de 2004, por importe de 6.010,12 euros y al 6% trimestral (folio 1.496). La última renovación de que se tiene constancia se produjo el 16 de agosto de 2007. La cantidad total abonada en cada uno de los trimestres fue de 360,60 euros.

Póliza nº 3.- Fue contratada con fecha 15 de marzo de 2005, por el mismo importe que la primera, 12.020 euros, pactándose esta vez un interés del 6,20% trimestral que se mantuvo sólo en la primera renovación de fecha 27 de junio de 2005 (folios 1.508 y 1.509), devengándose la cantidad de 745,24 euros en cada uno de estos dos trimestres y 721,20 euros en los trimestres sucesivos. La última renovación de la que se tiene constancia es la de 26 de septiembre de 2007.

La cantidad total invertida fue, pues, de 30.050,36 euros. Dentro de los reconocimientos de deuda efectuados por el acusado cuando se produjeron los impagos, a los que se refieren varios de los perjudicados y que son admitidos por aquél, encontramos el referido a Braulio al folio 140 de las actuaciones. El importe es de 32159 euros, resultado de adicionar los intereses debidos a la fecha del reconocimiento, esto es el 28 de enero de 2008. Hemos de inferir de este dato que las cantidades no pagadas son las que se refieren a las últimas renovaciones, con lo que aparecen cobradas las siguientes sumas de intereses: por la póliza nº 1, trece trimestres a razón de 721,20 euros cada uno, 9.375,60 euros; por la póliza nº 2, 12 trimestres, a razón de 360,60 euros cada uno, 4.327,20 euros en total; finalmente, por la póliza nº 3, diez trimestres, que, con la particularidad antes reseñada, hacen un total de 7260,08 euros. El total de intereses percibidos por este perjudicado es de 20.962,88 euros.

6. Coro .

El Ministerio Fiscal afirma en su escrito de acusación que Coro suscribió hasta diez pólizas por importe total de 57.000 euros, cantidad ésta que es la que reclama como indemnización. La acusación particular señala que esta persona entregó al imputado para que invirtiese en productos de CATALANA OCCIDENTE, de los que el acusado se ha apropiado, un total de 57.000 euros, produciéndose las entregas iniciales mediante talones de Caja Duero, uno a nombre de Catalana Occidente por importe de 36.000 euros y otro al portador por importe de 6.000 euros, con fecha 1 de abril de 2004.

Resulta ciertamente llamativo que ni siquiera la dirección letrada que representa los intereses de esta persona en el procedimiento sea capaz de concretar con solvencia en sus conclusiones la historia de esta inversión y la cantidad total adeudada. La documentación aportada en las actuaciones, unida a la declaración de la Sra. Coro en período de instrucción y las esclarecedoras explicaciones de su hijo en el juicio oral, acreditan estos extremos.

Tanto el hijo como la madre han desvinculado de lo enjuiciado en este procedimiento unas inversiones que se produjeron alrededor del año 2.003, cuando tuvo lugar la entrega de las cantidades que se refieren en el escrito de la acusación particular, por importes de 30.000 y 36.000 euros y cheques por importe de 3.000 y 6.000 euros. Leemos en la declaración en período de instrucción lo siguiente:

" Posteriormente, en el año 2006 cree recordar, le dijo Erasmo que había problemas en la bolsa y le ofreció un contrato muy seguro. En concreto dos pólizas por valor de 26.000 y 22.000 euros. La declarante accedió y le entregó todos sus ahorros los cuales ha perdido ".

En la misma declaración se indicaba que "los papeles que le entregó Erasmo eran distintos para con las últimas y no se correspondían con los de las primeras" y que "la declarante se enteró de que había sido engañada cuando dejó de percibir los intereses por las pólizas de 22.000 y 26.000 euros".

En la declaración en el juicio oral, su hijo Braulio todavía lo aclara más. Se diferencia de modo nítido lo que sucedió en el año 2003 (que cuenta con constancia documental igualmente a los folios 1.520 y ss. de las actuaciones) de lo que es materia de este procedimiento y en lo que se concreta el perjuicio sufrido. Interrogado sobre el principal adeudado, se refiere a "lo que hizo el año 2007" y concreta en una inversión de 26.000 euros con fecha 8 de mayo de 2007 y una inversión de 22.000 euros el día 3 de julio de 2007 (folios 1.528 y siguientes de las actuaciones).

La cantidad entregada, pues, para una inversión similar a las anteriores, fue de 48.000 euros. El declarante se refiere igualmente a una cantidad adicional de 3.350 euros que dice, de modo confuso, quedaba de las inversiones anteriores y que el total adeudado ronda los 51.000 euros. Sin embargo, esa cantidad no resulta justificada documentalmente en cuanto a su origen y no se ofrece en relación con la misma una explicación que sea concordante con los hechos que son estrictamente objeto de enjuiciamiento. Pudiera ser que existiese un débito pendiente por la cantidad que se menciona, pero ha de repararse que ni la propia afectada reparó en esta cantidad en su declaración inicial, en la que se refirió únicamente a los 48.000 euros.

Habrá de limitarse la acreditación de la cantidad invertida, por lo tanto, a la cuantía de 48.000 euros. No consta el devengo de intereses producto de esta inversión.

7. Estanislao .

La cantidad total que en el escrito de acusación se reclama para este perjudicado es de 19.294,20 euros, cantidad que se dice entregada al acusado entre los meses de noviembre de 2005 y enero de 2008. La acusación señala que 18.000 euros fueron entregados con relación a la póliza NUM000 y que el resto son cantidades detraídas de una póliza de seguro de vida.

El perjudicado señaló en su declaración en período de instrucción que la cantidad total de 18.000 euros la entregó en importes sucesivos de 10.000. 3.000, 3.000 y 2.000 euros (folio 653). Sin embargo, de la documentación aportada por su representación que obra a los folios 1.473 y ss. se desprende que se entregó una cantidad inicial de 14.000 euros que se incrementó luego a 16.000 y posteriormente a 18.000 euros, importe que en todo caso no es discutido de contrario, ni por el acusado ni por la compañía aseguradora.

En cuanto al inicio de la contratación, encontramos a los folios 143y ss. constancia de que la misma se remonta, como señala el Ministerio Fiscal, al año 2005. En el mes de noviembre aparece una renovación de contrato, lo que indica incluso que el inicio fue anterior. Desde esa fecha se fue aplicando el interés trimestral del 6%, sin que se desprenda con claridad de la documentación aportada al procedimiento las cuantías exactas cobradas, atenendiendo a las sucesivas ampliaciones y el momento exacto en el que se dejaron de cobrar. El acusado, como sucedió con otros perjudicados, según hemos visto, extendió un documento (folios 150 y 1.479) en el que reconocía un capital de 18.000 euros y unos intereses devengados y no cobrados de 2.160 euros que corresponderían a dos trimestres al 6% de la cantidad total invertida.

La cantidad adicional de 1.294,20 euros carece de soporte probatorio. En el folio 1.018 aparece reseñada como "cantidades detraídas de la póliza de Vida Universal". En el escrito de la acusación particular (ya hemos visto que no puede darse como cantidad entregada en el mismo concepto que las anteriores, al contrario de lo que estima el Ministerio Fiscal) se afirma que el imputado falsificó documentación para disponer del a cantidad de 1.294,20 euros de la Póliza Familiar Variable. De nada de esto existe documentación corroboradora, debiendo ceñirnos única y exclusivamente a la cantidad de 18.000 euros, que es la invertida en las pólizas irregulares y reconocida por el acusado.

8. Gema .

La documentación obrante a los folios 1.536 y ss. acredita que aportó a la póliza reiterada la cantidad de 6.000 euros para una inversión al 6% trimestral. La mencionada afirma que no recibió ningún pago de intereses, lo que viene confirmado por el hecho de que la contratación se produjo en el año 2007 y en la renovación se incluyó el importe de los intereses que se sumaron al principal.

9. Marina .

Es la madre de la anterior, que entregó igualmente las cantidades en el año 2007, por un total de 28.000 euros (folios 1.540 y 1.541), iniciando la contratación en las mismas condiciones que la hija en el mes de marzo. Se desprende de la documentación aportada, con el reconocimiento final de la suma de 33.348,44 euros pendiente de cobro, que tampoco se cobraron intereses.

10. Ignacio .

Estima el Ministerio Fiscal que este perjudicado suscribió cinco pólizas entregando un total de 102.000 euros entre los meses de mayo de 2005 y enero de 2008.

A fecha de celebración del juicio oral esta persona ha fallecido, encontrándose acreditada en autos la condición de herederos de Lorenzo y Amalia . La parte que los representa en este procedimiento solicita una indemnización por el importe mencionado como principal más 49.420 euros de intereses. Afirma que se suscribieron pólizas sucesivas por importes de 30.000, 30.000, 20.000, 12.000 y 10.000 euros.

Por parte de la representación de la aseguradora se afirma reconocer la cantidad de 90.000 euros, negando los doce mil restantes. Es cierto que en la documentación aportada por el propio acusado antes referida, de la que se desprende que la contratación de este perjudicado se inició en las fechas a las que hace referencia el Ministerio Fiscal, no encontramos a los folios 347 a 390 referencias a la póliza por importe de 12.000 euros. Sin embargo, la propia representación de CATALANA OCCIDENTE presentó en el Juzgado de Instrucción un escrito aportando documentación relativa a varios perjudicados, encontrándose entre ellos el que nos ocupa en este momento, figurando a los folios 166 a 170 copias de documentos firmados por las dos partes relativas a las últimas renovaciones de los contratos, encontrándose en el último folio mencionado la relativa a la póliza por importe de 12.000 euros.

Ha de entenderse acreditada, pues, la entrega de los 102.000 euros y percibidas las cantidades trimestrales correspondientes a un interés del 6%, sin que exista documentación suficiente acreditativa del momento exacto, número y fecha de cese de los devengos.

11. Lorenzo .

Está acreditado y no ha sido objeto de controversia que esta persona suscribió una única póliza por importe de 7.000 euros. La contratación se efectuó, como señaló en su declaración al folio 659, a mediados de 2005, coetáneamente, pues, a la de su padre. Al folio 171 figura, aportada por la aseguradora, copia de la última renovación. Se percibieron los intereses trimestrales del 6% hasta esa fecha, si bien no queda constancia de las cuantías exactas y el momento en el que se dejaron de satisfacer.

12. Serafina .

Al folio 801 figura, aportado por CATALANA OCCIDENTE copia de recibí de la cantidad de 9.000 euros entregada por esta perjudicada y seguidamente cheque librado por el acusado una vez instada la devolución de la cantidad invertida. Todo esto se hizo el año 2007, de manera que esta persona no percibió intereses por la inversión, como señala en su declaración al folio 829.

13. Benedicto .

Al folio 803 se incorporó por el mismo cauce a las actuaciones un documento acreditativo del recibo por parte del acusado, con fecha 12 de noviembre de 2007, de una cantidad de 15.000 euros para el ingreso a un fondo de inversión a cuatro meses al 6%, cantidad que no fue ingresada en las cuentas de CATALANA OCCIDENTE. No se percibieron intereses por la operación.

14. Blanca .

La situación de esta persona es similar a la del anterior, encontrándose al folio 805 recibo de la entrega en enero de 2008 de la cantidad de 1.000 euros que no fueron objeto de una inversión efectiva.

15. Carina .

Manifiesta esta persona y su representación procesal en el procedimiento que inicialmente, en enero de 2007, entregó una cantidad de 12.000 euros al acusado pero que posteriormente le tuvo que pedir 1.500 euros por que los necesitaba, pero que, posteriormente le entregó una nueva cantidad de 3.174 euros, lo que hacía un total de 13.674 euros que se reclaman como principal por el Ministerio Fiscal y por la acusación.

La entrega de los 12.000 euros y la devolución posterior de los 1.500 concuerda con lo que obra a los folios 846 y 847. Sin embargo, en lo que concierne a los 3.174 euros restantes ha de efectuarse una precisión. En su declaración al folio 898 indicó que esta última cantidad la entregó en mano al acusado en una cafetería en abril de 2008. Se corresponde esta fecha con el documento aportado por la propia declarante en aquella ocasión (folio 900), en el que consta esa misma fecha.

Ha de atenderse, por ello, a la argumentación de la aseguradora en cuanto a que no puede prolongarse hasta esa fecha la apreciación de la relación con el acusado. Bastante antes la misma había de considerarse zanjada, los afectados habían sido avisados de la desvinculación y la propia compañía había puesto los hechos en conocimiento del Juzgado, iniciándose las actuaciones en el mes de febrero. La responsabilidad de la compañía no puede alcanzar esta segunda cantidad de la que únicamente responderá el acusado.

No consta que fueran satisfechos intereses en la operación.

16. Valentín .

En el mes de mayo de 2007, esta persona entregó al acusado para inversión en fondos de la compañía la cantidad de 6.000 euros (folio 850). La cantidad nunca llegó a tener entrada en las cuentas de la aseguradora. Tampoco se abonaron intereses.

17. Luis Alberto .

Esta persona se encuentra en la misma situación que el anterior, tratándose de la misma cantidad. Encontramos la justificación a los folios 852 y 853. La entrega de la suma de 6.000 euros se produjo en el mes de diciembre de 2007.

18. Mariana .

Al folio 894 se encuentra el mismo recibo, esta vez por la cantidad de 14.000 euros, extendido por el acusado y aportado a las actuaciones por la aseguradora CATALANA OCCIDENTE. La fecha es de 9 de marzo de 2007. Es de notar, sin embargo, que tanto en la declaración en período de instrucción como en el juicio oral se manifiesta haber recuperado la cantidad de 2.000 euros que, se dice, fueron invertidos correctamente por el acusado. Es evidente que la indemnización tan sólo procede por los restantes 12.000 euros, cantidad no invertida y que tampoco devengó intereses.

19. Soledad .

Encontramos justificación, por el mismo mecanismo, de la aportación de la cantidad de 18.030,36 euros con fecha 26 de abril de 2007, que no fue objeto de inversión alguna ni generó intereses, a los folios 865 y ss.

20. Desiderio .

Al folio 1.317 se encuentra la suscripción por parte de este perjudicado, con fecha 17 de febrero de 2007, del contrato de inversión en la póliza NUM000 de un total de 6.500 euros para un beneficio trimestral del 6%. Según se manifiesta en su declaración, al igual que sucede en los contratos y cantidades recibidas por estas fechas, no fueron satisfechos intereses.

21. Eulalia .

También por la aseguradora se aportó en este caso documentación acreditativa de la entrega de la cantidad de 3.000 euros que se señala en concepto de pago de la póliza nº NUM001 (la fecha se remonta a abril de 2003). En sus manifestaciones (folio 903) se aclara que se dedicó parte de esta cantidad, en concreto, 1.443 euros, a una finalidad legítima dentro de los productos de la aseguradora, restando el resto, 1.557 que es la cantidad por la que se pide indemnización y habrá de ser concedida.

22. Adelina .

Según se señala a los folios 644 y ss. por la propia compañía aseguradora y se acredita documentalmente, se aportó en julio de 2007 en este caso la cantidad de 6.000 euros, de los que solo se dedicaron a actividades pudiéramos decir lícitas y oficiales de la compañía 1.000 euros. En su declaración al folio 815 y en el juicio oral se manifiesta haber recibido 4.000 euros del acusado, con lo que la indemnización tan sólo puede alcanzar a los 1.000 euros restantes.

23. Ana María .

Se encuentra este caso en una situación similar a la de los dos precedentes. Se trata de personas que entregaron cantidades al acusado por diversos conceptos que tenían que ver con su relación con la aseguradora pero que nunca fueron percibidos por ésta. El acusado percibió de esta persona a principios del año 2.006 la cantidad de 9.000 euros, dedicando regularmente, según sus propias manifestaciones de las que se hace eco el escrito del Ministerio Fiscal, 2.000 euros, por lo que la indemnización habrá de reducirse a los 7.000 euros reconocidos por el acusado (folio 821), debiendo achacarse la cifra de 9.000 euros del escrito de acusación a un error material.

24. Miriam .

Este último caso se aparta en cierta medida de todos los demás. Esta persona suscribió en noviembre de 2003 con CATALANA OCCIDENTE a través del acusado ocho pólizas en la modalidad "Seguro de Vida-Patrimonio Oro 8" por un total de 162.243,26 euros. Las pólizas se concertaron por una duración de ocho años a cuyo término tenían un valor garantizado total de 206.790,38 euros.

El acusado convenció a la inversora de que para percibir la cantidad mensual de intereses era necesario ir rescatando cada año anticipadamente las pólizas a efectos de su reinversión. No produciéndose ésta, por el contrario, el acusado se apropió de las cantidades que la perjudicada le fue entregando, y que han quedado relacionadas en el relato de hechos de esta resolución, en su propio beneficio. La cantidad total proveniente de esos cinco rescates fue de 31.171,47 euros, cantidad en la que se establece el perjuicio por parte del Ministerio Fiscal. A los folios 737 y ss. existe sobrada constancia documental de lo sucedido.

La acusación particular efectúa un cálculo distinto del perjuicio. Parte de que en el mes de agosto de 2008 fueron rescatadas las otras tres pólizas y establece el perjuicio en la diferencia existente entre el importe percibido en esa fecha y el que se hubiera percibido al final de los ocho años previstos de duración de la póliza, para arrojar un total de 55.579,91 euros al que se restan los 19.842,53 euros que se reconocen percibidos en concepto de intereses durante todo este período.

La Sala no puede mostrar conformidad con este planteamiento. La diferencia con el grueso del resto de supuestos reside en el origen de la cantidad invertida, que en este caso provenía de pólizas "oficiales" de la compañía. El engaño reside en exigir el rescate como condición del pago de intereses y el perjuicio en que desde ese rescate y entrega de las cantidades correspondientes al acusado se perdió la inversión en dichas pólizas, apropiándose de las cantidades el acusado y estando éstas, en definitiva, en una situación similar a la del resto de inversores. El momento del rescate de las otras tres pólizas no tiene la relevancia que le otorga la parte acusadora ni en lo que respecta a las cinco ya rescatadas con anterioridad ni tampoco, por supuesto, por lo que se refiere a la expectativa de ganancia final en el año 2.011 puesto que, como sostiene la defensa de la compañía, bien pudo la Sra. Miriam esperar hasta el final para percibir el valor garantizado. Por otro lado, el daño que pudiera representar la no percepción del incremento sobre el nominal que sí se percibió en las tres pólizas en esa fecha de agosto de 2008 queda sobradamente compensado con la percepción de intereses que se alega.

En suma, se considera oportuno, al igual que sucede con el resto de inversores, atender como suma a indemnizar al valor de la cuantía invertida y no recuperada al que se refiere el Ministerio Fiscal, que coincide en este caso con la suma de las cantidades entregadas tras los rescates anticipados. En relación con la petición de devengo de los intereses legales desde el momento de la denuncia (única de esta naturaleza que efectúan las acusaciones), ha de extenderse al perjuicio que se intenta paliar con esta petición, desde luego, la consideración anterior de compensación por la percepción de intereses.

CUARTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado Erasmo , incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Erasmo , como autor penalmente responsable de un delito de estafa con la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

El acusado habrá de indemnizar a los perjudicados por las cuantías que siguen a continuación:

- Virgilio , 156.000 euros.

- María Purificación , 43.000 euros.

- Alonso , 56.080,96 euros.

- Marcial , 30.000 euros.

- Braulio , 30.050,60 euros.

- Coro , 48.000 euros.

- Estanislao , 18.000 euros.

- Gema , 6.000 euros.

- Marina , 28.000 euros.

- Ignacio , 102.000 euros.

- Lorenzo , 7.000 euros.

- Serafina , 9.000 euros.

- Adelina , 1.000 euros.

- Carina , 13.674 euros.

- Eulalia , 1.557 euros.

- Valentín , 6.000 euros.

- Luis Alberto , 6.000 euros.

- Mariana , 12.000 euros.

- Soledad , 18.030,36 euros.

- Ana María , 7.000 euros.

- Blanca , 1.000 euros.

- Benedicto , 15.000 euros.

- Miriam , 31.171,47 euros.

- Desiderio , 6.500 euros.

De todas estas cantidades habrá de responder en concepto de responsable civil subsidiario la compañía "SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS", con excepción de la cantidad de 3.174 euros relativa a Carina .

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.