Sentencia Penal Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 320/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00101/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

N.I.G.: 19130 37 2 2011 0100476

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000320 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000264 /2011

RECURRENTE: Luis Miguel

Procurador/a: GONZALO MARTINEZ LOPEZ

Letrado/a: BEATRIZ GUITIAN FERNANDEZ DE CORDOBA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

SENTENCIA Nº101/11

En GUADALAJARA, a veintiocho de Noviembre de 2011.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador GONZALO MARTINEZ LOPEZ, en representación de Luis Miguel , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000264/2011 del JDO. DE LO PENAL nº:001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 30 DE MAYO DE 2011, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: " UNICO.- De lo actuado en juicio, resulta probado y así s declara expresamente que, sobre las 20,00 horas del día 1 de marzo de 2.011, Doña Yolanda , recibió una llamada de la compañía aseguradora de su vivienda, avisándole de que había saltado la alarma de su chalet, sito en la CALLE000 numero NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de la localidad de El Casar, partido Judicial de Guadalajara, acudiendo la misma a su vivienda, comprobando que todo estaba en orden. Sobre las 23,00 horas del citado día, el acusado, Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, procedió, en compañía de otra persona no identificada, puestos de común acuerdo y con animo de obtener un beneficio económico ilícito, a fracturar la valla que rodea la vivienda unifamiliar antes citada, fracturando posteriormente la cerradura de la puerta de entrada de la cocina, accediendo al interior, en el cual se encontraba durmiendo Doña Yolanda , circunstancias esta que observo el acuoso al entrar en varias ocasiones en el dormitorio de la misma, vaciando los cajones, mientras que Yolanda , dado el temor que le producía dicha situación y asimismo para evitar que le pudiera suceder algo, simulo estar dormida, permaneciendo en la cama sin moverse, observado al acusado en las ocasiones en las que pudo entreabrir los ojos, comprobando igualmente que la persona que le acompañaba, llevaba en la mano una barra de hierro, similar a una palanqueta. Transcurrido aproximadamente quince minutos, el acusado y su acompañante se marcharon del dominico d Yolanda , habiéndose apoderado de varias joyas, dinero y efectos, los cuales no han sido recuperados, y salvo 1.400 euros que reclama, de los restantes efectos fue indemnizada por su entidad aseguradora. Por estos hechos, Luis Miguel , se encuentra en situación de prision provisional desde el día 7 de marzo de 2.011 ", y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " DEBO CONDENAR Y CONDENO A Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON INTIMACION EN CASA HANITADA, CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 237, y 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con el articulo 241.2 del citado Texto Legal, sigla concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Doña Yolanda , en la cantidad de mil cuatrocientos euros, (1400 euros) por el dinero sustraido a la misma, y no recuperado, cantidad incrementada con los intereses legales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Abónese al condenado el tiempo que ha estado en prisión provisional" .

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Luis Miguel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

I.- Se admiten los hechos declarados probados que se recogen en al sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por la parte recurrente condenada como autor penalmente responsable de un delito de robo en casa habitada, como argumentos para cuestionar la resolución dictada por la Juez de lo Penal la errónea valoración de la prueba entendiendo que es incorrecto el relato de hechos probados pues no coincide la hora de comisión de los hechos con los datos del atestado, ni se produjo la entrada rompiendo la valla y forzando la puerta de la cocina sino por la ventana del salón, negando que de acreditarse el hecho de portar una palanqueta implique la intención de su utilización así como la concurrencia de intimidación, la inexistencia de beneficio económico ilícito, la infracción de garantías procesales en el reconocimiento del acusado y la vulneración en definitiva del principio de presunción de inocencia ,señalando por último que en cualquier caso su participación no sería en concepto de autor.

SEGUNDO.- Por lo que afecta a la valoración de la prueba cabe destacar que la invocación de un pretendido error en la apreciación de las pruebas supone el implícito reconocimiento de la existencia de prueba ( STS 6-11-1999 ), lo que excluye el vacío probatorio que caracteriza la infracción del principio constitucional citado, el cual opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por estos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad, SSTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 , SSTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 , AATS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 , de parecido tenor STS 12-6-2000 y ATC 16-10-1994 ; admitiéndose la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad, SSTC 28-2-1994 , 3-10-1994 , 16-1-1995 , 28-1-1997 , 27-2-1997 , 11-9-1998 , SSTS 1-3-1994 , 21-7-1994 , 4-11-1994 , 14-2-1995 , 23-2-1995 , 8-3-1995 , 10-6-1995 , 16-9-1996 , 28-1-1997 , 27-2-1997 y 19-11-1998 , la cual, con cita de las SSTC 164/1990 , 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 y 283/1993 , y el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, respecto a los del recurrente, porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y a los imputados y pudo formar su convicción, ponderando las declaraciones de unos y otros, concediendo verosimilitud superior a los primeros, lo que en definitiva forma parte de la facultad de valoración judicial de la prueba; doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones del ofendido, la cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las SSTS 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 , 27-12-1996 , 5-2-1997 , 6-2-1997 . A lo expuesto y en la misma línea cabe añadir la reiterada doctrina sobre el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la cual los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia valorar el significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Además hay que considerar que el nos encontramos ante un sistema de doble instancia en el que el Tribunal de apelación controla la apreciación probatoria efectuada precedentemente, realizando un nuevo análisis de las pruebas practicadas en primera instancia, renovando su valoración, y ello supone realizar un juicio crítico de la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, pudiendo llegar a distintas conclusiones, pues aunque la apreciación sea libre y sin cortapisas, ya que no existen reglas tasadas de valoración, debe ser racional y además razonada, para hacer posible el control de la decisión judicial, por vía de recurso, debiendo tenerse en cuenta que la apreciación probatoria depende esencialmente del principio de inmediación en su práctica, pues sólo la percepción directa de los testimonios y manifestaciones del acusado, permite obtener los criterios que posibilitan la apreciación del grado de veracidad y verosimilitud de quien los base.

Con esta perspectiva y examinando la prueba consta la declaración coherente y mantenida en el tiempo de la titular del inmueble que no conoce al recurrente, y el atestado policial debidamente ratificado donde se consignan los daños causados en el exterior, esto es la puerta de la cocina forzada y la valla de cerramiento rota, que la casa se encuentra revuelta y la alarma desconectada, siendo esta sin duda la vía de acceso al interior de la vivienda, no teniendo trascendencia que la victima no reclame, como se destaca en el recurso pues ello se debe a que el seguro ha indemnizado a la perjudicada.

En lo que se refiere al elemento intimidatorio, esto es la palanqueta que portaba el coautor no juzgado, hay que tener en cuenta la comunicación de las circunstancias y así reiteradamente ha manifestado la Jurisprudencia la aplicación del artículo 65 núm. 1 C.P , tanto a las agravantes genéricas, como a las específicas como es el caso del uso de armas en el robo. Se comunican a los copartícipes los efectos negativo del uso de armas por uno de ellos "desde el momento en que todos los participes toman conocimiento de su uno, lo apoyan o llegan a manejarlo personalmente" ( SSTS de 22 Sep. 1995 , pronunciándose en el mismo sentido las de 13 Sep. 1993 , 28 Sep. 1996 y 18 Nov. 1999 , entre otras muchas), y esto es lo que acontece en el supuesto de autos en el que es consciente el acusado de que el acompañante porta el instrumento y la finalidad del mismo `por lo que se extiende los efectos a quien materialmente no lo llevaba.

En cuanto a la existencia de violencia o intimidación el delito de robo con violencia o intimidación en las personas constituye una modalidad de ataque al patrimonio ajeno en la que el autor se vale de la "vis" como medio de doblegar la voluntad de la víctima contraria a la entrega del bien o bienes muebles que aquél desea y aun cuando el propósito inicial no fuera más que realizar el apoderamiento mediante el uso de la fuerza (Cfr. SSTS, entre otras muchas, de 16 septiembre 1998 y de 24 enero 2000 ), de manera que la violencia o intimidación sobrevenidas trasmutan en delito de robo violento la infracción precedente siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, esto es antes de lograrse la disponibilidad de la cosa. Resulta por tanto imprescindible en todo caso la intimidación (o la violencia física) sirva de medio, o "se empleen", como literalmente establece el Código, para la consecución del fin. Resulta obvio que la perjudicada que cuando se encuentra en su habitación percibe la presencia de extraños y fundamentalmente cuando se da cuenta de que uno de ellos porta un instrumento peligroso opta por no resistirse por lo que es obvio la eficacia de la intimidación como ocurre igualmente con la agravante del numero 2 del articulo 242 del C. Penal siendo reiterada la jurisprudencia que mantiene como -- el uso de armas es apreciable no solo en el caso de su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también en los supuestos de exhibición intimidatoria, pues medio peligroso es el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y, a su vez, crea un mayor riesgo real para la víctima. En tanto que trata de responder, al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplear tales medios o instrumentos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las persona, es por lo que, según una doctrina jurisprudencia consolidada ( SS. de 24 Sep. 1992 y 10 Feb. 1998 , entre otras muchas), la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del apartado 2 del art. 242 del C.P. de 1995 , siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligros y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, contra la persona asaltada. En el supuesto de autos el hecho de portar el instrumento esgrimiéndolo con actitud amenazante, pues no lo llevaba evidentemente de forma oculta es apto para esa intimidación y lleva a incardinar los hechos en el apartado referido.

Se ratifica tal determinación con la doctrina del Tribuna Supremo que, en sentencias como las de 18 Feb. 2000 y 22 Abr. 1999 , explícita que el concepto de uso no se ciñe a la efectiva operatividad de las armas o instrumentos (disparos, golpes, pinchazos, heridas y maltrato en general), sino que basta a la configuración del subtipo el "hacer servir para algo", esto es, incluso la exhibición del arma o instrumento peligroso, en uso intimidatorio, empuñándolos o esgrimiéndolos con gestos o aptitudes inequívocamente amenazadores, siempre en manifestación exterior o suficientemente visible, porque el texto legal no exige ese plus de ejecución y la justificación de la agravación reside en el riesgo o peligro inherente al porte de armas o medios peligrosos que alcanza mayor gravedad cuando se esgrimen para paralizar o cohibir la reacción de la víctima frente al despojo.

Se niega también por el recurrente el daño patrimonial cuando lo cierto es que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación mantiene como se sustrajeron joyas y dinero pidiendo se indemnizara por ello, interesando asimismo la perjudicada la indemnización por la cantidad de dinero no recuperada, no siendo obstáculo el hecho de que no reclame el propietario en tanto no consta renuncia alguna y el Ministerio Fiscal ejercita las acciones oportunas.

En definitiva el testimonio de la perjudicada presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral se presentan nuclearmente coincidentes con lo manifestado en el plenario tanto en relación al momento y modo de ejecución del robo como en las condiciones de reconocimiento del ahora recurrente En este sentido destacar que frente a lo afirmado por el recurrente la testigo niega cualquier factor inductivo del reconocimiento practicado - en lo que coinciden también los agentes que realizaron la diligencias de investigación -, cuya práctica en fase instructora se ajustó a adecuadas condiciones legales sin que en el acta levantada conste ninguna reserva o protesta por parte de la defensa.

Se dan pues los elementos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria del testimonio, debe destacarse su compatibilidad con los resultados que arrojó el resto del cuadro probatorio. En efecto, la prueba indirecta suministra valiosos elementos que corroboran periféricamente la versión de la víctima. En particular, el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al domicilio, que constataron los daños y que detuvieron al acusado cuya descripción coincidía con la efectuada por la perjudicada encontrándose en los alrededores en actitud sospechosa.

La condena se basó por tanto en prueba suficiente apta para enervar la presunción de inocencia de los recurrentes por lo que el recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.- Las costas de esta alzada deben imponerse a los apelantes, por así disponerlo, en aplicación integrativa ex artículo 4 LEC , los artículos 397 y 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez López, en nombre y representación Luis Miguel contra la sentencia de 30 de mayo de 2011, del Juzgado de lo Penal cuya resolución confirmamos, condenando en las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.