Sentencia Penal Nº 101/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 29/2015 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00101/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO

N.I.G: 30016 37 2 2015 0501753

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2015-R

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002687 /2007

Acusación: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL ADSCRIPCION - CARTAGENA, CARTAGENA PREMIUM,S.L.

Procurador/a: , MARIA TERESA FONCUBERTA HIDALGO

Letrado/a: , MARIA VALDES-ALBISTUR HELLIN

Contra: Benjamín

Procurador/a: MARIA DEL MAR MOLINA RUIZ-FUNES

Letrado/a: SAUL PEREIRA MOTOS

ROLLO Nº 29/2015

P.A.19/2008

JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 2 DE SAN JAVIER

Ilmos. Sres.

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don Juan Angel Pérez López

Don José Francisco López Pujante

Magistrados

SENTENCIA Nº 101

En la Ciudad de Cartagena, a 16 de mayo de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 29/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier con el nº 19/2008 , por delito de Apropiación indebida y falsificación de documento mercantil, en la que es acusado Benjamín nacido el NUM000 /1970, hijo de Eusebio y Dulce , natural y vecino de Madrid , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por la Letrada Dña. Rosario María Serrano Olivo, siendo parte acusadora Cartagena Premium S.L representada por la Procuradora Dña. Teresa Foncuberta Hidalgo y bajo la dirección letrada de María Valdes-Albistur Hellín y el Ministerio Fiscal que solicitó la absolución y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la grabación efectuada.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de Apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C.P , con concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal consistente en las agravantes de abuso de confianza y por el importe de la cuantía defraudada de los números sexto y séptimo de los art. 250 y 22 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses por el primero y prisión de seis meses y multa de seis meses por el segundo con una cuota diaria de seis euros y que indemnice a la acusación particular en 41.054,70 más los intereses desde la fecha de la presentación de la querella y al pago de las costas incluida las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales. Y el Ministerio Fiscal se adhirió a la petición de absolución.

UNICO.-Se declara probado que el acusado Benjamín trabajaba como comercial en la oficina de San Javier dependiente de la Oficina de Cartagena de la Empresa Cartagena Premium S.L con contrato de trabajo de seis meses cuando sucedieron los hechos el 19/10/2007, fecha en la que el acusado vendió un coche modelo BMW X 3 a Isidoro que pagó ese día en metálico 39.770 euros, elaborándose dos hojas de pedido en la que solo en una de ellas figura la firma del cliente, habiendo presentado en la oficina de Cartagena la no firmada por aquel. El acusado se metió el dinero en el bolsillo y por la tarde acudió a la oficina de Cartagena para ingresar el dinero en la caja de esta, tal como tenía indicado, pero no lo entregó, marchando al día siguiente de vacaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados lo han sido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LEC tras la práctica de la prueba celebrada en el acto de juicio, en la que declaró el propio acusado, el comprador y varios empleados de la empresa que formula la acusación particular, así como el perito que realizó las periciales caligráficas y la documental que consta en las diligencias.

La acusación particular considera probado, tanto el delito de apropiación indebida como el de falsificación de documento mercantil, por cuanto la cajera que debía recibir el dinero y que se encontraba en un recinto ( pecera) cerrado con llave, declara que no recibió dinero alguno, constando el impreso obligatorio que debe de rellenar dicha cajera al recibir el dinero sin la firma de la misma, marchándose al día siguiente de vacaciones, existiendo dos documentos de pedido en donde en uno de ellos aparece la imitación de la firma de comprador.

Por su parte el Ministerio Fiscal considera, en cuanto a la pericial de la firma obrante en el documento que no es concluyente, no pudiendo dictarse una Sentencia de condena por cuanto la declaración del acusado y la cajera es contradictoria, teniendo acceso a la pecera otras personas, por lo que lo único que hay es una sospecha vehemente que no es suficiente para dictar una Sentencia de condena. En el mismo sentido la defensa, considera, respecto de los documentos que no existe simulación alguna ya que la venta se realizó y no se discute, estando el testigo Lucio que esa tarde lo vio entrar en la oficina de Cartagena, habiendo manifestado la cajera en la declaración ante la policía, que le dijo que ingresase el dinero en el banco, siendo que después de la denuncia le renovaron el contrato.

En cuanto al delito de apropiación indebida, está reconocido por el acusado que recibió el dinero en metálico para el pago del vehículo, por lo que no es necesario hacer referencia a los testigos que vieron la entrega del dinero en la mañana del día 19/10/2007, el comprador entregó en metálico 39.770 euros en la oficina de San Javier, manifestando al comprador incluso, que el acusado llamó por teléfono a la oficina de Cartagena para decir que estaba realizada la operación de compra -venta del vehículo porque había recibido el dinero. De tal forma, que lo que lo que ha sido objeto de discusión en la vista es si el acusado llegó a entregar el dinero en la oficina de Cartagena o se lo apropió.

Entendemos que se apropió del dinero, pues aunque es cierto que se ha probado que esa tarde fue a la oficina de Cartagena, no, el que hubiera entregado el dinero a la cajera, y ello por lo siguiente: Está claro que cuando se recibe dinero en metálico se firmaba un boleto autoimprimible con original y tres copias firmando el empleado que recibe el dinero del cliente el boleto blanco que se imprime en los otros tres ( azul, rosa y amarillo) entregando el original al cliente, a continuación, se pasan a la cajera junto con el dinero y esta firma el siguiente color que se autoimprime a los otros dos restantes, dando copia de uno de ellos al empleado que hace entrega del dinero. Constando en las actuaciones el boleto color azul en el que no aparece la firma de la cajera, no entendiendo como la entrega de 39.770 euros se puede hacer sin cerciorarse de la firma del recibo de entrega. La versión dada por el acusado, no resulta creible por cuanto manifiesta que llegó esa tarde a las oficinas de Cartagena, lo que si está probado, y se dirigió a la cajera Miriam y le dijo aquí está ( dentro de un sobre ) un dinero para que lo cuentes y lo ingreses, y que la misma le respondió que no tenía tiempo para contarlo, y él lo dejó encima de la mesa. Cuando la empleada Miriam se encuentra en un recinto cerrado y acristalado realizando su trabajo consistente, precisamente en ser cajera, encargada de recibir y contabilizar todo el dinero y cheques que se depositan tanto de ventas como de taller. Por lo que no parece lógico que quien tiene como función, precisamente recibir el dinero y contabilizarlo, se negará a contarlo y aceptarlo, o en su caso, y en la versión que le dijera que lo llevará al Banco. Pero lo que no resulta creíble es que quedara el sobre sin contar encima de la mesa y sin solicitar que le firmara el recibo autoimpreso que se utiliza para ello. Siendo contundentes y más creíble la declaración de la cajera. Tampoco dijo a ninguno de los otros empleados, especialmente a su jefe directo a quien había comunicado la venta, algo así, como ya he dejado el dinero de la venta en caja. Lo cierto es, que sin que los demás compañeros que depusieron y que se encontraban ese día en Cartagena oyeran algún comentario de que había dejado el dinero o vieran que lo entregara, saliendo de dicha oficina y marchándose de vacaciones.

Se adujo en el juicio que ' La pecera ' aunque estaba cerrada con llave al público, tenía dos mesas y no solo la de Miriam , y que en ocasiones había una tal Tarsila y que también solía entrar el jefe de taller. Lo que nos llevaría a una duda sobre que algún otro se hubiera apoderado del dinero. Pero ello siempre sería sobre el supuesto de que se admitiera que el acusado dejo el sobre con el dinero sin contar encima de la mesa, lo que se ha descartado en el razonamiento anterior.

SEGUNDO.-Se solicitó por la acusación particular, que se aplicara el subtipo agravado de los números seis y siete del art. 250 del CP en la redacción existente en el momento en que sucedieron los hechos, por abuso de relaciones personales entre la víctima y el defraudador, y por el importe de la cuantía defraudada superior a 36.000 euros, y la genérica del Artículo 22 del C.P por obrar con abuso de confianza.

El art. 250.6 del CP en la redacción existente en el momento que sucedieron los hechos, señala una agravación de la pena por revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia. Siendo, que el valor de lo apropiado asciende a 39.770 euros, cuando efectivamente el Tribunal Supremo había fijado ( STS 1882/2002 de 8 de Febrero ) que a partir de 36.060,73 euros que era equivalente a 6 millones de pesetas se debería de considerar la existencia de la especial gravedad. Sin embargo la reforma del C.P. operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo ha modificado el, Art.250.5 del C.P ., señalando que dicho subtipo agravado procederá cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. Debiéndose aplicar la nueva norma por ser más favorable al acusado, por lo que no superando dicha cuantía, no procederá la aplicación de dicho subtipo.

En cuanto al apartado siete del art. 250, que establece la agravación de la pena cuando se cometa el hecho por abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche este su credibilidad empresarial, o profesional. Actualmente en la nueva redacción es el punto 6º, no cabe predicarlo del que simplemente aprovecha su relación de empleado con un contrato de seis meses con la empresa.

En cuanto al agravante genérica del art. 22 del Código Penal que señala en su apartado sexto como tal, el obrar por abuso de confianza, tampoco debe ser estimada, ya que forma parte del propio delito por el que ha sido acusado, ya que es precisamente, su posición como empleado de la empresa, con posibilidad de recibir dinero para la compra de vehículos, lo que le da oportunidad de cometer el delito de apropiación indebida, de otra forma se produciría un nom bis in ídem. El Tribunal Supremo viene diciendo desde antiguo ( STS 910/1989 ) que en general, no se aplica en las relaciones laborales, sino solo cuando, dentro de estas exista una específica situación laboral que implica la confianza de la empresa para manejar caudales, lo que no ocurre en el presente caso en que se trata de una relación laboral ordinaria.

Por otro lado, se debe de estimar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en su actual redacción por ser más favorable al acusado, ya que el hecho se produce en octubre del año 2007 y no se remiten las actuaciones a esta audiencia hasta mayo de 2015, pues si es verdad, que en esta se ha suspendido el juicio hasta este año por culpa del propio acusado que no compareció en varias ocasiones, no ocurre lo mismo en la fase de instrucción que ha durado 8 años, por lo que debe ser considerada como muy cualificada, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene a considerar que retrasos de tal entidad merecen el carácter de extraordinarios.

TERCERO.-Consecuencia de lo arriba señalado, será la condena del acusado, únicamente por lo dispuesto en el art. 252 del Código Penal , que señala que serán castigados con la pena del art. 249, de seis meses a tres años los que se apropiaren de dinero superior a 400 euros. Al que se le habrá de aplicar las reglas del art. 66 del C.P que señala en su apartado 1.2º que cuando concurra una circunstancia atenuante muy cualificada se aplicara la pena inferior en uno dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas atenuantes. Por lo que existiendo una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procederá la rebaja de la pena en un grado, no precediendo bajar un segundo grado, por cuanto dentro de la misma hay que contar con la situación de ' rebeldía' del acusado, al no haber acudido a varios llamamientos a Juicio en esta Audiencia, por lo que la pena a imponer será de cuatro meses de prisión.

CUARTO.-En cuanto al delito de falsificación de documento mercantil. Se basa la acusación particular en que el acusado emitió dos hojas de pedido del vehículo vendido, el que aparece como documento número cinco y seis de la querella, habiendo reconocido el comprador Sr. Isidoro que firmó el documento número seis pero no el documento número cinco. Habiéndose emitido una pericial caligráfica de que la firma que aparece en el documento número cinco no es del comprador. Sin embargo no se dan los requisitos del artículo 392 del CP por cuanto, aunque en la falsificación documental al no ser un delito de propia mano, puede ser castigado aunque no se pueda determinar el autor material de la falsedad, si el acusado es la única persona interesada y tiene el dominio del hecho ( STS 953/2007 de 15 de noviembre ). Sin embargo debemos de señalar en primer lugar, que no se trata de un documento mercantil ya que es una hoja interior de la empresa señalando las características del vehículo a comprar, habiendo aclarado que se hizo el segundo documento porque en el primero no se habían incluido los faros de xenón. Pues es exigencia del documento mercantil, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 2 de junio de 2017 , REC 1288/2015 al señalar que son documentos mercantiles: a) Los dotados de nomen iuris regulados en el Código de comercio o leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagares, etc. b) Todas las representaciones graficas del pensamiento que plasmen o acrediten la celebración de contratos mercantiles aunque carezcan de denominación conocida en derecho y c) Aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega facturas o recibos de contabilidad.

Siendo que considerado un documento privado solo será objeto de condena los tres primeros apartados del 390 del Código Penal y de ellos en su caso sería el de suponer en un acto la intervención de personas que no lo han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Cuando el comprador del vehículo manifestó estar de acuerdo con el documento donde no aparece su firma por haber añadido que el vehículo tuviera faros de xenón, no discutiéndose ningún otro aspecto de que el documento obedecía a la realidad de la compra-venta que se pretendía. Pero es que además, la existencia del delito de falsedad documental requiere la existencia de dolo falsario, osea, requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad, lo que no ocurre en el presente caso en el que el documento coincide con la realidad, que expresa la petición de un vehículo con la descripción de las calidades que se deseaban y que como tal le fue entregado al comprador, por lo que no existe el delito del que ha sido acusado ( SAP Sección Primera de Cuenca de 2/03/2017, REC 12/2016 ).

QUINTO.-Que de acuerdo con el art. 109 del CP todo condenado por un delito está obligado a reparar el daño y perjuicio causado. En consecuencia procederá que el condenado indemnice a Cartagena Premium S.L en 39.770 euros más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la querella.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal , procede imponer al acusado el abono de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Benjamín , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la atenuante extraordinaria de dilaciones indebidas, de un delito de apropiación indebida, tipificado en los artículos 252 y 21 del Código Penal a la pena deCUATRO MESES DE PRISIÓNe inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo de indemnizar a Cartagena Premium SL en 39.770 euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la querella, y al pago de la mitad de las costas incluidas la de la acusación particular.

Debemos de absolver y absolvemos al acusado del delito de falsificación de documento mercantil, declarando de oficio la mitad de las costas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo deCINCOdías a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.