Sentencia Penal Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 85/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00101/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0006521
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2018
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Luis María
Procurador/a: D/Dª MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª MARCOS GARCIA MONTES
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 101/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA
En ALBACETE, a seis de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 369/17 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, siendo apelante en
esta instancia Luis María , representado por el/a Procurador/a D/ª. MANUELA CUARTERO RODRÍGUEZ, y

defendido por el/a Letrado/a D/ª MARCOS GARCÍA MONTES; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente
el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017 cuyos hechos probados dicen:« Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: Sobre las 09:50 horas del día 24 de diciembre de 2016, el acusado Luis María , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 /1986, con DNI nº NUM001 , de nacionalidad española, ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión, en virtud de sentencia firme de 7/02/2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete , ( ejecutoria 89/14), pena que le fue suspendida por dos años, con remisión definitiva el 15/04/2016, se presentó en la estación de servicio La Pulgosa, sita en el punto kilométrico 2.600 de la carretera de Las Peñas, término municipal de Albacete, propiedad de Estación de Servicio ' La Pulgosa S.L.', a bordo de un vehículo marca Audi, A-6 matrícula ....RFF y una vez en el lugar, actuando con ánimo de obtener un beneficio ilícito, accedió a las oficinas del referido establecimiento y se dirigió al mostrador, donde se encontraba el empleado Constancio , a quien se dirigió esgrimiendo una escopeta semiautomática, de un cañón, arma larga, marca Benelli modelo 121, con número de serie NUM002 , con recamara para cartuchos de caza de calibre 12, que se encontraba en buen estado de conservación y con funcionamiento correcto, lista para ser utilizada, pues iba cargada con dos cartuchos alojados en el depósito de alimentación y un tercer cartucho en la recamara, con el seguro que bloquea el disparo quitado, careciendo el acusado de licencia de armas, y al tiempo que encañonaba al empleado con la escopeta le decía ' dame todo el dinero que tengas' , entregándole el empleado una bandolera de color negro, desgastada, que contenía 187,41 euros correspondientes a la recaudación en efectivo del día, huyendo a continuación del lugar a bordo del vehículo Audi, A-6 matrícula ....RFF .

La bandolera de color negro desgastada fue encontrada por los agentes de Policía Nacional el mismo día 24 de diciembre de 2016, en el interior del vehículo Audi, A-6 matrícula ....RFF , que el acusado había dejado estacionado en la calle La Paz de Albacete, a la altura del nº 43 y fue entregada al empleado del establecimiento el día 26 de diciembre de 2016.

Con fecha 17/10/2017 el acusado consignó en la cuenta de de depósitos y consignaciones del juzgado la cantidad de 300 euros en concepto de fianza.

El acusado presenta un trastorno por consumo de sustancias (cocaína, alcohol y cannabis), con un nivel clínico de severidad baja, que no afecta a sus facultades cognitivas y volitivas, que se encontraban conservadas.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 27 de diciembre de 2016».



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis María como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de armas del art. art.237 y 242.1 , 2 y 3 Cp , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del Cp , a la pena de CUATRO AÑOS y CINCO MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art.

564,1 , 2º del Cp , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del C, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.

En el orden civil que indemnice a la estación de servicio La Pulgosa S.L. en la cantidad de 187,41 euros, con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Procede decretar la prórroga de la prisión provisional acordada respecto al procesado Luis María hasta la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.



TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ MANUELA CUARTERO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Luis María , alegan como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 5 de marzo de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de armas, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas con la misma circunstancia modificativa analógica, se alza la defensa del acusado planteando los motivos de apelación que se analizarán en fundamentos jurídicos separados.



SEGUNDO. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA AL NO HABERSE PRACTICADO EN EL PLENARIO PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.

Considera el recurrente que ninguno de los comportamientos recogidos en los fundamentos fácticos ha quedado suficientemente probado y señala en primer lugar a este respecto que no se hubiese realizado ningún tipo de reconocimiento previo al efectuado en el acto del juicio por el testigo que resultó ser empleado del establecimiento en el que se produce la sustracción. Añade el recurrente que en su opinión no puede ser tenido en cuenta como elemento acreditativo de la presencia del acusado en el lugar de los hechos.

Contra lo que se sostiene sobre el valor del reconocimiento efectuado en el juicio dice la sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017, Recurso 10.654/2016 : «En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio. La doctrina de esta Sala Casacional nos dice que 'solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado».

La segunda alegación que desarrolla el motivo del que se está tratando se refiere a la bolsa sustraída, si bien el recurrente aplaza la argumentación a un momento posterior.

En tercer lugar observa que existen numerosas incongruencias en las declaraciones de los agentes de policía que reconocieron al acusado. No obstante, seguidamente se refiere únicamente a un dato completamente accesorio, como es el que se refiere a la fotografía que les fue mostrada cuando acudieron a su domicilio, soslayando las firmes y uniformes manifestaciones que realizaron acerca de lo sucedido durante su intervención policial, especialmente, por lo que atañe al primer encuentro que mantuvieron escasos minutos después de haber recibido aviso de la ocurrencia de un delito en la gasolinera a la que se hace referencia.

Respecto al arma que fue hallada en el automóvil de similares características a las descritas por el empleado del establecimiento que era conducido por el acusado el día de los hechos se refiere el recurso a que otros familiares son cazadores habituales y a que manifestó uno de ellos que la había usado unos días antes. En modo alguno se sugiere que el día 24 de diciembre de 2016 lo hubiesen hecho ni que cuando fue descubierto por los agentes de policía fuese otra persona distinta al acusado quien la acabase de usar. Es significativo a este respecto que hubiese manifestado este en el juicio que había usado el coche el día de los hechos para ir a La Gineta de fiesta, sin mención alguna a actividad cinegética concreta que justificase la presencia del arma en el vehículo.

Es digna de mención la alusión que se hace en el recurso a la disparidad antropomórfica entre la persona cuya imagen captada por la cámara de seguridad de la gasolinera y el acusado. No se detalla en qué consiste dicha diferencia y lo cierto es que el empleado que reconoció al acusado en el juicio había aportado algunos datos como la estatura aproximada que en absoluto pueden entenderse como desvirtuados en el nuevo examen de las actuaciones, incluida la grabación del juicio, realizado en esta instancia. Además, ha de tenerse en cuenta que no pudo llevarse a cabo el estudio antropomórfico para cuya práctica se libró oficio al Instituto de Medicina Legal por las razones que se hicieron constar en la contestación.

También debe ponerse de relieve que impropiamente se intenta hacer valer lo acordado en otro procedimiento distinto al presente cuando se trata de hechos distintos, dándose además la circunstancia de que se desconocen sus pormenores, dado que en el auto de sobreseimiento provisional aportado no se aporta dato alguno de relevancia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables (en este sentido, por ejemplo, auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2017, Recurso 569/2017 ). Desde este punto de vista y teniendo en cuenta el amplio material probatorio valorado y el contenido de la argumentación judicial puesto en relación con las conclusiones extraídas de un nuevo examen de lo actuado, no cabe sino concluir que procede la desestimación de motivo de recurso del que se está tratando.



TERCERO. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE MOTIVACIÓN RESPECTO A LA RUPTURA DE LA CADENA DE CUSTODIA ALEGADA EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL.

Aunque se plantea una vulneración del artículo 24 CE por falta de respuesta a una de las cuestiones planteadas por la defensa en el juicio, también se observa en el desarrollo de este motivo que se incluye lo relativo a la infracción del artículo 326 LECrim a causa de la ruptura de la cadena de custodia que aprecia el recurrente respecto a la bolsa sustraída en la gasolinera de referencia, objeto que consta en el atestado que fue reconocido por la víctima del delito en dependencias policiales, procediéndose entonces a su devolución (folio 24 del atestado). Siguiendo el orden establecido en el desarrollo del motivo ha de decirse en primer lugar que se trata de un objeto que por su descripción resulta de ser notable antigüedad y bastante deteriorado por el uso. Así pues, pretender que la inexistencia de presentación de factura de compra pueda ser valorado como elemento determinante para la estimación del recurso no tiene en cuenta que tampoco se ha sostenido que pertenezca al acusado u a otra persona relacionada. Por sus propias características no es razonable mantener dicha exigencia, máxime, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 464 CC . Igualmente por lo que se refiere a las contradicciones puestas de manifiesto entre dos testigos acerca de a cuál de los dos se restituyó la bolsa o el lugar en el que se encuentra en la actualidad, pues ambas se consideran circunstancias irrelevantes; la primera porque existe constancia en el atestado sobre el particular y la segunda porque en nada afecta al objeto de esta causa en los términos en los que se plantea la supuesta discrepancia.

Ha de tenerse en cuenta también que el artículo 334 LECrim dispone que los efectos que pertenecieran a la víctima del delito serán restituidos inmediatamente a la misma, salvo que excepcionalmente debieran ser conservados como medio de prueba o para la práctica de otras diligencias, y sin perjuicio de su restitución tan pronto resulte posible. Por el contrario, el artículo 326 se refiere expresamente a los vestigios del delito o pruebas materiales de su perpetración. Valoradas las circunstancias del caso se considera que es más apropiada la aplicación del primer precepto frente al segundo puesto que, una vez reconocido por el empleado de la gasolinera el objeto intervenido en el vehículo conducido por el acusado y no siendo precisa la realización de ninguna operación pericial sobre el mismo, lo procedente es que se devolviese, tal y como se hace por la Policía, quedando constancia en el atestado de dicha circunstancia (folio 24 del mismo). Debe destacarse asimismo que en el escrito de defensa se menciona que no hay constancia de la entrega, aseveración que no se comparte, no se ha propuesto ninguna actuación pericial sobre el objeto y, finalmente, tanto la persona a la que le fue arrebatado como el agente de policía que lo intervino en el vehículo conducido por el acusado declararon en el juicio, pudiendo poner de manifiesto la defensa las circunstancias que pudieran desvirtuar el expreso y rotundo reconocimiento realizado por el primero.

Dicho lo anterior, resulta que la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2017 (Recurso 10.333/2017 ) establece que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Y añade que se precisa que las suspicacias, sugerencias o irregularidades que cita la parte recurrente sean relevantes para el resultado del proceso, dándose la circunstancia en este caso de que afectan a uno de los varios indicios tenidos en cuenta para dictar el fallo condenatorio, resultando de la lectura de la sentencia que no es el más determinante y que su función es coadyuvar junto a los demás a la conclusión alcanzada.

Otro aspecto al que se hace referencia en este motivo de recurso es el que se refiere a la falta de motivación derivada de que, según sostiene la parte, no se ha dado respuesta expresa a la alegación efectuada al respecto de la cuestión de la que se trata en el trámite de conclusiones e informe. En una primera aproximación a la cuestión, debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia, por ejemplo, Auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 (Recurso 10.006/2017 ) delimita el requisito de la congruencia de las resoluciones judiciales haciéndose eco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional: 'la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el art. 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. Y también se ha mantenido constantemente por este Tribunal que las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta' ( SSTC. 70/2002 de 3.4 , 189/2001 de 24.9 ). Es obvio que la sentencia apelada, lo mismo que ocurre en esta instancia, no consideró que de la entrega del bolso sustraído se derivase ningún género de indefensión para la parte ni, por otra parte, que la cuestión fuese determinante para la culpabilidad del acusado.

Sobre la falta de motivación señala la sentencia de esta Sección de 20 de abril de 2017, Recurso 1.130/2016 , citando otras, que esa exigencia se traduce en que la resolución en cuestión ha de tener una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto concreto, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, proscrito ya también en el art 9 de la Constitución , y por otro lado permitiendo el ejercicio del derecho de defensa a que se refiere también el art 24 CE . Esto así, también ha de señalarse que la motivación de las resoluciones judiciales no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, siendo suficiente con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (como viene a argumentarse entre otras muchas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.2001 EDJ2001/9198).

Finalmente, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide; y, no está reñida con la brevedad y concisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 174/1987 - EDJ1987/174 -, 75/1988 - EDJ1988/391 -, 14/1991 -EDJ1991/785 - o 109/1996 -EDJ1996/4395)- bastando que sea suficiente según el caso.



CUARTO. DEL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, DE LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DEL ARTÍCULO 21.2 EN RELACIÓN CON EL 20.2 CP .

Del examen de la argumentación que desarrolla este motivo de recurso se evidencia que la disconformidad del apelante con la aplicación jurídica contenida en la sentencia se centra en el valor probatorio atribuido al informe emitido por el médico forense frente a otros relativos al mismo aspecto, especialmente el informe del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid nº MI17-03178 de fecha 4 de abril de 2017 y el informe sobre asistencia al programa de deshabituación de la Fundación Atenea de 28 de abril de 2017. En los cinco primeros párrafos del fundamento jurídico segundo se expone el razonamiento que conduce a la Juzgadora a aplicar la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 CP ; son destacables ciertas circunstancias relevantes que aparecen consignadas en el primero de los informes y que se consideran correctamente interpretadas: el consumo de drogas no era diario sino solamente cuando el acusado salía de fiesta y en el momento de su detención no consta que no estuviese en perfectas condiciones. Al hilo de lo que se acaba de exponer, resulta que la médico forense destacó en el juicio en apoyo de las conclusiones que el acusado había realzado una actividad psicomotriz compleja como es la propia de la conducción y aparcamiento del vehículo. Así pues, no puede considerarse como acreditado que el día de los hechos el acusado estuviese en estado de intoxicación plena tal y como se sostiene en el recurso ni tampoco que hubiese consumido alcohol y droga en grandes cantidades ni tampoco, consecuentemente, que fuese el elemento causal o desencadenante del delito. En definitiva, se comparte el criterio que resulta del informe del médico forense y que es asumido en la sentencia impugnada. No contradice los otros dos informes citados en lo que concierne al consumo de drogas del acusado y, frente a los demás, tiene la ventaja de que se ajusta a las circunstancias de los hechos enjuiciados y, además, su objeto específico es aportar un criterio sobre la imputabilidad del acusado (cosa que no puede decirse de elaborado en el centro penitenciario).



QUINTO. DE LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACION DEL DAÑO CAUSADO DEL ARTÍCULO 21.5 CP .

Se basa la alegación de la que se trata en el ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado de la cantidad de 300 euros el día 17 de octubre de 2017. Del mismo escrito de recurso se desprende lo siguiente: (i) que lo efectúa la madre del acusado; (ii) con posterioridad al dictado de apertura de juicio oral el día 21 de septiembre de 2017 y al requerimiento de prestación de fianza de responsabilidad civil por el mismo importe, y (iii) se hace constar que se efectúa 'en aras a cubrir las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse procedentes y, por ende, en aras a reparar el daño causado', es decir, que no se justifica que efectivamente se hubiese indemnizado al perjudicado ni tan siquiera que se hubiese hecho solicitud en tal sentido.

En el recurso se cita la sentencia del Tribunal Supremo nº94/2017, de 16 de febrero para poner de manifiesto la naturaleza objetiva de la circunstancia atenuante de la que se trata, que requiere un elemento cronológico consistente en el cumplimiento anterior al juicio y otro sustancial, es decir, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos (sin perjuicio de que se excluyan de su ámbito acciones ficticias que únicamente pretendan buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la finalidad señalada).

En la sentencia recurrida se recoge asimismo la doctrina jurisprudencial aplicable, haciendo especial referencia a la sentencia del Tribunal Supremo nº1.026/2007, de 10 de diciembre en cuanto a que lo decisivo es que se exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluiría el efecto atenuatorio cuando se trate de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad.

Ofrece una perspectiva interesante la sentencia del Tribunal Supremo nº196/2014, de 19 de marzo , en tanto que, después de sentar como premisa el carácter objetivo de la atenuante, reconoce la existencia de dos corrientes en la Sala que, sin embargo, considera que no son excluyentes o incompatibles. La primera, que denomina Teoría del 'actus contrarius', comportaría un reconocimiento de responsabilidad y hace hincapié en la menor culpabilidad del agente. La segunda, la Teoría de la protección objetiva de la víctima, pretende incentivar el apoyo al perjudicado y se basa en razones de política criminal. Entiende la sentencia que se comenta que la primera teoría debe interpretarse a la luz de la indiscutible objetividad de la atenuante y, así, entenderse que el comportamiento del sujeto activo provoca la eliminación de los efectos del delito porque exterioriza 'una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no su propia responsabilidad penal'.

Y añade seguidamente que se trata de que el sujeto reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y concluye que el acto de reparación ha de conllevar la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho. Cosa distinta es que no se precise el reconocimiento de la responsabilidad penal y que se elimine toda referencia al ánimo del autor.

En definitiva, su aplicación exige un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la restitución o indemnización y el perjuicio causado a la víctima, aunque, como se ha dicho, lo decisivo sea esa exteriorización de una voluntad de reconocimiento de la norma infringida a la que se ha hecho referencia.

Tal y como consta en la sentencia, el acusado en el juicio manifestó que no recordaba lo que había hecho la noche anterior a que sucediesen los hechos lo cual sirve para concluir a la Juzgadora que no dio una explicación razonable sobre dicho particular.

Las circunstancias del caso expuestas con anterioridad refuerzan el criterio judicial por cuanto que es significativo que la consignación en la cuenta del Juzgado de Instrucción se realice como consecuencia del requerimiento de prestación de fianza suficiente para responder de las responsabilidades pecuniarias derivado del auto de apertura de juicio oral; con independencia de si la persona que realiza el ingreso no es el acusado, es digno de mención que de ninguna manera se ponga en conocimiento del Juzgado ni en la pieza separada ni en los autos principales, pues en el escrito de defensa se omite cualquier referencia e incluso en materia de responsabilidad civil se limita a concluir que no cabe pronunciamiento al respecto. Por lo tanto, si ahora se arguye que se realizó en aras a cubrir las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse procedentes claramente se evidencia que no se trataba primordialmente de reparar el daño causado pues ninguna mención en tal sentido se realizó. Cuando la Jurisprudencia utiliza el término 'exteriorizar' sin duda se refiere a una constancia en el procedimiento lo cual es contrario a la eventual posibilidad de una reparación tácita o que pudiera deducirse 'a posteriori' del hecho de la consignación. Junto a lo anterior, es relevante también el escaso esfuerzo económico llevado a cabo en relación con la gravedad del delito cometido.



SEXTO. AUSENCIA DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA IMPUESTA.

Del examen del desarrollo del presente se desprende que algunas de las alegaciones realizadas reiteran argumentos ya planteados y, en todo caso, se trata de cuestiones que, en cuanto que pretenden poner de manifiesto que las penas impuestas son desproporcionadas, no se centran en la indebida aplicación de las normas del Código Penal que regulan su determinación. Dicho lo anterior, resulta en primer lugar que el tipo penal del robo con violencia o intimidación no tiene en cuenta la cantidad sustraída, sin que mencione el recurso la concurrencia de circunstancias que integran un tipo agravado (haberse perpetrado en establecimiento abierto al público y con uso de armas). En segundo lugar, el consumo de drogas ya fue tenido en cuenta para fundamentar la circunstancia atenuante analógica, con lo cual no procede su reiteración para sustentar la petición de otra rebaja de la pena. En tercer y último lugar, carece de sentido que se proponga una pena moderada con arreglo a unas circunstancias modificativas que ha sido desestimadas en los fundamentos jurídicos anteriores.

SÉPTIMO. El recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de Mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestiman el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante, D. Luis María .

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.