Sentencia Penal Nº 101/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3736/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA Q Teléfono 914930402
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0107032
Procedimiento Abreviado 3736/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1470/2018
S E N T E N C I A Nº 101/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos./as Sres./as:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados/as
Dª. Paz redondo Gil
D. Pascual Fabiá Mir
En Madrid, a 29 de noviembre de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 3736/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Aurelia , nacida el NUM000 de 1992 en Brasilia (Brasil), hija de Celestino y de Candelaria
, con pasaporte brasileño nº NUM001 , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por
estas actuaciones desde el 14 de julio de 2018; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilma. Sra. Dª. María García Macías, y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª. Susana
Escudero Gómez y defendida por la Letrada Dª. Susana Sawa Toledo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que perjudica seriamente la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal, del que era responsable criminalmente en concepto de autora ( artículo 28 del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Aurelia , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 293.262,87 euros, así como el comiso y destrucción de la sustancia incautada ( artículo 374 del Código Penal) y de la maleta, tarjeta de embarque, resguardo de facturación y de los 1.400 euros intervenidos, dinero al que se daría el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, reguladora del Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico Ilícito de Drogas, el pago de las costas procesales causadas y, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de España durante diez años, cuando la penada hubiera cumplido las # partes de la condena impuesta o accedido al tercer grado o a la libertad condicional

SEGUNDO.- La Letrada de la acusada, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 06:05 horas del día 14 de julio de 2018, la acusada, Aurelia , ciudadana brasileña, mayor de edad sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por este procedimiento desde ese mismo día, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, en el vuelo de la compañía aérea 'AIR EUROPA' nº NUM002 , procedente de Sao Paulo (Brasil), cuando en el control y revisión de su equipaje se comprobó que en el doble fondo de una maleta llevaba escondidos siete paquetes que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 4.786 gramos y una riqueza media del 41,2%, en total, 1.971,83 gramos de cocaína pura.

La sustancia estupefaciente estaba destinada a ser difundida entre terceras personas y su valor aproximado en el mercado ilícito era de 97.754,29 euros, en venta por kilogramos.

A la acusada se le ocuparon también 1.400 euros, producto de su ilícita actividad.

Aurelia no posee documentación alguna que le autorice a permanecer en España una vez transcurrido el período de estancia y no consta razón alguna que justifique su permanencia en este país.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por la acusada evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1.971,83 gramos de cocaína pura, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsables, en concepto de autora, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Aurelia , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por la plena admisión de hechos efectuada por Aurelia en su declaración en el juicio oral, y, además, por las manifestaciones del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 , quien se ratificó en el contenido del atestado policial y relató que fue quien realizó el control del vuelo, descubrió la maleta en la que, tras la rotura del doble fondo, se encontraron los envoltorios a los que se realizó el 'narcotest', que dio positivo a la cocaína, y por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sobre la naturaleza y riqueza media de la droga (folios 95 a 97, 101 a 103 y 106 a 108), que no ha sido impugnado por las partes, y por los demás datos que constan en el atestado de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, también, a la petición del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

Por tanto, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 293.262,87 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa), conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 369, 66, 53.1 y 3, 54 y 56 del Código Penal.



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil (folio 105).



SEXTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos, de la maleta, de la tarjeta de embarque y del resguardo de facturación, por tratarse de efectos que derivan de la acción delictiva, a los que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal SÉPTIMO.- Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a la acusada por la expulsión del territorio nacional, en el que no ha acreditado poseer arraigo alguno y al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla tres años y un mes de la pena de prisión o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, de conformidad con el artículo 89.2, 3 y 5 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Aurelia , como autora responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de y multa de 293.262,87 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero ocupado, de la maleta, de la tarjeta de embarque y del resguardo de facturación, efectos a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a la acusada por la expulsión del territorio español, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla tres años y un mes de la pena de prisión o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.