Sentencia Penal Nº 101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 99/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46250-43-2-2016-0026126
Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 00099/2018- C
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 38/2017
Juzgado de Instrucción nº. 12 de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 1037/2016
SENTENCIA Nº 101/2018
Excma. Sra. Presidenta
Dª. María Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE FRANCISCO CERES MONTES
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia núm. 93/2018, de fecha 15 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección
quinta , en el Procedimiento Abreviado de Sala núm. 38/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm.
1037/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Doce de los de Valencia.
Han sido partes en el recurso,
- Como recurrente, D. Dionisio , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador
de los Tribunales Dª. Ana María Ríos Giménez y defendido por el Letrado D. José Antonio Garcín Berenguer.
- Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 38/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1037/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Doce de los de Valencia, la Sentencia núm. 93/2018, de 15 de febrero, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS Sobre las 22 horas del día 28 de mayo de 2016, agentes de la policía nacional de Valencia detuvieron al acusado Dionisio , con DNI NUM000 , mayor de edad, y con antecedentes penales computables en cuanto que fue condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 CP en sentencia de 29 de octubre de 2008 , que alcanzó firmeza en fecha 16 de julio de 2009 , a cuatro años de prisión, siendo el motivo de la detención encontrarle en el bolsillo del pantalón cuatro envoltorios de plástico preparados para su venta a terceros, y que contenían 10 gramos de cocaína con una pureza del 70%, 3,19g de cocaína con una pureza del 65%, 0,48g de cocaína con una pureza del 76%, y 0,4g de cocaína con una pureza del 73%, y 220€ en metálico conseguidos con la venta de la referida sustancia, que tiene un precio en el mercado de 576'82€ el gramo'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la Audiencia fue del siguiente tenor: 'Debemos CONDENAR y condenamos al acusado Dionisio como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600€ con 30 días de privación de libertad en caso de impago.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales. El dinero efectivo hallado al acusado se destina al pago de las responsabilidades dimanantes de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación sobre la base de cuatro motivos: 'Contradicción fáctica, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos, en concreto el Fundamento de Jurídico Segundo'.

'Vulneración de la presunción de inocencia'.

'Infracción 368.2 CP'.

'Infracción del 21.2 o 21.7 CP'.

En el suplico, además de su contenido estrictamente procesal, se solicita 'la nulidad de la sentencia por incongruencia entre los hechos probados y la calificación jurídica de los mismos, y alternativamente, se declare la infracción de los artículos 368.2 y 21.2 o 21.7 CP reduciéndose la pena a la de 18 meses de prisión, así como multa de 1600 eurs y responsabilidad personal para el caso de incumplimiento de 30 días y con accesorias'.



TERCERO.- Tras la entrada de este escrito y por Providencia de 23 de mayo, se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado al Ministerio fiscal para que, en el plazo de 10 días, formulara escrito de impugnación o supeditado de apelación.

Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Fiscal presentó escrito, fechado el 5 de junio, interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Mediante Providencia de 5 de junio se tuvo por realizado el anterior trámite, acordándose enviar la causa a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de fecha 21 de junio del año en curso se turnó de ponencia, se determinó la composición del tribunal de justicia con arreglo a las normas de reparto, y se pasaron las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la LECrim .

La Sala, en Providencia de 2 de julio de 2018 y al no considerar necesaria la celebración de vista, no pedida por el recurrente, acordó señalar el siguiente día 6 de septiembre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el día 28 de mayo de 2016 y se refieren a diversas actuaciones que parten de la detención de D. Dionisio y del hallazgo en su poder de cuatro envoltorios de plástico conteniendo cocaína para su comercialización a terceros así como de 220 euros en metálico obtenidos de la venta de la referida sustancia. Por tales hechos fue condenado como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.600€ con 30 días de privación de libertad en caso de impago'.

Igualmente, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Dionisio quien formula su apelación de conformidad con los artículos 846 ter y 790 de la LECrim y sobre la base de las siguientes alegaciones: (i) 'Contradicción fáctica, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos, en concreto el Fundamento de Jurídico Segundo'; (ii) 'Vulneración de la presunción de inocencia'; (iii) 'Infracción 368.2 CP'; (iv) e 'Infracción del 21.2 o 21.7 CP'.

Desde esta motivación solicita 'la nulidad de la sentencia por incongruencia entre los hechos probados y la calificación jurídica de los mismos, y alternativamente, se declare la infracción de los artículos 368.2 y 21.2 o 21.7 CP reduciéndose la pena a la de 18 meses de prisión, así como multa de 1600 eurs y responsabilidad personal para el caso de incumplimiento de 30 días y con accesorias'. Ello significa que el recurrente construye su pretensión impugnatoria sobre la primera y las dos últimas causas de pedir, olvidándose de la absolución que correspondería caso de estimarse la vulneración de la presunción de inocencia que se denuncia en segundo lugar.

Sea como fuera, la Sala dará respuesta a cada uno de los motivos de la apelación interpuesta por la representación procesal de D. Dionisio . Los dos últimos, dado su carácter subsidiario y su razón de ser común, en una misma fundamentación.



SEGUNDO.- Alegación primera.

1. Titula el recurrente su primera causa de pedir como 'contradicción fáctica, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos, en concreto el Fundamento Jurídico Segundo'.

Incide así en la calificación jurídica de los hechos obrante en la sentencia en tanto en cuanto menciona el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal y de ahí concluye que la pena impuesta es superior a la allí dispuesta lo que 'termina por crear indefensión a esta parte'.

2. No tiene razón la representación procesal del Sr. Dionisio . Si bien se mira, el enunciado expuesto sirve, en realidad, para poner de manifiesto un error mecánico del juzgador a la hora de citar la norma penal en la que se subsumen los hechos probados. Bastaría para comprobarlo: - Acudir a los hechos probados, que dicen así: 'Sobre las 22 horas del día 28 de mayo de 2016, agentes de la policía nacional de Valencia detuvieron al acusado Dionisio , con DNI NUM000 , mayor de edad, y con antecedentes penales computables en cuanto que fue condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 CP en sentencia de 29 de octubre de 2008 , que alcanzó firmeza en fecha 16 de julio de 2009 , a cuatro años de prisión, siendo el motivo de la detención encontrarle en el bolsillo del pantalón cuatro envoltorios de plástico preparados para su venta a terceros, y que contenían 10 gramos de cocaína con una pureza del 70%, 3,19g de cocaína con una pureza del 65%, 0,48g de cocaína con una pureza del 76%, y 0,4g de cocaína con una pureza del 73%, y 220€ en metálico conseguidos con la venta de la referida sustancia, que tiene un precio en el mercado de 576'82€ el gramo'.

- Y reproducir -y la cursiva es nuestra- el Fundamento Segundo de la Sentencia impugnada, donde inicialmente se menciona el artículo 368.2 del CP para posteriormente negar su aplicación al supuesto juzgado: Es cierto que comienza refiriendo literalmente que los hechos que se declaran probados ' constituyen un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal (CP ) , en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber ejecutado tales hechos material, directa y voluntariamente'.

Pero es cierto también que continúa desarrollando la concurrencia de los requisitos exigidos en el 'expresado delito contra la salud pública' y que, en realidad, lo son del artículo 368.1 del CP : '1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 - BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil . 2.- Por otra parte, concurre el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias del TS. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30 de abril de 1997 y 16 de septiembre de 1999 ) y el transporte (3 de diciembre de 2001 y 25 de marzo de 2002 ), al hallarnos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. (...) En el presente caso es pacífico que el acusado se hallaba en posesión de la sustancia en la cuantía y pureza ut supra señalada, desprendiéndose de la prueba practicada, según se ha razonado, que la sustancia estupefaciente que le fue incautada estaba destinada al tráfico '.

Además analiza después la aplicación subsidiaria del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal que interesó la defensa 'por concurrir los presupuestos de su aplicación', para concluir que 'dicha pretensión no puede ser atendida ni el hecho es de escasa entidad ni se desprende circunstancias personales que así lo aconsejen, la posesión de casi de 10 gramos de cocaína pura con destino al tráfico no es escasa entidad y tampoco se acredita la condición de toxicómano -el consumo ocasional de sustancia en modo alguno implica la existencia de adicción-, en el mismo sentido (TS 24-6- 2011 y 19-7- 2011) a la vista de la jurisprudencia que interpreta la citada norma'. (...) En el caso presente, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, sostuvo en el informe elaborado por el médico forense que cursó hasta 6º de EGB, manifiesta que ha desempeñado trabajos en el campo y como camarero, lo que no consta acreditado, si consta por el contrario que ha sido condenado en tres ocasiones anteriores por la comisión de delitos contra la salud pública y aun cuando ciertamente alguno de los antecedentes debiera estar cancelado sí resulta indicativo de la inadecuación de la aplicación del art. 368.2 CP '.

3. En estas condiciones, es evidente, el motivo no puede prosperar. Ninguna contradicción existe, todo lo más el tribunal a quo cometió un simple error de transcripción, un error material en definitiva, cuya corrección pudo instar la propia parte mediante el instrumento específicamente dispuesto a tal fin en los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como es sabido, en estos preceptos y tras proclamar la invariabilidad de las resoluciones que se pronuncien después de firmadas se autoriza, de un lado, la aclaración de conceptos oscuros y la rectificación de cualquier error material de que adolezcan y, de otro, la subsanación de las omisiones o defectos de que también pudieran adolecer.

Para terminar, es preciso reiterar que el cauce elegido por el recurrente resulta absolutamente inadecuado desde el momento en que la rectificación -aclaración y complemento- de las resoluciones judiciales nada tiene que ver con la impugnación dispuesta frente a ellas. El ámbito de una y otra opción legal es sin duda diferente. Por ello, la vía de los recursos frente a la sentencia no puede dar lugar a una declaración de nulidad de la misma cuando ésta tiene como causa encubierta la necesidad o, mejor, la mera conveniencia de una rectificación material.

La primera alegación, en consecuencia, deviene improcedente y ha de decaer.



TERCERO.- Segunda alegación.

1. En esta ocasión el recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Lo hace en dos únicos párrafos y para recordar, en el primero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de alegar la posesión de sustancias para su propio consumo -debiendo demostrar la condición de consumidor- y señalar, en el segundo, que habiéndose presentado las correspondientes pruebas se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto las mismas no permiten tener por acreditado que las sustancias estupefacientes intervenidas tuvieran como destino su distribución a terceras personas.

Partiendo de que no existe ningún óbice legal para invocar en el presente recurso de apelación la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , es lo cierto que su contenido, según refiere la STS 5238/2016, de 30 de noviembre , autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

No hace falta advertir que en esta alegación no se contiene censura alguna con relación a los tres últimos contenidos de la presunción de inocencia. Sería el primero, y es discutible, el que podría servir de fundamento al quebranto afirmado en la medida en que las alegaciones efectuadas, por otra parte sumamente breves y genéricas, se centran en que las pruebas practicadas carecen de carácter incriminatorio, sobre todo teniendo en cuenta que se acreditó su condición de consumidor.

Precisamente, son las dudas invocadas por el recurrente las que hacen pensar en una distinta causa de pedir de la pretensión impugnatoria interpuesta por la representación procesal de D. Dionisio . Obsérvese que, aunque literalmente se invoca la vulneración del derecho fundamental mencionado, el argumentario utilizado, que incluye la valoración conjunta de la prueba y sin referencia a ninguna en especial, más parece dirigido a atacar dicha valoración que a rechazar propiamente la destrucción de la presunción de inocencia. Se trataría, pues, del planteamiento de meras discrepancias personales.

2. De cualquier forma, no tiene razón el recurrente. El motivo, como ahora se razonará, es inviable y lo es tanto desde la perspectiva del derecho fundamental invocado como desde su implícito ataque al resultado de la valoración de la prueba que obra en la sentencia.

Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que la actividad probatoria que se llevó a cabo en el juicio oral consistió: (i) en la declaración del acusado; (ii) en la testifical de uno de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía adscrito en la Comunidad Valenciana que intervino en su detención incautándole el dinero y los envoltorios de plástico conteniendo sustancias estupefacientes; (iii) en la testifical de Dª. Gema ; (iv) en el informe elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno, se trataba de 10 gramos de cocaína con una pureza del 70 %, de 3,19 gramos de cocaína con una pureza del 65%, de 0,48 gramos de cocaína con una pureza del 76 % y de 0,4 gramos de cocaína con una pureza del 73 %; (v) en la pericial del Instituto de Medicina Legal detectando en el análisis de orina un consumo de cannabis de hasta 6 o 10 días antes de la recogida de la muestra, si se tratara de un consumo puntual y de hasta un mes, si fuera crónico; (vi) y en la declaración de la médico forense en calidad de perito señalando que la analítica referida únicamente acredita que había consumido con anterioridad pero no permite constatar una adicción. Y todas ellas, y salvo su propia declaración -y muy relativamente como ahora se verá la de Dª. Gema -, de contenido claramente incriminatorio.

Además, ningún error se aprecia en el juicio de inferencia realizado a tal fin por la Audiencia, que sin duda se ajustó a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles.

Bastaría con reproducir parte del primer Fundamento jurídico de la sentencia impugnada para darse cuenta que la equivocación denunciada al asumir la tesis de la acusación y descartar la de la defensa resulta inexistente. Dice así: 'En el caso presente los indicios de la preordenación de la sustancia al tráfico son múltiples, efectivamente, a tal efecto depuso en el acto del juicio el PN NUM001 , quien intervino en la detención del acusado, el indicado funcionario manifestó recordar las circunstancias en que se produjo la detención del acusado, manifestó que acudieron a las inmediaciones del lugar realizando un servicio, y hallándose allí se encontraron con una chica que les manifestó que en el interior del bar se estaban produciendo actos de venta de sustancia, manifestó el agente que les describió a la persona que efectuaba los actos de venta, procediendo a detener a la persona que les había descrito la mujer porque se correspondía en su descripción con la persona descrita. A preguntas de la defensa, sobre el estado en que se encontraba la mujer que había dado la identificación de que se hallaba efectuando actos de tráfico, señaló el agente que la chica estaba llorando, aunque desconocía el agente si la chica había consumido bebidas alcohólicas o no.

La chica que alertó a los agentes de que el acusado estaba realizando actos de venta fue identificada por los agentes intervinientes como Gema , quien en el acto del juicio manifestó que conocía al acusado del barrio, negó que fuese la persona que identificó al acusado y añadió que si se acercó a los agentes es porque tenía amistad con uno de los policías a través de su hermano, contestó a la defensa que el día de los hechos había bebido y no recuerda haber identificado al acusado como la persona que estaba efectuando actos de venta en el interior del bar en que se hallaba. Respecto del testimonio de la Sra. Gema , es cierto que incluso desde el inicio del atestado ha negado reiteradamente ser ella quien identificase al acusado, sin embargo, no deja de ser altamente significativo que, de entre todas las personas que hubiese en el bar que ocupaba la testigo, los agentes detuvieran precisamente al acusado portando la sustancia y en la cuantía y pureza que ha quedado dicha.

Como señala la reciente STS de 20 de abril de 2017 , 'debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ). (...) No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia'.

(...) En el caso presente la cantidad de cocaína pura encontrada en poder del acusado asciende a un total de 9'7303 grs., cuantía que excede de la generalmente admitida para el acopio según la jurisprudencia citada, pero es más, atendidas las concretas condiciones del acusado no resulta verosímil que la cocaína hallada fuese destinada al autoconsumo, ello es así por cuanto según depuso en el acto del juicio la médico forense Sra. Tarsila , la analítica de orina obrante al folio 46, únicamente acredita que el acusado había consumido cocaína con anterioridad a la toma de la muestra, pero no permite constatar la existencia de una adicción, descartó la médico forense la existencia de una adicción grave del acusado, pues consta que el acusado se mantuvo abstinente durante su ingreso en prisión previo a su detención y según manifestó el mismo continuó su abstinencia hasta las Navidades de 2015, tampoco apreció la perito judicial la existencia de trastornos vinculados con el consumo abusivo de sustancias tóxicas.

A lo expuesto debe añadirse que, examinados los autos, no consta que durante el tiempo que permaneció en dependencias policiales precisase ser asistido por presentar síndrome de abstinencia.

De todo ello debe concluirse que no ha quedado acreditada la adicción del acusado, el cual si bien presenta consumo de cocaína, dicho consumo no justificaría tan siquiera el acopio que viene admitiendo el Tribunal Supremo para autoconsumo en casos de adicción, lo que indudablemente abona la tesis de la preordenación al tráfico de la sustancia que le fue hallada, coadyuva en el mismo sentido el hecho de que la sustancia intervenida estuviese dividida en dosis.

Contribuye igualmente a considerar el destino al tráfico de la sustancia el hecho de haberle sido hallados 220.-€ en moneda fraccionada (4 billetes de 20.-€, 12 billetes de 10.-€, y 4 billetes de 5.-€), el menor valor del papel moneda hallado es consustancial a la reiteración de venta de pequeñas dosis destinadas al consumo.

Manifestó el acusado en el acto del juicio, como explicación a la disponibilidad económica de la que hacía gala a la vista del dinero intervenido, que en la época en que se produjo la detención trabajaba en el campo, sin embargo, estos datos se contradicen con lo manifestado por el acusado a la médico forense, a la que manifestó que su último trabajo había sido de camarero y que había estado cobrando el paro hasta enero (se entiende de 2016), de ello se concluye que, al momento de la detención del acusado, carecía de forma lícita de obtención de recursos económicos tanto para su propia subsistencia como para el consumo que hiciera de cocaína, pese a lo cual portaba los ya referidos 220.-€. A efectos de justificar la tenencia del papel moneda señalado también manifestó en el acto del juicio que era dinero de un alquiler, sin mayor explicación. En su declaración a presencia judicial señaló que el dinero procedía de haber percibido el pago de un alquiler de vivienda de la que es propietario, pues bien, nada de esto queda acreditado, bien pudo el acusado aportar documentos acreditativos de la propiedad que dice ostentar y de la existencia de un contrato de arrendamiento sobre la misma vivienda, lo que tampoco consta, y resultando poco razonable que de ser cierto dicho pago, a las horas de su detención (sobre las 22 h) portase tal cantidad de dinero; tratándose en definitiva de manifestaciones meramente exculpatorias carentes de cualquier base probatoria.

Dado que la sustancia supera las dosis de acopio habitualmente admitidas por la jurisprudencia, que la misma se hallaba dividida en dosis, no consta la existencia de adicción alguna del acusado, ante la ausencia de medios lícitos para la obtención de recursos económicos con los que sufragar su propia subsistencia, el hallazgo de papel moneda muy fraccionado con un valor total de 220.-€, cantidad de dinero ciertamente elevada para quien carece de cualquier ingreso lícito, no puede alcanzarse otro convencimiento sino que la sustancia que le fue hallada estaba destinada al tráfico. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución '.

A la vista de lo anterior, esta Sala no puede compartir las tesis de la defensa. Las pruebas practicadas conducen a entenderla debidamente excluida al carecer de acreditación suficiente. Nótese que solamente se basa en la declaración del acusado, que no resultó creíble para la Audiencia ante las explicaciones dadas, muchas de ellas infundadas, y los silencios elocuentes. Y que tampoco lo depuesto por Dª. Gema se percibió como verosímil pues, pese a manifestar repetidamente que no recuerda haber identificado al actual recurrente ante la policía, la actuación de los agentes al entrar en un bar concurrido y dirigirse solo hacia el acusado resta credibilidad a su declaración.

3. Así las cosas, no cabe llegar a la conclusión, mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles -negando credibilidad a los policías declarantes o a la médico forense y otorgándosela al acusado y al referido testigo-, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente o que las dudas que manifiesta son suficientes a efectos de la absolución.

El tribunal a quo valoró en su conjunto la prueba practicada y lo hizo con un razonamiento que respetó aquellas reglas de juicio, que en modo alguno se apartó de los cánones de la racionalidad, la lógica y las máximas de experiencia y que le llevó a concluir sobre la comisión delictiva y su autoría. Sin dudas, pues, consideró probada la tesis de la acusación y no la de la defensa en tanto en cuanto fruto de una visión eminentemente subjetiva y no verosímil. En realidad, sin constar en el escrito de apelación dato objetivo alguno que permita apreciar los mencionados errores de apreciación/valoración del juzgador de instancia, toda la impugnación se reduce al ofrecimiento, desde esa perspectiva personal, de una diferente versión de carácter exculpatorio.

La insostenibilidad de las tesis del acusado, condenado en la instancia y hoy recurrente, hace que no proceda estimar esta segunda causa de pedir de la apelación presentada.



CUARTO.- Tercera y cuarta alegación.

1. La representación procesal de D. Dionisio denuncia en los dos últimos motivos la infracción de precepto legal. Concretamente, del artículo 368.2 del CP -alegación tercera- y del artículo 21.2 o 21.7 - alegación cuarta- de ese mismo cuerpo legal .

Conviene advertir entonces que en la comprobación por la Sala de semejante tipología de equivocación necesariamente se ha de partir de la declaración de hechos probados. Una declaración, no se olvide, que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba. Evidentemente, esta última situación no ha ocurrido, por consiguiente la vulneración de los artículos del Código Penal denunciada tendrá que evidenciarse a la luz del factum que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado.

2. Uno y otro motivo, por tanto, han de rechazarse. Y las razones que justifican la desestimación de las referidas causas de pedir derivan de la propia naturaleza del cauce elegido por la representación procesal del Sr. Dionisio , cauce que reclama respetar y partir de los hechos declarados probados.

Recuérdese: 'Sobre las 22 horas del día 28 de mayo de 2016, agentes de la policía nacional de Valencia detuvieron al acusado Dionisio , con DNI NUM000 , mayor de edad, y con antecedentes penales computables en cuanto que fue condenado por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369 CP en sentencia de 29 de octubre de 2008 , que alcanzó firmeza en fecha 16 de julio de 2009 , a cuatro años de prisión, siendo el motivo de la detención encontrarle en el bolsillo del pantalón cuatro envoltorios de plástico preparados para su venta a terceros, y que contenían 10 gramos de cocaína con una pureza del 70%, 3,19g de cocaína con una pureza del 65%, 0,48g de cocaína con una pureza del 76%, y 0,4g de cocaína con una pureza del 73%, y 220€ en metálico conseguidos con la venta de la referida sustancia, que tiene un precio en el mercado de 576'82€ el gramo'.

Y al mismo tiempo recuérdese también que los hechos constitutivos de los elementos accidentales que varían la relevancia penal del ilícito resultan igualmente objeto de prueba, concerniendo el onus probandi de su acreditación a quién interesando su aplicación los introduce en el proceso. Ello trae consigo, y es su principal efecto, que el juez, resultando probados los hechos de la acusación y no los de la defensa, deba dictar sentencia condenatoria sin poder imponer pena minorada en función del elemento atenuante que, siendo alegado por la dirección letrada de la parte acusada, no resulta finalmente probado.

Y esto último, justamente, es lo que ocurre en el caso de autos.

3. Siendo así, dos últimas llamadas de atención: 3.1 Respecto a la inaplicación del artículo 368.2 del CP , que la doctrina jurisprudencial -por todos, ATS nº 494/2018, de 1 de marzo - nos recuerda: (i) que 'la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'; (ii) que 'debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1. 5ª)'; (iii) y que 'para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho'.

Pues bien, en el supuesto juzgado y partiendo del hecho probado, nótese que la sentencia impugnada razona la inaplicación del subtipo atenuado acudiendo: (i) a la cantidad, más de 10 gramos de cocaína de una gran pureza con destino al tráfico; (ii) a la ausencia de acreditación de 'la condición de toxicómano -el consumo ocasional de sustancia en modo alguno implica la existencia de adicción-'; (iii) y a las circunstancias personales del Sr. Dionisio al no constar acreditado que trabajara en el campo y como camarero y constar 'por el contrario que ha sido condenado en tres ocasiones anteriores por la comisión de delitos contra la salud pública y aun cuando ciertamente alguno de los antecedentes debiera estar cancelado sí resulta indicativo de la inadecuación de la aplicación del art. 368.2 CP '.

Ninguna infracción, por tanto, cabe apreciar del artículo 368.2 del CP , lo que hace que el tercer motivo deba ser desestimado.

3.2 Y con relación a la inaplicación también de la atenuante ex artículo 21.2 o 7 del CP debe tenerse en cuenta que el recurrente, después de recoger la jurisprudencia al respecto, advierte que 'que en el caso enjuiciado la adicción del recurrente queda acreditada por el informe del médico forense, en el que se señala el consumo de cocaína'. En su opinión, se trata de un traficante que consume drogas siendo esta dependencia la que motiva o da lugar al tráfico.

Sin embargo, nada de esto consta en la declaración de hechos probados contenida en la sentencia. El recurrente debió por ello y con carácter previo dirigir sus críticas hacia la existencia de un error de valoración de la prueba pericial a los efectos de obtener una modificación del juicio fáctico emitido por el tribunal de instancia. No lo ha hecho así, sin embargo, y no extraña pues, en realidad, la médico forense dejó claro que no concurría el supuesto de hecho que autorizaba la aplicación de la atenuante. Informó que 'la analítica de orina obrante al folio 46, únicamente acredita que el acusado había consumido cocaína con anterioridad a la toma de la muestra, pero no permite constatar la existencia de una adicción'. Además tampoco se practicó prueba adicional alguna dirigida a acreditar la situación de consumo en el momento de los hechos ni siquiera su condición de consumidor habitual constando 'que el acusado se mantuvo abstinente durante su ingreso en prisión previo a su detención y según manifestó el mismo continuó su abstinencia hasta las Navidades de 2015' y no constando que durante el tiempo que permaneció en dependencias policiales por el actual suceso precisase ser asistido por presentar síndrome de abstinencia.

Por ello y sin error alguno se consideró que no estaba acreditado que el recurrente 'en la ejecución de los hechos delictivos sufriera una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas' o que se produjera 'una clara vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional para obtener el dinero preciso para sufragar la sustancia estupefaciente'.

En estas condiciones y recayendo en el acusado hoy condenado la carga de la prueba de la atenuación, no procedía otra declaración de hechos probados y tampoco, en consecuencia, la aplicación de la norma penal denunciada. Y es que no basta ser consumidor de droga para la apreciación de una circunstancia de atenuación. Se precisa que la drogadicción actúe como desencadenante de los hechos teniendo la referida relación funcional. E insistimos, nada de esto consta en los hechos probados, luego es correcto que ante la falta de concurrencia de los presupuestos legalmente establecidos el órgano a quo no llegara a aplicar la atenuación solicitada.

Sin existir error iuris , el motivo cuarto debe igualmente ser rechazado.

3. Por lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio frente a la Sentencia núm. 93/2018, de fecha 15 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta , en el Procedimiento Abreviado núm. 38/2017.



QUINTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimado el recurso.

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio contra la Sentencia núm. 93/2018, de fecha 15 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta , en el Procedimiento Abreviado núm. 38/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1037/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número Doce de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente.

Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.