Sentencia Penal Nº 101/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 35/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
APELACIÓN PENAL
Rollo núm.35/2019
Procedimiento núm 559/2017
Juzgado de Menores de Huelva
SENTENCIA NUM
Iltmos. Magistrados:
D. Antonio G. Pontón Práxedes
Dª. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve
Esta Audiencia Provincial, en su Sección 1ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo
la ponencia del Ilustrísimo Sr. Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas ha visto en grado de
apelación el Procedimiento nº599 de 2017 procedente del Juzgado de Menores de Huelva por AGRESION
SEXUAL, recurso en el que son partes Lorenzo como apelante, y el Ministerio Fiscal como apelado.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Por el Juzgado de Menores de Huelva con fecha 13 de noviembre de 2.018 se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala cuyos 'Hechos Probados' dicen así: 'UNICO.- Se da como probado y así se declara que el menor expedientado, Lorenzo , en horas y fechas indeterminadas, pero en todo caso entre los meses de enero y julio de 2017, en el interior de la vivienda de sus tíos, sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Huelva), actuando con ánimo libidinoso, de forma reiterada, obligó a su primo Jose María , nacido el día NUM003 -2003, a masturbarlo, en algunas ocasiones, y a practicarle felaciones, introduciendo su pene en la boca de Jose María , todo ello bajo la amenaza de agredirlo físicamente en caso de no hacerlo, llegando a propinarle en ocasiones golpes en los brazos y en las piernas.' Y que termina con la parte dispositiva siguiente: 'Que debo imponer e impongo a Lorenzo , como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años y ya descrito, la medida de un año de internamiento en régimen cerrado complementada de un año de libertad vigilada, en cuyo contenido se incluya la participación del menor en un taller de educación afectivo-sexual y educación para la convivencia en los términos expresados en el informe emitido por el equipo técnico, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio telemático o informático y de establecer contacto escrito, verbal o visual con el perjudicado, Jose María , y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de él, su domicilio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por aquel durante el plazo de un año, sin especial imposición de las costas procesales. Indemnice el menor conjunta y solidariamente con sus representantes legales al menor Jose María en la persona de sus representantes legales en la suma de 3.000 euros por daño moral, salvo renuncia expresa del perjudicado, a través de sus representantes legales, con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC '.

Con fecha 23 de noviembre de 2018 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva 'DISPONGO: subsanar el error apreciado el fallo de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018 dictada en el presente expediente, debiendo decir #... como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años...# manteniéndose íntegra el resto de la resolución.'

TERCERO. - Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Lorenzo , y conferido traslado del mismo a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para la vista prevenida en la Ley el día 27 de marzo de 2019, en cuya fecha tuvo lugar.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación del menor Lorenzo , apelante en esta alzada, se alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 183.3 del Código Penal , solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra absolutoria.

Sostiene el apelante que existe una errónea valoración de la prueba en atención a los testimonios obrantes en las actuaciones y especialmente los vertidos en el acto del juicio y con ello la indebida aplicación del artículo 183.3 del CP .

Examinadas las manifestaciones vertidas en el acto de la Audiencia y valorando la prueba en su conjunto, alcanza la sentencia de instancia la conclusión de que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados, conclusión que igualmente compartimos. Tras el examen del resultado de la actividad probatoria obrante en las actuaciones, este tribunal no encuentra datos objetivos que acrediten que la Juez de menores incurrió en error al valorar citada prueba. La sentencia de instancia, no es arbitraria, está ampliamente motivada, tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como respecto a la calificación jurídica de los hechos que declara probados. La realidad de los hechos probados ha quedado debidamente justificada con la prueba personal practicada. La Juez a quo condenó al menor sobre la base de la testifical de la víctima, pero no como única prueba, sino apreciada en conjunto con las declaraciones de la madre del menor víctima y del informe pericial.

En realidad, lo que se cuestiona en el recurso es la credibilidad de la víctima. Esta declaración fue grabada como prueba preconstituida.

Con la finalidad de evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las menores que aparecen como sujeto pasivo del delito y al propio tiempo garantizar los derechos del imputado, especialmente los relativos a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, muy concretamente en cuanto se refiere al principio de contradicción y de igualdad de armas, se ha establecido que, en casos como el presente, en que se denuncian y enjuician hechos que podrían constituir delitos contra la libertad o indemnidad sexual de menores de edad, cuando pueda entenderse que el interrogatorio, único o previsiblemente reiterado, de la víctima como único testigo presencial, pueda redundar en perjuicios para la misma, se proceda, como se ha procedido a la exploración en fase de instrucción en un ambiente neutral; por parte de profesionales adecuados; grabado por medios audiovisuales; con asistencia del Juez, así como de las partes acusadoras y de la defensa, en condiciones de intervenir aunque a través del juez y del referido profesional. La justificación de su práctica viene fundamentada en reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales para las referidas víctimas de prestar declaración en audiencia pública, evitando los graves riesgos que para su estabilidad hubiese supuesto la exploración en la fase de plenario.

Esta posibilidad ha venido siendo admitida tanto por el TS como por el TC, así en Sentencia de 10-3-2009 en la que se introduce una aplicación de la normativa comunitaria en orden a la protección de los menores víctimas de delitos. La postura del TS de la admisibilidad de la prueba preconstituida de testifícales de menores de edad se ha seguido en Sentencia como la de 6-10-2010 , si bien en este caso para recriminar, precisamente, que esa prueba no se hubiera hecho en instrucción con todas las garantías para después poder ser traída al plenario. En el mismo sentido el TC en Sentencia de 7 de noviembre de 2011 , acepta la posibilidad de que en el plenario se traigan las grabaciones de las declaraciones de los menores para sustituir su declaración directa ante el Tribunal de enjuiciamiento, siempre y cuando esa prueba preconstituida se haga con estricta observancia del principio de contradicción, permitiendo al letrado de la defensa, intervenir en el interrogatorio del menor, aunque lo sea a través del experto que directamente esté dirigiendo ese interrogatorio, en las mismas condiciones que al resto de las partes, por lo que podemos concluir que la auténtica clave de esta posibilidad está en la corrección de esa prueba en instrucción para después poder eximir al menor de comparecer en el juicio.

En el presente procedimiento, dicha prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, con asistencia de todas las partes, la defensa del menor expedientado incluida, en igualdad de condiciones y oportunidades, con lo que nos encontramos ante una prueba testifical practicada con todas las garantías legales. En efecto, consta a los folios 44 y 45 Auto dictado por el Juzgado de Menores acordando la exploración del menor Jose María de manera contradictoria a efectos de su reproducción en el acto de la Audiencia, declaración que fue guiada por una psicóloga, estando presentes en las mismas dependencias tanto el juez de menores, como el Letrado de la Administración de Justicia, el fiscal y el letrado de la defensa, formulando al menor a través de la psicóloga las preguntas que el Juzgador y las partes consideraron oportunas, siendo grabada tal declaración.



SEGUNDO .- Comprobada ya esa posibilidad de partir de esta prueba, nos referiremos a su contenido.

La Juez a quo considera que en las declaraciones del menor Jose María hay datos fácticos más que suficientes para poder dar por probados los hechos de los que se acusa al menor expedientado, argumentando en la sentencia apelada que el relato ofrecido por Jose María en la referida prueba preconstituida gozan de las notas de persistencia y coherencia constando en su relato numerosos datos relativo a los hechos y a la forma en la que actuaba el menor expedientado.

La Juez ha contado igualmente con la declaración de la testigo madre de Jose María , quien pese a evidenciarse -como se dice en la sentencia apelada- en el acto del juicio su intención de no perjudicar a su sobrino el menor expedientado, comenzando a decir que no se acordaba de nada y que si no se podía parar el juicio, si tuvo que admitir que por esas fechas apreció algunos hematomas en Jose María , así como que en la denuncia que interpuso contó lo que su hijo le dijo, añadiendo que le creía pues su hijo nunca le ha dicho nada igual de otras personas. Y nada induce a concluir que la madre mienta acerca de los hechos periféricos que aporta a la consideración de la juzgadora, el principal es que el menor víctima le narró lo sucedido con el expedientado y no hay razones para dudar de la certeza de ello.

se cuenta también con el informe pericial. En el Informe emitido se hace constar que tras el análisis del contenido de su testimonio se identifican criterios suficientes para considerar que su relato es compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos; y la valoración conjunta de los resultados obtenidos mediante la técnica del SVA del testimonio del menor permiten catalogar al mismo como 'probablemente creíble'.

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal, no aprecia en la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia -quien no alberga ninguna duda respecto de la realidad del relato ofrecido por Jose María - error manifiesto o insuficiencia probatoria, y consideramos por los argumentos expuestos en la sentencia de instancia que su narración se ha visto corroborada por datos externos, periféricos.

En consecuencia, debe afirmarse que estamos ante una prueba suficientemente acreditativa de la participación culpable del ahora recurrente en los hechos que se le imputan, conclusión acertada a la que llegó la Juez de Menores y que debe ser confirmada por esta Sala.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Lorenzo contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores de Huelva en fecha 13 de noviembre de 2.018 , y en su consecuencia CONFIRMAMOS la indicada resolución.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.