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Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 101/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 37/2020 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: BOBADILLA GONZALEZ, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 101/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100257
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:980
Núm. Roj: SAP BA 980:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: AEP
Modelo: N85850
N.I.G.: 06153 41 2 2016 0004157
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: SOCIEDAD COOPERATIVA AGRARIA SAN JUAN, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PABLO CRESPO GUTIERREZ,
Abogado/a: D/Dª MANUEL GONZALEZ NARANJO,
Contra: Juan Carlos, Juan Ignacio
Procurador/a: D/Dª PILAR TORRES MARTINEZ, PILAR TORRES MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ROCIO MONAGO RUIZ, ANGEL LUIS GARCIA SANZ
Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado n º 37/2020
Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 356/2016
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villanueva de la Serena
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En la ciudad de Mérida, a quince de junio de dos mil veintiuno
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del procedimiento abreviado núm. 37/2020 de esta Sección, que a su vez trae causa de las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm.356/2016 seguidas en el Juzgado de Instrucción N º 1 de Villanueva de la Serena por Delitos de Estafa, Administración Desleal, Apropiación, siendo acusados Juan Carlos, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales computables, titular del DNI n º NUM000, con domicilio en CALLE000 n º NUM001 de Puebla de Alcollarín, representado por la Procuradora Doña Pilar Torres Martínez y asistido por la letrada Doña Rocío Monago Ruiz; Y Juan Ignacio, mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales, titular del DNI n º NUM002, con domicilio en CALLE000 n º NUM003 de Puebla de Alcollarín representado por la Procuradora Doña Pilar Torres Martínez y asistido por el letrado Don Ángel Luis García Sanz.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como acusación particular Sociedad Cooperativa Agraria San Juan, representada por el Procurador Don Pablo Crespo Gutiérrez y asistida por el letrado Don Manuel González Naranjo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González
Antecedentes
La acusación particular en sus conclusiones definitivas, manteniendo las provisionales, calificó los hechos como:
Según el Código vigente al tiempo de los hechos, en redacción anterior a la reforma de 2015:
A). Delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP.
B). Delito continuado de falsedad en documento privado, conforme el art. 395 CP en relación con el art. 390 CP.
C). Delito continuado de administración desleal del art. 290 CP por falseamiento de las cuentas durante el periodo de 2008 a 2014.
Según el Código Penal vigente:
A). Delito continuado de Administración desleal en concurso con apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 y 253 CP en relación con los arts. 249 y 250 CP agravado al exceder el quebranto de 50.000 euros.
B). Delito continuado de falsedad en documento privado del art. 395 CP en relación con el art. 390 CP.
C). Delito continuado de Administración Desleal del art. 290 CP por falseamiento de las cuentas anuales durante el periodo 2008 a 2014.
Del delito A) son autores ambos acusados y de los delitos B) y C) es autor Juan Carlos y cooperador necesario Juan Ignacio, concurriendo en ambos la agravante del art. 22.6 CP de abuso de confianza.
Corresponde imponer a Juan Carlos por el delito del apartado A) la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros; por el delito del apartado B) la pena de dos años de prisión e idéntica accesoria. Por el delito del apartado C), 3 años de prisión a idéntico accesoria más multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros
Al acusado Juan Ignacio corresponde imponer por el delito del apartado A) la pena de 6 años de prisión con idéntica accesoria y multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros; por el delito del apartado B) la pena de dos años de prisión e idéntica accesoria. Por el delito del apartado C), 3 años de prisión a idéntica accesoria más multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros.
En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán a la cooperativa querellante en la suma de 144.678,54 euros más el interés legal desde la fecha de las apropiaciones y además el acusado Sr. Juan Carlos en la suma de 65.543,13 euros depositada en el Juzgado de lo Social n º 3 de Badajoz y de 41.286,58 euros por los conceptos de sanciones, recargos e intereses de demora por falta de atención de requerimientos a Hacienda. Todo ello con imposición de costas.
Hechos
Los acusados Juan Carlos, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Juan Ignacio, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, eran socios de la cooperativa agraria 'San Juan'(CIF F-06005201) al tiempo de comisión de los hechos que se relatan. Juan Carlos, desde junio de 1989, era la persona encargada de las labores administrativas de la cooperativa, la llevanza de las cuentas, confección de facturas, control de los saldos bancarios y en definitiva presentaba para su aprobación las liquidaciones a practicar a los socios hasta que, en el mes de marzo de 2015, al comienzo de una auditoría contable que se realizó en la cooperativa, solicitó la baja por incapacidad.
A propuesta de Juan Carlos la Asamblea de la Cooperativa aprobó desde el año 2008 - en que el balance a fecha 31 de diciembre presentaba un saldo negativo de 499.399,38 euros y en que se pidió un préstamo a largo plazo de 500.000 euros para cubrirlo- el acuerdo de que hasta el año 2014 las cuentas arrojaran un balance de ingresos y gastos 0 de modo que el desfase se dividiera por el número de hectáreas y fuera abonado en función de una cuota por hectárea.
Ambos acusados, sin llegar a constituir formalmente ninguna sociedad, mantenían una estrecha relación en el desarrollo de sus actividades profesionales agrícolas, utilizando indistintamente la maquinaria de uno u otro, usando las mismas naves agrícolas o la misma cuenta bancaria para recibir las ayudas públicas y las propias liquidaciones de la sociedad cooperativa. Tanto Juan Carlos como Juan Ignacio, de común y previo acuerdo y con la intención de obtener y repartir entre sí las ganancias que pudiesen obtener, pusieron en práctica las siguientes conductas que se describen a continuación a fin de obtener fraudulentamente fondos de la sociedad Cooperativa 'San Juan'.
Así, durante las campañas 2006, 2007 y 2010, Juan Carlos emitió liquidaciones de ingresos y deudas, a su favor y al de Juan Ignacio, por importes superiores a los debidos, al descontar cantidades por facturas pendientes de abono inferiores a las reales. De esta forma, Juan Ignacio obtuvo durante la campaña de 2006 unos ingresos indebidos por importe de 16.535,76 €, al aplicar en su liquidación el otro acusado un descuento por importe de 23.147,26 €, en lugar de los 39.683,02 € que le correspondían realmente por insumos y productos agrícolas retirados por el acusado a lo largo de la campaña; durante la campaña de 2007 unos ingresos indebidos por importe de 12.023,85 €, al aplicar en su liquidación un descuento por importe de 25.278,65 € en lugar de los 37.302,85 € que le correspondían realmente; y durante la campaña de 2010 unos ingresos indebidos por importe de 4.507,21 €, al aplicar en su liquidación un descuento por importe de 45.078,27 € en lugar de los 49.585,48 € que le correspondían realmente. De esta forma obtuvo fraudulentamente en total la cantidad de 33.066,82 €. De igual forma, Juan Carlos obtuvo durante la campaña de 2006 unos ingresos indebidos por importe de 13.703,09 €, al aplicarse el mismo en su liquidación un descuento por importe de 22.115,84 € en lugar de los 35.818,93 € que le correspondían realmente por insumos o productos agrícolas que había retirado de la cooperativa a lo largo de la campaña; durante la campaña de 2007 unos ingresos indebidos por importe de 19,284.20 €, al aplicar en su liquidación un descuento por importe de 30.786,96 € en lugar de los 50.071, 16 € que le correspondían realmente; y durante la campaña de 2010 unos ingresos indebidos por importe de 7.816,66 €, al aplicar en su liquidación un descuento por importe de 68.179,19 € en lugar de los 75.995,85 € que le correspondían realmente. De esta forma obtuvo en total la cantidad de 40.803,95 €.
Las cantidades así obtenidas por ambos fueron ingresadas en la cuenta conjunta que tenían los dos acusados abierta en la entidad bancaria Ibercaja (CC n ° NUM004).
Además de lo anterior, los acusados también obtuvieron indebidamente fondos de la cooperativa al cobrar doblemente algunas cosechas de arroz entregadas en almacenes externos a la propia cooperativa. Según la forma de proceder de la propia cooperativa en la práctica, determinadas variedades de arroz podían ser entregadas por los socios en almacenes externos a la cooperativa, pudiendo aquellos bien cobrar directamente del almacén o entidad a la que entregaban el producto, o bien entregar el correspondiente albarán a la cooperativa para que ésta, previa cobro de la entidad en que se hizo la entrega, fuese la que finalmente les liquidase las cantidades debidas. Pues bien, Juan Ignacio entregó ciertas cantidades de arroz en los almacenes de 'Agropecuaria La Malva', perteneciente al grupo Mercoguadiana, cobrando directamente de esta entidad y, paralelamente, merced a las falsas liquidaciones efectuada por Juan Carlos, volvió a cobrar de la cooperativa 'San Juan'. De esta forma los acusados cobraron indebidamente durante la campaña 2013, la cantidad 63.946 kg de arroz por importe de 15.986,50 €, y durante la campaña 2014, la cantidad de 81.161kg por importe de 25.833,87 €.
En todos los casos anteriores, las falsas liquidaciones y los correspondientes documentos de pago eran elaborados materialmente por el acusado Juan Carlos y posteriormente firmados por el órgano directivo en la creencia de que las liquidaciones y los efectos que de ellas derivaban eran correctos y se correspondían fielmente con la realidad.
La sociedad cooperativa 'San Juan' reclama la indemnización que pueda corresponderle por estos hechos, ascendiendo el total perjuicio causado a la suma de 144.678,54 euros, comprensiva también, aparte de las cantidades anteriores, de los intereses financieros que la cooperativa traslada a los socios por el aplazamiento de pagos.
Fundamentos
El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional. En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria'( STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83, fundamento jurídico 1º), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81, fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85, fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82, fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.
Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintos. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85, fundamento jurídico 1º).'
En este caso se han practicado en el acto del juicio oral pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos arriba probados e integradores del delito y la intervención de los mismos en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y valoradas las mismas en su conjunto.
Sentado lo anterior cabe decir que a los hechos probados se llega tras valorar, en conciencia y en conjunto, la prueba efectuada en el juicio oral y sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que los hechos declarados probados son constitutivos de un... Así resulta de la documental obrante en autos y reproducida en el plenario, de la declaración de los acusados y de los testigos que han despuesto en el juicio oral. Se pasa seguidamente a examinar y valorar la prueba practicada.
Nos encontramos en primer lugar con que en su
Por lo que respecta a la relación con el otro acusado, Juan Ignacio, también socio de la cooperativa, reconoce que en una nave de su propiedad aquel guardaba efectos diversos, que compartían cuanta bancaria común y que hacían trabajo con terceros sin constituir sociedad alguna, ingresando en esa cuenta cuanto recibían. También las liquidaciones que se les hacían en ventas particulares. Niega los hechos que se le imputan a preguntas del Fiscal en cuanto a las liquidaciones de los años 2006, 12007 y 2010. Ya en cuanto al ejercicio del año 2014, reconoce que cuanto el nuevo presidente Don Nicanor del Consejo Rector le habló de una auditoría le comentó que era muy caro hacerla, sin que se negara en modo alguno aquel, ni insistiera en ello. Reconoce en cuanto a la llevanza de las cuentas que tenían más gastos que ingresos, razón por la que se aprobó por el Consejo Rector cuadrar las cuentas a cero.
Preguntado por la otra gran conducta defraudatoria imputada por las acusaciones, la cuestión de la entrega del arroz, afirma que la mecánica propia era que se entregara todo el arroz en la cooperativa, de modo que -él supiera no existía otra fórmula y si se entregaba por ejemplo en Mercoguadiana éste hacía un albarán que enviaba a la cooperativa San Juan y era ésta la que liquidaba al propio socio. Esta dinámica ratificada es interesante para contrastar su versión con la que ofrece el también acusado Juan Ignacio y otros socios de la cooperativa. Por ello niega que el otro acusado hubiera cobrado doblemente. Insiste en que tanto él como Eulogio y Justiniano hacían liquidaciones, reconociendo no obstante que tenía en su ordenador particular que manejaba la firma digital de la cooperativa. Insiste a la acusación pública que no tenía capacidad decisoria y ante la exhibición de los folios 41 ss de la causa en que figuran los documentos que se presentaban como liquidaciones, reconoce que los hacía él, primero a mano y luego a ordenador.
Precisamente a preguntas de la acusación particular se le exhiben, una a una, cuantas liquidaciones figuran de los años 2006, 2007 y 2010 practicadas al Sr. Juan Ignacio y sus diferentes cuantías en relación a los gastos comparando los folios 107 y 1163 (año 2006), el folio 161 y el 1205 para el año 2007 y el folio 189 con el 1254 en relación al año 2010. También las liquidaciones que a sí mismo se giró el año 2006 al folio 228 comparado con el folio 1301 de la causa; la de 2007 comparada con la obrante al folio 1341 en 2007 y en 2010 comparando la obrante a los folios 302 y 1386. Precisamente los documentos que constan en los folios 1161 ss de la causa los aportó la acusación particular para que constaran todos los albaranes que aparecían en los expedientes físicos de la cooperativa, a fin de desmantelar las afirmaciones del informe del perito de los acusados y complementar el confeccionado por el perito de la acusación particular. Del mismo cotejo que realiza el acusado, previa exhibición de los documentos que obraban en los expedientes, puede entenderse demostrado el desfase que existen en los gastos que se habían liquidado por parte de la cooperativa.
A instancias de la acusación particular, se le confronta su declaración de instrucción, cuando afirmaba que 'Asesoría Casado' no se encargaba de la contabilidad. Ya hemos visto que en la vista admite su participación al confeccionarla, pero afirmando su falta de capacidad decisoria. Exhibidos los folios 41 ss reconoce la práctica de que el saldo de años anteriores quedara a cero y la asunción en el ejercicio de 2008 de un préstamo de 500.000 euros a tal efecto. Manifiesta no saber sin embargo si había o no dinero efectivo para pagar la póliza correspondiente de campaña. En sus relaciones con el otro acusado aclara que, aunque tenían la cuenta terminada en 8016 de Ibercaja cada uno pagaba sus nóminas y tenían cuentas independientes. Niega la dinámica comisiva afirmada por la acusación particular de borrar del ordenador albaranes negativos librados para justificar los gastos, que luego no aparecía físicamente en los expedientes.
A preguntas del letrado de Juan Ignacio matiza que no se pagaba el arroz sin cobrarlo antes de la entidad que lo recibía y que las liquidaciones las controlaba siempre el Consejo Rector. Que nuca tuvo poder de la misma, siendo Eulogio el que realizaba el recuento de insumos y existencias y nunca manifestó nada extraño al respecto. Y que era la Asesoría Casado la que elaboraba las cuentas que luego pasaban para su aprobación a la Asamblea general. Aclara que la mecánica de dejar las cuentas a cero consistía en distribuir por hectáreas la pérdida para evitar que figurara en las cuentas. A preguntas de su letrada recalca que tuvo siempre un sueldo por su trabajo y que nunca fue gerente y que los balances y cuentas los presentaba la asesoría. Descarga de nuevo su responsabilidad afirmando que los insumos los controlaban Eulogio y Justiniano, arrastrándose unos saldos negativos desde años atrás siendo que siempre se llevaba a la Asamblea las cuentas, aprobando el Consejo rector las liquidaciones que se le presentaban. Insiste también en la tesis que maneja en la vista su defensa de que ninguno de los ordenadores que existían en la sede de la cooperativa tenían claves de acceso y que por la jurisdicción social se declaró su despido como improcedente, precisamente por la misma razón que ahora se esgrime de haber falseado datos contables. Afirma no haber dejado notificaciones de Hacienda sin atender o haber perdido la cooperativa subvenciones por su mala gestión, de lo que señala no saber nada.
En su declaración, Juan Ignacio, afirma ser socio de la cooperativa desde hace treinta años, reconociendo como hacía Juan Carlos que ambos eran socios de la misma, que hacían trabajos juntos, guardaba cosas en la nave propiedad de aquel y que tenían una cuenta bancaria común para realizar trabajos y comprar efectos juntos, siendo que las liquidaciones de la cooperativa se ingresaban en esa cuenta. Matiza que es una práctica común entre agricultores, sin que no obstante se haya obtenido de las preguntas realizadas a los testigos del plenario al efecto una corroboración certera de que ello sea así. Los descuentos, señala, se realizaban a final de año y en relación con la entrega de arroz, arroja el dato de que en la práctica con entregar un 50% o 60 % del arroz producido en la cooperativa era suficiente, siendo que en los años 2013 y 2014 entregó como se le dice en Agropecuaria la Malva, y que era esta entidad quien le pagaba.
A preguntas de la acusación particular, abunda en que también la declaración de la PAC se cargaba en la cuenta común junto con gastos como gasoil, pólizas con bancos etc. Pero insiste en cada uno sabía lo que tenía como suyo. De nuevo se les exhiben a instancias de esta acusación los folios antedichos en que se cotejan las liquidaciones de gastos obrante en autos, negando que fuera sabedor de esa diferencia obtenida de manera fraudulenta. Afirma que no se percató de ello. Insiste igualmente en su tesis (previa exhibición por ejemplo del informe pericial complementario de la querellante obrante a los folios 916 ss de la causa o del correo electrónico de fecha 9 de febrero de 2016 de Don Eulogio aportado al plenario) que lo entregado en Agropecuaria La Malva se cobraba 'por fuera', no de la cooperativa.
En respuestas a la defensa de Don Juan Carlos, insiste en que los albaranes se los podían entregar cualquiera de los empleados que estuvieran en las instalaciones: tanto aquel como Justiniano O Eulogio; y que los insumos los controlaban estos dos últimos. Es conocedor también del sistema de dejar las cuentas a 0, dividendo las pérdidas por hectáreas para que no figuraran en las cuentas como tales. A preguntas de su propio letrado, insiste en que retiraba productos de otros proveedores aparte de la cooperativa, en la enemistad que le tiene el socio cooperativista y testigo de la causa Sr. Daniel o en la presunta irregularidad que habría cometido el testigo y empleado de la misma Justiniano en cuanto a la pérdida de una subvención por unos socios que tuvo que indemnizar la cooperativa. Todo ello siguiendo la estrategia legítima de defensa de desplazar a otras personas la culpa. Niega en fin haber mantenido propiedades comunes con Juan Carlos e ignorar quién realizaba las liquidaciones.
En cuanto a la
El testigo Don Isaac es el trabajador que relevó a Juan Carlos en las funciones de llevar la contabilidad; en concreto señala que en el año 2015 tras ser relevado Juan Carlos, realizando la facturación y contabilidad. Este testigo contradice la versión de los acusados de que Justiniano participara en funciones de liquidación, pues se limitaba, dice, a realizar solicitudes de PAC o seguros agrícolas dada su condición de ITA, sin que redactara albaranes ni hiciera liquidaciones. Este testigo aclara sobre todo que se comprobó al entrar a trabajar en la cooperativa cómo se habían librado albaranes negativos que no existían en el ordenador, porque se habían borrado.
En cuanto a la entrega del arroz, aclara que en los antiguos Estatutos se hablara de entregar un porcentaje al menos del 80%, siguiendo en esto una versión similar a la del acusado Juan Ignacio, pero eran solo dos o tres socios que él supiera que entregaban arroz en otro lugar, siendo que era la cooperativa la que directamente pagaba al socio. Previa exhibición de los albaranes correspondientes a Juan Ignacio en Agropecuaria La Malva y el propio correo electrónico de la vista, señala que ya se habían pagado los mismos por esta entidad y se comprobó su doble pago. Exhibidos igualmente los folios 41 a 8 de la causa, señala que las cuentas eran esas, las que presentaba antes Juan Carlos, en función que ahora realizaba el testigo. También confirma el desfase de 499.000 euros y la práctica anterior de dejar las cuentas a cero, los modelos fiscales sin presentar y las sanciones impuestas, siendo que por tener firma digital el acusado Juan Carlos, era él quien las recibía. Ciertamente, el testigo acaba afirmando 'hasta donde yo sé' en cuanto a los datos por los que es preguntado, pues el mismo puede adverar cuanto conoció desde que entró a trabajar en la cooperativa, siendo en lo demás solo testigo de referencia, si bien vino a realizar en principio el mismo tipo de actividad que hacía el ahora acusado. En sus palabras, realiza el testigo funciones de gerencia, presentando las liquidaciones al Consejo Rector y controlando los ingresos y gastos. Veremos no obstante más adelante cómo la realización de dichas funciones no puede eximir de responsabilidad a los órganos que realmente tienen encomendada por ley la gestión de esta cooperativa.
A preguntas de las defensas, aclara que se encargó de recopilar la información que los auditores le pedían, con la ayuda de Justiniano y del programa contable informático, siendo que en los demás años en que no aparecían irregularidades en los pagos, estos eran correctos, manifestando en fin que no puede saber quién hizo la documentación anterior a su llegada, y que 'solo sabe lo que le han comentado'. Afirma no obstante el dato de que cualquier persona podía entrar en los cuatro ordenadores que existían en las oficinas y que los talones de pago iban con la firma del presidente, tesorero y sello de la cooperativa para la liquidación. Este último dato de la inexistencia, como razonaremos a continuación, no puede eximir de responsabilidad penal a Juan Carlos como se pretende por la defensa, en cuanto que una cosa es entrar en un ordenador y otra bien distinta tener los conocimientos necesarios para elaborar unos documentos contables que se presentaban además directamente como él los confeccionaba al Consejo Rector y la Asamblea.
El testigo Justiniano presta testimonio en su condición de trabajador de la cooperativa, mencionado en anteriores testimonios ya examinados. Niega que realizara liquidaciones como pretende la tesis de las defensas, pues se limitaba a los aspectos agrícolas como PAC o seguros por su condición de ITA. Era Juan Carlos quien realizaba pues las liquidaciones, siendo que él tenía en su ordenador la firma electrónica que controlaba, si bien admite que los ordenadores no tenían contraseña, con la especificación de que 'allí no entraba nadie' y que no 'era un lugar de paso', refiriéndose a la oficina. Sí atestigua sobre el dato concreto de que este mismo testigo pidió a Juan Carlos un certificado de estar al corriente con la Agencia Tributaria, y su falta de entrega hizo que perdieran una subvención. Aporta datos de la auditoría en cuanto que se controló las cuentas de todos los socios hasta 'descubrir' el desfase. En este sentido él mismo comprobó que se emitían albaranes negativos para justificar los gastos. En cuanto a la forma de operar con el arroz, señala que en teoría los Estatutos permitían entregar en otras empresas, si bien era en todo caso la cooperativa la que liquidaba al socio y además a fin de año, corroborando que se detectó el doble pago en los años 2013 y 2014 respecto a Juan Ignacio, refiriéndose al correo electrónico de Agropecuaria La Malva en cuanto que esta se negó al pago, pues decía que ya había abonado a Juan Ignacio con anterioridad.
Este testigo corrobora la dinámica que la acusación particular sostiene para su imputación a Juan Carlos de que se cuadraban las cuentas a cero, dividiendo las pérdidas por hectáreas y que no había dinero para pagar las pólizas, quedando sin aprobar las cuentas de 2014. Señala que Juan Carlos se dio de baja en cuanto los auditores comenzaron su trabajo, exhibiéndole los folios 1161 a 1435 de la causa en que constan las facturas y albaranes físicos del expediente, ratificando que los gastos eran muy inferiores a los reales. A la defensa de los acusados contesta que cualquiera de los empleados pesaba el arroz y entregaban albarán en el ordenador de la báscula o el de Eulogio, pero a la Asamblea solo iba la documentación que generaba Juan Carlos y nadie más, entendiendo que no pudo hacer cuanto se imputa otra persona. Como al resto de testigos se le pregunta por posibles discrepancias políticas en cuanto que el hermano del presidente Don Nicanor pertenecía a un partido de signo político diferente de aquel en que militaba Juan Carlos, sin que afirme en modo alguno, como el resto, que tal dato tuviera relevancia alguna.
-El testigo Nicanor, presidente actual de la cooperativa desde abril de 2014, afirma que pidió presupuesto a Juan Carlos para realizar una auditoría, negándose aquel porque según su versión era muy caro. Señala que este acusado asumió siempre la gerencia y contabilidad la cuestión de mantener las cuentas a cero desde 2008 para evitar un desfase negativo. En cuanto a la dinámica tratada con el arroz, aunque los Estatutos señalaran un porcentaje de entrega del 70% afirma que la totalidad se entregaba por medio de la cooperativa, que era la única que pagaba al socio previo cobro de la entidad en que se entregaba el arroz. Solo Juan Carlos era el que realizaba la liquidación, si bien reconoce que el documento de pago era del Consejo. Este testigo atestigua el problema habido al entrar como presidente, siendo que Don Efrain fue a Hacienda y no había dinero para cubrir las pólizas de campaña, razón por la que para aceptar el cargo como presidente exigió una auditoría, sin que se aprobaran las cuentas de 2014. Afirma la baja en abril de 2015 de Juan Carlos y que no se detectaron más irregularidades en otros socios, acordando finalmente el Consejo Rector el despido del acusado Sr. Juan Carlos. Deniega que otros trabajadores como los antes mencionados, a preguntas de la defensa, se ocuparan de entregar las liquidaciones. Tampoco sabe que Asesoría Casado llevara gestión fiscal o contable. Insiste en que el albarán del peso lo hacía en ordenador mismo del mostrador de venta, y cree que los ordenadores tenían contraseña, ratificando que por los certificados digitales como presidente tuvo que ir a la Agencia Tributaria. Este testigo aporta pues datos relevantes sobre la dinámica de la llevanza de las cuentas al tiempo en que entró a ejercer su función de presidente, si bien veremos cómo la misma no puede alcanzar caracteres penales; y clarifica aspectos como las funciones específicas que, a diferencia de otros empleados de la sociedad, realizada el acusado Juan Carlos.
Declararon igualmente otros socios cooperativistas sobre los hechos. El
Sobre la dinámica de la entrega del arroz, afirma que se podía entregar en entidad distinta a título personal o a través de la cooperativa, sin que fuera necesaria la comunicación siempre a la cooperativa, pero si constaba como es el caso en los albaranes de los años 2013 y 2014 de autos como almacén 'Puebla de Alcollarín', debía pagarse a través de la cooperativa. Ratifica que no se aprobaron las cuentas del año 2014 y que se pidió una auditoría, que terminó adverando irregularidades. Confirma igualmente el tipo de liquidaciones que les entregaban, que son las exhibidas a los folios 41 a 88 de la causa, y el desfase que motivó dejar las cuentas a cero con la petición del préstamo de 500.000 euros. De este testigo resulta relevante la manifestación de que durante cuatro años fue Tesorero, pero, como responde a la defensa del Sr. Juan Ignacio, dice que no examinó las cuentas durante su cargo de Tesorero. Revela pues la pasividad general que existía en la cooperativa sobre la gestión de las cuentas y que revela como veremos algún otro testigo; pasividad pues más que confianza fundada en aspectos profesionales o personales del acusado. Ni siquiera puede afirmar quién hacía las liquidaciones cuando él estaba en el Consejo Rector, siendo que los pagos podían hacerse de un año a otro. Por lo demás mantiene que los acusados compartían maquinaria y cuentas comunes y que Justiniano y Eulogio sobre todo entregaban albaranes, existiendo tres empleados y tres ordenadores, ignorando si tenían o no claves. Concluye curiosamente este testigo en que pudieran existir discrepancias políticas por ser el hermano de Don Nicanor rival político del acusado Juan Carlos y que los testigos Don Maximiliano y el Sr. Daniel tienen animadversión con el acusado Juan Carlos.
Precisamente este último testigo Sr. Daniel comienza negando esa mala relación, aclarando que ni siquiera ha discutido nunca con los acusados. Es desde 1990 socio y en 2010 fue presidente; considera a Juan Carlos tanto administrativo como gerente de la cooperativa, correspondiéndole la facturación de insumos y ventas y la liquidación, aunque los documentos de pago los firmaban en el Consejo Rector. Reconoce los documentos n º 41 ss. de la causa como las liquidaciones que les presentaban y la situación de que se pidió el préstamo antedicho para cuadrar las cuentas a cero. Cree que son 'socios' los acusados por compartir por ejemplo tierras y maquinaria y distingue de nuevo claramente las funciones de Justiniano como ITA y de Eulogio y Hugo para el almacén y el patio exclusivamente con el pesaje y la entrega de los albaranes; con la existencia de tres ordenadores y otro fuera. Así como los problemas con la Agencia Tributaria y la inexistencia de dinero para liquidar a raíz de dejar el cargo Juan Carlos. Este testigo reconoce a la defensa de Juan Ignacio haber sido interventor de cuentas durante tres años, pensando que durante el periodo en que él estuvo las cuentas cuadraban, sin que él detectara irregularidad alguna y sin que se reuniera con los auditores, que no le pidieron explicación alguna. Su quehacer con los bancos se limitaba a la gestión de préstamos. De nuevo observamos en este testigo una evidente falta de iniciativa en el control de la documentación contable, por mucho que se confiara en la gestión del acusado, sin que se den razones ni por este ni por ningún testigo que hagan pensar en una confianza absoluta o plena en su gestión, cuando ni siquiera le constaban estudios ni conocimientos suficientes que le hicieran merecedor de tal. Lo que no obsta a que, con el engaño que motivaba la presentación concreta de esos gastos deducidos e improcedentes, se accediera a su pago.
Este testigo evidencia también las discrepancias sobre la posibilidad de entregar arroz en otros lugares, señalando que 'que él sepa' no se entrega en otro punto, respaldando al presidente Nicanor por ejemplo en este aspecto, aunque posteriormente en respuesta a las defensas aclara que el pago es siempre entre cooperativa y la entidad externa que fuere, y que si no interviene la cooperativa se puede dar externamente arroz propio. Niega finalmente discrepancias políticas en el marco de la cooperativa y afirma haberse enterado por la prensa de la noticia que se publicó en su día.
El testigo Don Maximiliano niega toda enemistad con los acusados, afirmando que en los últimos cuatro o cinco mandatos del Consejo Rector ha sido miembro del mismo. Califica como el testigo anterior a Juan Carlos como administrativo contable y gerente haciendo facturación de insumos, ventas y liquidaciones, siendo el que de facto manejaba las cuentas de la sociedad. Ratifica las liquidaciones que les presentaban a los folios 41 ss., la dinámica de dejar las cuenta a cero y la pérdida de la subvención por no estar al corriente con Hacienda o que no había dinero corriente para satisfacer las pólizas. Denomina a los acusados como 'socios' porque comparten trabajo, siendo que el Consejo saliente el que hizo la propuesta al entrante para investigar las cuentas. Ratifica que los albaranes los podían entregar Eulogio y Juan Carlos la existencia de cuatro ordenadores sin que supiera nada de las claves.
En cuanto al arroz reconoce que se podía entregar a otra entidad a título personal, aunque lo normal era (la 'inmensa mayoría' de las veces) a través de la cooperativa, existiendo un acuerdo con Mercoguadiana, de modo que si la cooperativa no sabía nada de la operación era porque no se entregaba el albarán. En ese caso no se liquidaba al socio, conociendo que se pusieron en contacto con Agropecuaria La Malva para que les pagasen, aunque no conoce el correo electrónico aportado a la vista que se le exhibió en el acto. Finalmente niega discrepancias políticas sugeridas por la defensa del Sr. Juan Carlos y conocer la noticia de la prensa, si bien niega toda comunicación al respecto de la propia cooperativa.
Finalmente declaró el
-En cuanto a la
La solidez y contundencia con la que se expresaba el Sr. Diego en sus intervenciones y respuestas ha sido mucho mayor que la del otro perito, por desplegar información más completa y fiable que el Sr. Eugenio, si bien no cabe desdeñar alguna aportación de este último que goza de cierta credibilidad como veremos posteriormente a juicio de esta Sala. Describe su actuación cuanto fueron contratados por la cooperativa en el año 2015 para el cierre de cuentas por revisión de las de 2014. Aclara que los pagos de las liquidaciones se hacían al fin de campaña, no en el momento en que se producían, y que, incluso para liquidar por equilibro de ingresos y gastos de la entidad, cuando se vendía y cobraba. Describe el perito concienzudamente haber revisado las cuentas encontrando los desfases en las liquidaciones que se aportan en el Anexo 1º así como los dobles pagos de los ejercicios 2013 y 2014 respecto al arroz. Declara que comprobaron más años, no solo los de 2007,2008 y 2010 que finalmente resultaron afectados por las irregularidades. En cuanto a la llevanza de la contabilidad de la sociedad en general, reitera con diversas expresiones que prácticamente era caótica con 'grandes errores', o 'incorrecciones enormes' como saldos contrarios, deudores no reclamados, saldos contra natura etc.) aunque curiosamente la cuestión administrativa de la gestión de los expedientes estaba bien llevada y les permitió su comprobación. La dinámica, como había previamente afirmado algún testigo como el Sr. Isaac, era la de emitir albaranes negativos ficticios (los albaranes pasaban en un importante desfase del n º 2972 al 3972), de modo que no se encontraron en los programas informáticos, porque se habían borrado, y los errores además afectaban solamente a los dos acusados, no a otras personas. Aclara también que al informe no se creyó necesario aportar todos los albaranes de los expedientes, lo que sí aportó la querellante a los folios 1161 a 1435 para responder precisamente al informe contradictorio del Sr. Eugenio que hablaba de esta circunstancia.
A preguntas de la acusación particular incide en la dinámica de dejar los saldos a cero hasta 2014, lo que considera una práctica irregular, con división entre las hectáreas de las pérdidas obrantes en autos
En cuanto a la entrega del arroz, el perito sostiene que por 'acuerdo previo' el albarán se mandaba siempre a la cooperativa y ésta liquidaba al socio previo cobro de la entidad externa. Es una versión como hemos visto con muchos matices según las declaraciones de los testigos. Lo que sí deja claro es que se correspondían los kilos entregados por el Sr. Juan Ignacio en Agropecuaria la Malva con los contenidos en los albaranes que pagó la cooperativa. Se trataba además de un total de 16.000 euros para este socio, la mitad de la facturación de todo un año, siendo mucha cantidad para no darse cuenta de este error. Además, vieron los ejercicios de estos dos socios, los acusados, y de los socios más representativos de la cooperativa, encontrando solo las irregularidades detectadas en su informe.
En cuanto al Sr. Eugenio dice haber tenido en cuenta la información que obraba en las diligencias previas y el informe del Sr. Diego, para rebatirlo. Si analizamos las conclusiones de ambos informes emitidos en autos, antes reseñados, para cada uno de los acusados, son idénticas. Señala que no puede afirmarse la existencia de irregularidades 'sin haber realizado un análisis cronológico de los saldos contables de todos los ejercicios' y en relación al arroz, que los importes que figuran en los Anexos del informe de la querellante pueden deberse a otras entregas realizadas por el socio 'por el tamaño de su explotación'. Este perito sin embargo es incapaz de dar respuesta a toda la documentación aportada a los folios 1161 ss. antes citada a las diligencias previas para contrarrestar su dictamen en cuanto decía que era muy difícil apreciar en un análisis cronológico irregularidades de los saldos. A lo que señala el Sr. Diego que sí era factible la comparación pues la liquidación se hacía siempre a final de campaña. Tampoco ha efectuado un examen de la facturación y la contabilidad según dice en la vista. Insiste en que cualquier persona podía manipular el sistema informático, sin claves, a lo que objeta el perito de la querellante que no aparece el albarán negativo en el sistema, que manejaba el Sr. Juan Carlos. Se trata de mil números correlativos y de albaranes que agrupan varios productos en pequeñas cantidades, lo que si afectara a más socios sería insostenible para la cooperativa. Intenta dar sin embargo respuesta a ese desfase de un ejercicio a otro en la contabilidad y que se compensó finalmente con las cuentas a cero, diciendo que faltaban las amortizaciones de activos, que no fueron nunca compensados, cuestión ésta no negada por el Sr. Diego en el juicio. También señala que los socios tributan por el régimen de estimación objetiva con lo que no aparecen los ingresos totales, pero admite que deben guardar las facturas en que podrían cotejar los desfases producidos. Indica que las cuentas que aprueba el Consejo Rector no pueden considerarse correctas si no van acompañadas de un informe de auditoría, lo que refrenda que al menos en materia de llevanza de la contabilidad por el Sr. Juan Carlos durante tantos años no existió más que pasividad e irregularidad en su llevanza que como veremos a continuación no puede calificarse de infracción delictiva.
La
Igualmente consta la contestación escrita realizada por
El informe que consta en los folios 1496 ss. de la causa, de fecha 28 de noviembre de 2017, emitido por el perito Sr. Imanol, que no fue impugnado, pone de manifiesto un hecho que parece obvio: que si en un equipo informático cualquiera no existen claves de acceso y contraseñas, el certificado digital que estuviera instalado en el mismo podría ser exportado y utilizado por cualquier persona que tuviera acceso a la oficina y al ordenador en particular. Debe ponerse en relación con los testimonios antes relacionados de testigos que declaran la inexistencia de contraseñas en los ordenadores de la cooperativa. No obstante, ya hemos valorado anteriormente que para la manipulación de los documentos contables y liquidaciones se necesitaban uno conocimientos que manejaba exclusivamente el acusado Sr. Juan Carlos, siendo pues una mera hipótesis la lanzada en cuanto a una posible intervención de terceros. Y es que quien presentaba los documentos al Consejo Rector para su aprobación era el acusado, como este mismo reconoce. La prueba del Sr. Imanol que ahora analizamos se restringe al certificado digital no obstante siendo que como veremos, vamos a descartar caracteres penales en la conducta de desatender requerimientos de la Hacienda Pública, con lo que pierde relevancia la cuestión.
Haremos por último una referencia a la documentación que la defensa de Juan Carlos presentó relativa a su carta de despido- presentada en la vista- y declaración de improcedencia del despido en sentencia de fecha 15 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social de Badajoz confirmada por la sentencia de 30 de noviembre de 2017 de la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura. Es cierto que la sentencia de instancia en el orden social aparte de apreciar la prescripción en este caso, entra en el F.J Séptimo en los hechos que fundamentaban el despido disciplinario, considerando que el ahora acusado era un simple auxiliar administrativo y que el presidente del Consejo Rector es el que tenía la firma digital, siendo que no constaba la delegación de forma expresa a otra persona. Desestima que existieran irregularidades contables en los ejercicios 2008 y 2009 y que, en relación a los puntos cuarto y quinto de la carta de despido, el perito de la parte actora, Sr. Juan Carlos, contradijo el informe económico aportado porque había que realizar un examen de todos los ejercicios. Al acto del juicio se aportó la carta de despido de fecha 21 de junio de 2016 cuyos puntos cuarto y quinto consisten en las irregularidades cometidas en los ejercicios 2006,2007,2010, 2013 y 2014 que han sido objeto de la querella.
No podemos sin embargo otorgar como parece pretenderse por la defensa del Sr. Juan Carlos efecto alguno vinculante a esta sentencia dictada en el orden social. Lo dice con claridad el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2019, núm. 210/2019, rec. 705/2018): '
Valorando pues de forma conjunta toda la prueba practicada en el plenario, conforme al art. 741Lecrim, debe entenderse acreditado que el acusado Juan Carlos por lo tanto era la persona encargada de la llevanza de la contabilidad y liquidaciones de la cooperativa querellante. Su relación personal y estrecha vinculación de intereses con el otro acusado, Juan Ignacio, resulta del propio reconocimiento de ambos, en cuanto que realizaban 'trabajos juntos' aun sin estar constituidos en sociedad como señala Juan Carlos, tenían cuenta en común en la que se cargaban igualmente nóminas, gastos en gasoil, PACS y compartían bienes en el ámbito de su actividad agrícola ajena a la cooperativa. El propio Sr. Juan Ignacio reconoce en el plenario que las liquidaciones, bien se ingresaban en la cuenta común o bien en particular, decantándose por esto último el otro acusado en su declaración. En todo caso, esa comunidad de intereses de ambos acredita su puesta de común acuerdo para beneficiarse de las cantidades que indebidamente recibieron. Esta relación se une a la circunstancia de que las concretas liquidaciones que se han demostrado claramente favorecedoras solo para ambos, de los años 2006, 2007 y 2010, no han afectado a más socios; solo a ellos. Como ocurre igualmente con el doble pago referido a las entregas de arroz de los años 2013 y 2014. Que no sea una actividad prolongada durante meses o años de forma ininterrumpida no significa que no se tuviera intención de engañar a la cooperativa con la dinámica que hemos expuesto en los hechos probados y que resulta de las declaraciones testificales y la pericial. Y es que la sociedad liquidaba a final de campaña, estando pendiente incluso a veces de las ventas para cobrar y pagar a los socios según el perito Sr. Diego. Eran, según reconoce el propio acusado Juan Carlos, los órganos directivos los que acababan emitiendo los documentos de pago de las liquidaciones al final de cada campaña y se hacía en base siempre a las liquidaciones obrantes en autos antes examinadas y emitidas en exclusiva por Juan Carlos. No es que este se apropiara de las cantidades que tenía a su disposición, sino que con la presentación de documentos manipulados (albaranes negativos) conseguía el consentimiento de los órganos de gobierno de la cooperativa para obtener finalmente las liquidaciones mediante documentos de pago que se firmaban.
La forma en que se llegó a la conclusión de que se habían producido irregularidades en las liquidaciones de gastos y en los casos de entregas de arroz avala la probanza de los hechos, pues no se trató de dirigirse ex profeso a concretar hechos previamente determinados. Se revisaron las cuentas según la pericial examinada, y se fue poco a poco descubriendo dónde estaban los desfases, en los concretos años señalados. Y la investigación como se ha dicho en la vista, no se limitó a los dos acusados y los años determinados que se concretan más arriba, sino a todo cuanto pudo revisarse, siendo además los expedientes administrativos según el Sr. Diego claros en su tramitación, a diferencia de la contabilidad, confusa y desastrosa. Los desfases en las liquidaciones solo existen para estos dos socios curiosamente. Era Juan Carlos el que llevaba las cuentas de la sociedad como hemos visto. No puede ser suficiente como pretende la defensa de los acusados que se pudiera entrar en el ordenador de Juan Carlos por carecer de claves, en cuanto que se necesitaba algún conocimiento contable para realizar las alteraciones detectadas, que curiosamente beneficiaban solo a aquel y su 'socio' al menos de forma impropia pero evidente, Juan Ignacio. Se trata además de una mera hipótesis sin justificación alguna, en cuanto que como señala el testigo Don Justiniano, la oficina no era un lugar de paso y allí no permanecía nadie más que ellos. Se ha descartado por el testimonio de la práctica totalidad de los socios que Eulogio o Justiniano pudieran realizar liquidaciones, limitándose a otras funciones diversas. La entrega de albaranes no suponía, según lo antes examinado, que se hubieran confeccionado por aquellos. La manipulación de un número tan grande de albaranes delata la mecánica utilizada, según el perito Sr. Diego. Y en cuanto a la hipótesis de rivalidades políticas, aunque el testigo Don Everardo las reconoce, el resto de testigos niega tajantemente que hubieren tenido repercusión alguna en el funcionamiento de la sociedad como para entender que todo se trata de una burda e injustificada venganza.
En el caso de las entregas de arroz se ha puesto mucho énfasis por los distintos testigos y hasta el perito Sr. Diego en si se debían o no entregar necesariamente a través de la cooperativa. Existen opiniones diversas al respecto, pero lo que está claro del análisis de toda esa prueba, es que de facto se podían entregar cantidades de arroz en otras entidades, como el caso de Agropecuaria La Malva. Si como señala Don Eulogio se pagó en este concreto caso al que realizó la efectiva entrega, no obsta para que se actuara de forma fraudulenta y conjunta por ambos acusados. Juan Ignacio no podía ignorar, dada la cantidad importante de kilogramos entregados (lo que subraya el perito Sr. Diego) que se le había pagado anteriormente esos kilos, que coinciden según la pericial del Sr. Diego, con los albaranes de la cooperativa (así el informe complementario de dicho perito). A pesar de ello, y sin que conste remisión previa del albarán a la cooperativa como era habitual para que esta pagara y luego liquidara al socio, aquí Juan Carlos consiguió que se liquidara al otro socio acusado, que tenía como hemos visto intereses comunes con el mismo para beneficiarse ambos de ese pago, sin que le pudiera constar antes por lo tanto el previo pago a la cooperativa del tercero, porque no había existido. Solo podía conocer pues el acusado, al gestionar la contabilidad de la empresa y las liquidaciones que se hacían, que había existido un pago 'externo' al otro socio ya que no existió esa previa remisión de albarán. No cabe aquí alegar error involuntario en este proceder, sino actuación conjunta y fraudulenta obteniendo por engaño la liquidación correspondiente.
En cambio, no consideramos que la llevanza de la contabilidad en los aspectos que se consideran solo por la acusación particular constitutiva de administración desleal o apropiación indebida, tenga caracteres penales. En la querella se especificaba esos aspectos de haber cuadrado las cuentas a cero distribuyendo las pérdidas por hectárea, asumiendo un préstamo de 499.000 euros y una mala gestión de no disponer de metálico para satisfacer la póliza de campaña o no haber atendido requerimientos de Hacienda y haber perdido subvenciones con este proceder. El propio perito Sr. Diego califica de 'muy graves' los errores contables cometidos, lo que no significa que se tratara de una actitud dolosa. De hecho, no encontramos en el cuerpo del informe pericial de la querellante explicaciones oportunas sobre esta dinámica de actuación y sí solo algunas aclaraciones en la vista, insuficientes para atribuir responsabilidad al acusado Juan Carlos. Hablamos de una sociedad con un régimen legal claro definido en la ley (sin perjuicio de la regulación autonómica) sin que pueda atribuirse al acusado una cualidad de administrador de hecho que exima de culpabilidad a los órganos sociales encargados de controlar las cuentas que le presentaban. Hemos visto las explicaciones de ciertos socios que fueron interventor de cuentas, por ejemplo, y la explicación que se intenta dar de que el Sr. Juan Carlos se negaba a realizar auditorías 'porque era muy caro' explicación muy poco convincente pues si conocía la cooperativa la existencia de pérdidas, en cuanto que así se deduce de los testimonios de los socios que han declarado en la vista, podían y debían haber auditado mucho antes las cuentas. Por lo demás incluso el perito Sr. Eugenio ofrece una tesis para explicar este desfase anterior como es la de inexistencia de amortización de los activos, que no descarta el otro perito en la vista, lo que cuando menos genera dudas sobre la intencionalidad de esta operativa general.
Los hechos anteriores y descritos en el apartado de hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248, 249 y 250.1 .5 CP en relación con el art. 74.2 CP, precepto y apartado este último según el cual, como veremos, ha de ser penado. La redacción del tipo aplicable era la misma antes y después de la reforma operada por la Ley 1/2015 de 31 de marzo.
Respecto al delito de estafa, el artículo 248. 1 CP establece que: '1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.'. Y el artículo 250 CP establece: '1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando (...): 5° El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.
En primer lugar, debe recordarse que la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.
Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1°) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2°) se requiere asimismo aparte del engaño la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajó una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3°) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo per juicio para el disponente o para terceras personas; 4°) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5-1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).
El dolo debe ser pues antecedente por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. El engaño debe ser causante, ya que debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y, por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.
Como señalábamos en el F.J anterior, entendemos que la dinámica comisiva, tal y como acertadamente lo hacía el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva y razonaba en el informe final, responde en este caso a un delito de estafa. Concurre el engaño previo en los acusados, de modo que puestos de común acuerdo arbitraron el medio de utilizar una documentación contable manipulada que confeccionaba materialmente Juan Carlos y que se presentaba al órgano directivo de la cooperativa para que aprobara las liquidaciones a favor de los dos acusados emitiendo el definitivo documento de pago. Esta presentación de albaranes que no respondían a la realidad de los gastos realizados realmente por ambos socios provocó el error en la sociedad y el consiguiente desplazamiento patrimonial de la entidad perjudicada, la cooperativa San Juan. Existe esa relación causal y la actuación conjunta que delataba el necesario dolo antecedente, en cuanto que se hicieron valer ambos de esa posición preeminente del Sr. Juan Carlos en la llevanza de las cuentas y la confección material de las propias liquidaciones que se presentaban.
Nos encontramos ante un
a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.
b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos.
c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.
d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.
e) Unidad de sujeto activo.
f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas afines ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 )'.
El Ministerio Fiscal retiraba de sus conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, la calificación de delito continuado por entender que se infringía el principio de doble incriminación, como resulta de su informe final. La acusación particular mantiene la figura del delito continuado, si bien para la apropiación indebida, lo que permite en todo caso a este tribunal sin infracción alguna aplicar dicha figura. Creemos que la figura existe, dado que existe un plan preconcebido a instancias de ambos autores, desarrollado a lo largo del tiempo con el fin de lucrarse a costa de la cooperativa perjudicada a través de una pluralidad de acciones que revelan un único elemento intencional, siendo institución más favorable para los reos, teniendo en cuenta además que ninguna de las acusaciones ha planteado tantas infracciones delictivas como defraudaciones tuvieron lugar cada anualidad. Sin embargo, entendemos también que la conducta debe ser penada conforme el art. 74.2 CP, tratándose de una cuestión penológica, pues en efecto puede producirse una doble agravación en otro caso. Aunque es una cuestión como decimos más bien penológica, adelantamos en esta sede su examen.
En efecto, es jurisprudencia unánime la que concluye que no debe aplicarse el artículo 74.1 del C.P cuando una misma circunstancia se tiene en cuenta para conformar el delito continuado, como sería en los supuestos en los que las distintas cuantías individualmente consideradas suponen un delito de estafa básica que por la suma de todas las cuantías se transforma en agravada. En estos supuestos no debe aplicarse, además, la pena en su mitad superior, artículo 74.1 del CP, porque como recoge entre otras muchas, la Sentencia del T.S de 22 de septiembre de 2000 existen dos razones esenciales para excluir esa aplicación, que son:
'a) porque constituiría una infracción del principio' 'non bis in idem'' valorar dos veces en perjuicio del acusado la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de infracciones y luego para agravar la pena con el único fundamento de que, mediante la apreciación de la continuidad delictiva, se ha producido dicha conversión;
y b) porque podría ser vulnerado el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado en una sola acción, de cuantía muy superior a la representada por la suma de varias infracciones menores, podría ser castigado con pena menos grave de la que fuese forzoso imponer al delito continuado por acumulación de faltas.'
Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 05-07-2016, nº 590/2016, rec. 418/2016 el acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 (refrendado en SSTS 320/14, de 15 de abril, 207/15, de 15 de abril) o 250/15, de 30 de abril (entre las más recientes), dispuso que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena'. No obstante, en aquellos supuestos de delitos patrimoniales que contemplen como agravación específica que el objeto del delito excediera de una determinada cantidad o importe y que este importe se sobrepase exclusivamente como consecuencia de una reiteración delictiva englobada en el concepto de delito continuado del artículo 74 del Código Penal (porque ninguna de las acciones individuales posibilite por sí misma la aplicación de la exacerbación penológica), el referido acuerdo entendía precisamente que la sanción había de evaluarse conforme al perjuicio total causado ( art. 74.2 del CP , sin que pudiera imponerse además la exacerbación de la pena correspondiente al delito más grave prevista en el artículo 74.1 (mitad superior de la pena señalada para la infracción más grave, que podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). La exclusión se justifica para evitar una doble agravación asentada en la misma reiteración delictiva, pues resultaría contrario al principio de proscripción del bis in idem.
Resume en fin esta postura la recentísima STS del 2 de diciembre de 2020(ROJ: STS 3983/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:3983 ) señalando que
Por lo tanto, la no existencia de un acto defraudatorio que individualmente excediera de 50.000 euros y pudiera determinar por sí mismo la concurrencia del artículo 250.1.5 hace imposible aplicar la regla penológica del artículo 74.1 en consideración a la continuidad delictiva y ésta determina la consideración del montante total de lo defraudado entre las distintas acciones, que por ser superior a 50.000 euros permite aplicar la pena correspondiente a la estafa agravada. De haberse producido la doble exacerbación de pena el mínimo legal resultante sería el de tres años y medio de prisión.
Y en el presente supuesto estamos ante una estafa continuada, pero al mismo tiempo ya agravada del artículo 250. 1. 5° CP, con las consecuencias penológicas que tendrá a la hora de establecer la pena de acuerdo con lo dictado en el artículo 74. 2 CP y que veremos posteriormente, debiéndose aplicar en estos casos el art. 66 CP igualmente de modo que este tribunal podrá recorrer todo el espectro de la pena al tiempo de individualizarla, sin sujetarse necesariamente a su mitad superior.
Señalaba el art. 290 CP en redacción anterior a dicha reforma:
Y por otra parte el art. 295 CP:
Sobre la confluencia de los arts. 295 CP y 252 CP con reiteración la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS. 784/2014, de 20 de noviembre) ha precisado que: 'en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que, teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro sentido.
En este sentido y con las SSTS. 915/2005 y 462/2009 de 12 de mayo podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos:
a) Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que deba darse a los caudales.
b) Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítima en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.
c) Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y
d) Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron, sino que está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero.
Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal, de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes -tal como reza el art. 295 CP-, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 CP, y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero -tal y como dice el art. 252C. Penal- pero actuando extramuros de sus funciones como administrador( vid por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo 754/2007; 121/2008; 1181/2009 o 434/2010 y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio.
En este caso, hemos descartado con la dinámica comisiva que hemos entendido concurre en este caso en el F.J anterior, que exista apropiación de fondos societarios por parte del Sr. Juan Carlos, en cuanto más bien se conseguía el desplazamiento patrimonial con la presentación de las cuentas manipuladas al órgano directivo competente. No concurre así el tipo propio de la apropiación indebida. En cuanto a la administración desleal, exigía antes y después de la reforma de 2015 la condición de administrador de derecho o de hecho que no se da en este caso. Es evidente que existen administradores de derecho en la cooperativa 'San Juan', integrados en el Consejo Rector. La STS 59/2007 de 26 de enero señala que se estima administrador de hecho a 'quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa'; en el mismo sentido la STS 816/2006 de 26 de junio nos dice que 'se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales'.
La más reciente STS de 19 de abril de 2012 señala que se han dado sobre esta figura hasta tres concepciones. En una primera posición se puede estimar al administrador inicialmente de derecho, pero cuyo nombramiento adolece de alguna irregularidad, como serían los supuestos de nombramiento no aceptado, defectuoso, no inscrito o caducado, no obstante, se objeta que las funciones del administrador pueden ser ejercidas de facto no solo por el administrador irregular, sino por un tercero que utiliza como testaferro a quien formalmente aparece como administrador. Una segunda posición estima precisamente como administradores de hecho a aquéllos que, de hecho, ejercen realmente las funciones de administración,
En definitiva, pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actúan como tales sin previo nombramiento o designación si su actuación como tales, además,
En este caso hemos considerado probado en el F.J anterior que no tenía el Sr. Juan Carlos autonomía para actuar de manera independiente a los órganos de gobierno de la cooperativa, como son el Consejo Rector y la Asamblea General. Ambos órganos están contemplados en la ley general 27/1999 de 16 de julio de Cooperativas, que les atribuyes funciones claras. Aquí, aunque el acusado llevaba la contabilidad de la sociedad y proponía las liquidaciones, no decidía formalmente sobre las mismas, ni consta que tuviera autonomía propia, o dominio funcional del hecho por decirlo en los términos técnicos precisos al cometer los hechos por los que es acusado. Cabe descartar por ello su condición de administrador de la sociedad cooperativa y en consecuencia que se haya cometido bien el delito de administración desleal, bien el delito que también se le imputa de falseamiento de cuentas anuales que exige esa condición en el sujeto activo en todo caso. En cuanto a este, ya hemos razonado anteriormente que su llevanza con graves errores no puede conceptuarse como intencionada o fraudulenta, sino como mucho negligente por los evidentes errores continuados que la contabilidad presenta según el informe pericial acompañado a la querella y aclarado en la vista por el Sr. Diego.
-Por último, se imputaba también por parte de la acusación particular un
Prescinde en cambio de la evidente circunstancia de que los albaranes negativos de que parte la propia acusación para construir su imputación, que se borraron según la pericial del programa de gestión informático, son documentos mercantiles, no privados.
La falta de conceptuación legal de qué sean los documentos mercantiles ha sido suplida por la jurisprudencia, con un análisis casuístico, y así en la STS de 17 de febrero de 2015 el Alto Tribunal se hace eco de la cuestión y expone que es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad.
En el mismo sentido, y como resumen a lo expuesto, la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de diciembre de 2012, con cita de la de 10 de marzo de 1999, considera documentos mercantiles aquellos que
Por otro lado, son requisitos del delito de
'1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP;
2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y
3) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad
Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS 13.9.2002).
En este caso nos encontramos con un evidente error en la conceptuación del delito que se imputa a los acusados por la acusación particular como falsedad en documento privado del art. 395 CP en relación con el art. 390 CP. La estricta aplicación del principio acusatorio impide condenar por el delito objeto de acusación, en cuanto son heterogéneos los tipos citados y el previsto en el art. 392 CP para la falsedad en documento mercantil, dada la diferenciación de la protección jurídico penal existente entre el interés social del publico u oficial e interés individual y patrimonial que exige el perjuicio a tercero o el ánimo, en el tipo privado, siendo entonces de aplicación el principio acusatorio. Aparte de lo anterior, a mayor abundamiento, ni siquiera se especificaba por la acusación particular.
Del delito antes calificado son autores ex art. 28 y 29 CP los dos acusados, puestos de mutuo acuerdo como en el F.J Primero se razonaba en base a los hechos que hemos declarado probados.
Se ha solicitado por ambas acusaciones la aplicación de la agravante genérica prevista en el art. 22.6 CP de obrar el culpable con 'abuso de confianza'.
Esta tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito, adquiriéndose de este modo por el agente un plus de culpabilidad.
En este sentido, debe tenerse en cuenta, entre otras, la STS n º 371/2008 de 19 de Junio de 2008, que concluye que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (véase STS de 14 de octubre de 1991). Como señala la STS de 16 de octubre de 2001, no se presume la existencia de esa situación o vínculo especial de confianza en virtud de una relación preexistente entre autor y víctima, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esa relación personal.
En definitiva, la agravante recogida en el art. 22.6 CP requiere para su aplicación de dos componentes: 1º) una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito, que origina un específico (y no genérico o común) deber de lealtad entre ambos sujetos; 2º) un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito, con la consiguiente infracción de ese deber de fidelidad o lealtad (véase STS de 18 de junio de 2.004).
El mismo razonamiento se ha utilizado por la doctrina jurisprudencial para conferir carácter sumamente restrictivo a la agravante específica, aquí no solicitada expresamente por las acusaciones, pues se decantan por la agravante genérica prevista en el art. 20.6 CP. Se fundamenta en la mayor facilidad para la comisión del delito y el mayor reproche de culpabilidad al autor por el abuso de la relación de confianza. Sobre la modalidad agravada de estafa por prevalerse de las relaciones personales, la STS 15-1-2019 ( ECLI:ES:TS:2019:36 ) señaló que: 'El subtipo agravado cuestionado, cuando se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, concorde la jurisprudencia de esta Sala (vd. por todas, sentencia 802/2017, de 11 de diciembre), se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda - abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril ; 37/2013, de 30 de enero ; y 295/2013, de 1 de marzo ).
Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual n º 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre).
Pues bien, no entendemos que aparte del cargo que propiamente ejercía en la cooperativa el Sr. Juan Carlos y que le confería la competencia para presentar las cuentas y liquidaciones como mera propuesta al órgano directivo, este se hubiera aprovechado de una lealtad o confianza añadida a la responsabilidad que le confería dicho cargo. No se ha demostrado por las acusaciones con hechos ciertos, debidamente acreditados, que se tuviera en el acusado citado una especial fidelidad, previa a los momentos propios en que se presentaban las cuentas para su aprobación y que permitiera confiar plenamente en la conducta del mismo. El aspecto personal o de fidelidad a este no ha sido de facto puesto en relevancia debidamente en el proceso, pues los socios que han declarado como testigos se limitan a afirmar ese cargo y potestad que en la sociedad tenía Juan Carlos, pero no que por su propia condición o persona le tuvieran depositada mayor confianza. De hecho, el propio Consejo Rector y la Asamblea tenían la función legalmente encomendada de aprobar esas cuentas y como señala el perito Sr. Eugenio podían haber aprobado antes una auditoría. El que no se hiciera no excluye en cambio la concurrencia del engaño y la conducta fraudulenta que se desplegó para la comisión de los hechos.
El delito previsto en el art. 250.1.5 CP está castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses tanto en la redacción actual como en la anterior a la de la Ley 1/2015 de 31 de marzo. Dijimos anteriormente que no es de aplicación el art. 74.1 CP y sí en cambio el art. 74.2 CP que tiene en cuenta en estos casos el perjuicio patrimonial causado, en conjunción también al tiempo de individualizar la pena con el art. 66 CP para los supuestos en que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, como es el caso, supuesto en que la regla sexta de dicho precepto determina lo siguiente:
Consideramos así que ninguno de los dos acusados tiene antecedentes penales computables y no concurren circunstancias específicas que determinen una agravación de los hechos, siendo que no obstante apreciamos mayor gravedad en la conducta de Juan Carlos por su posición de prevalencia al tiempo de manipular la documentación contable con la que se consiguió el desplazamiento patrimonial punible. La cuantía total defraudada que representan las sumas dispuestas como tales asciende a 115.691,14 euros que solicita la acusación pública sin tener en cuenta el perjuicio añadido de los intereses que la cooperativa repercute a los socios por el aplazamiento, que sí ha sido tenido en cuenta por la acusación particular para aumentar la suma indemnizatoria a la cantidad de 144.678,54 euros. El montante referido en primer lugar supera por supuesto los 50.000 euros que el tipo considera para poder extender la pena de un año en adelante, partiendo de que el tipo básico de estafa del art. 249 CP contempla un segmento de pena de seis meses a tres años. No hablamos en todo caso de una cantidad desproporcionada como para exacerbar la pena más allá de la mitad inferior. De ahí que consideramos adecuada una pena en el caso de Juan Carlos de 2 años de prisión y multa de 8 meses y en el caso de Juan Ignacio una inferior por las razones antedichas de 1 año y 6 meses de prisión y 7 meses de multa. En principio, y salvo supuestos acreditados de indigencia o extrema necesidad, aunque se desconozcan los ingresos concretos, la imposición de una multa de quince euros se estima compatible con una capacidad económica mínima, cercana al límite mínimo legalmente contemplado. En este caso teniendo en cuenta la profesión agrícola que ambos acusados ejercen reconocidamente, se considera adecuada esa suma de 15 euros. Todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP.
En todo caso cabe imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo atendiendo a la duración de la pena de prisión.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada ex arts 109 ss. CP para el
Dichas cantidades ascienden en total a 144.678,54 euros, la cual entendemos sin embargo que no debe devengar más que el interés previsto en el art. 576LEC al haberse requerido este procedimiento para su determinación, sin que puedan devengarse también como se pretende por la cooperativa perjudicada intereses desde la percepción indebida de cada cantidad.
Lo que no puede acogerse son el resto de partidas que se solicitan por la acusación particular y que no están vinculadas causalmente a los hechos que se han considerado penalmente relevantes. Así ocurre con la cantidad de 65.543,13 euros que responde a la condena del juicio de despido 477/2017, que proviene de una sentencia firme en el orden social que no puede ser aquí revocada y que en todo caso no responde a un daño derivado directamente de la conducta defraudatoria por la que son condenados ahora los acusados. También debe desestimarse la suma de 41.286,58 euros que igualmente solicita la cooperativa por los conceptos de sanciones, recargos e intereses de demora que ha supuesto la falta de atención a los requerimientos de Hacienda que llegaron no fueron atendidos por el Sr. Juan Carlos, al responder de nuevo a una conducta que no se ha considerado ilícita de modo que no es un daño ex delicto.
Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo responsable penal de un delito, como nos obligan los arts. 123 y 124 del CP, completando así la previsión que en ese mismo orden declaratorio se contempla en el art. 240 de la LECrim,
En efecto, la STS de 27 de abril de 2.007 recoge la doctrina jurisprudencial sobre la excepcionalidad de la exclusión de las costas de la acusación particular, sin que sea exigible el íntegro acogimiento de sus peticiones, siendo la regla general la imposición de las costas de la acusación particular, salvo que dicha intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente en la sentencia. En este supuesto es evidente que se ha acogido gran parte de la calificación que postulaba dicha acusación particular, por lo que procede su imposición.
No podemos entender que la intervención de dicha acusación particular ha sido en este supuesto concreto inútil o perturbadora en los términos que se exigen jurisprudencialmente. Otra cosa es que no se haya acogido su calificación jurídica y sí la de estafa que propone la acusación pública, lo que no es motivo bastante para excluir la imposición. Y ello porque no se ha tratado de una petición heterogénea en relación a la que se realizó por la acusación pública, que finalmente se ha acogido en esta sentencia.
Por otro lado, de acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012; 939/95 de 30 de septiembre; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.
Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos.
La imposición proporcional en este caso debe realizarse de la siguiente forma. Partimos de seis delitos, tres imputables a cada uno de los acusados en cuanto que la calificación de estafa es alternativa y única por la acusación pública, si no se consideran los hechos constitutivos de administración desleal o apropiación indebida, como es el caso. Habiéndose condenado a cada uno de los acusados por un delito de estafa, se impone a cada uno de ellos 1/6 del total de las costas causadas, con declaración de oficio de los 4/6 restantes.
No concurren ex art. 240Lecrim motivos de mala fe o temeridad como para imponer a la acusación particular la parte proporcional de las costas correspondiente a la absolución por el resto de infracciones, tratándose de una cuestión puramente técnica y jurídica que no elimina la legitimidad de la postura de aquella.
Y tampoco existe fundamento como para acceder a la petición que se realizaba en la vista por las defensas de los acusados -sin alegación de base legal alguna- de publicar la sentencia, si fuere absolutoria, en periódicos de ámbito regional, por cuanto la sentencia es condenatoria al menos parcialmente, no siendo pues el supuesto a que se referían las defensas en modo alguno. No estamos desde luego ante el supuesto del art. 214 CP para los supuestos de delitos de calumnias e injurias.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
Que
Igualmente debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 249, 250.1.5º y 74.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
En concepto de responsabilidad civil ambos condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada, Sociedad Cooperativa 'San Juan' en la suma de 144.678,54 euros, más el interés previsto en el art. 576LEC.
Todo ello con imposición a Juan Carlos de 1/6 de las costas causadas y a Juan Ignacio de otro 1/6 de las mismas, incluidas las de la acusación particular.
Que igualmente
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 790 de la citada ley procesal .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.