Sentencia Penal Nº 101/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 270/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0410041220201000004

RECURSO:Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 270/2021

Negociado: SE

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 27/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Roberto

Procurador : PASCUAL SANCHEZ LARIOS y CRISTINA JIMÉNEZ GARRIDO

Abogado : JOSE LUIS MARTINEZ MARTINEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Rubén

Procurador : JUAN MARTINEZ RUIZ

Abogado : JULIA RUBIO RODRIGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 101/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES..)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.......................)

Apelación penal n.º 270/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Granada a siete de abril de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 270/2021 y autos originales de procedimiento ordinario n.º 2/2020, seguidos ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería -rollo n.º 27/2021- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de DIRECCION001 por delito de agresión sexual sobre menor de 16 años.

Es parte apelante el acusado Roberto, representado en esta instancia por la procuradora D.ª Cristina Jiménez Garrido y defendido por el abogado D. José Luis Martínez Martínez. Son partes apeladas el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Pilar Fernández Arias, y el acusador particular D. Rubén,representado por el procurador D. Juan Martínez Ruiz y asistido por la abogada D.ª Julia Rubio Rodríguez.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 2 de junio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

El procesado Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba unido sentimentalmente con Paloma, y convivía con ella y las dos hijas menores de esta, Piedad y Rafaela, en la vivienda sita en la PLAZA001 n° NUM004 de DIRECCION001 (Almería), al menos desde que Rafaela, nacida el NUM005/02, contaba con la edad de 8 años.

En esta situación, la noche del día 26 de enero de 2.016 cuando Rafaela tenía 13 años de edad, el procesado aprovechando que ambos se quedaron en el domicilio familiar citado, y que la pareja del acusado y madre de Rafaela se encontraba ingresada en el hospital para ser intervenida quirúrgicamente, consiguió tener relaciones sexuales completas por vía vaginal con Rafaela, que accedió sin oposición al aprovecharse el procesado de la edad de la niña y su ascendencia sobre ella, dado que ejercía de padrastro desde Rafaela contaba con 8 años.

A partir de esa fecha y hasta diciembre de 2.019, el procesado ha mantenido con Rafaela un número indeterminado de relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, e introducción digital, tanto en el domicilio familiar, aprovechando que se quedaban solos, bien en el sofá o en la cama de Rafaela, como en el vehículo del procesado cuando lo utilizaba junto con la menor, bien para ir a comprar o para llevarla cuando había quedado con sus amistades.

Durante esos casi 4 años, desde el 26 de enero de 2.016 hasta diciembre de 2.019, el procesado ha ejercido un fuerte control sobre Rafaela, para conseguir una dependencia emocional hacia el mismo, con expresiones como que eran unas muertas de hambre, que no servían para nada, que si se iba a la cárcel porque ella le decía a alguien lo que estaba haciendo, iban a pasar hambre, refiriéndose tanto a Rafaela como a su hermana y su madre. Le formaba broncas cuando Rafaela estaba con chicos de su edad, la llevaba y traía de los lugares que frecuentaba para controlarla. Todo ello generó un ambiente de miedo en la menor Rafaela que le impidió revelarse contra las prácticas sexuales del procesado.

A través de estos mecanismos amedrentadores, el procesado con una edad de entre 33 y 36 años durante los hechos, consiguió doblegar la voluntad de la menor, al conseguir que se sintiera sola, asustada, aislada, en un callejón sin salida, como enjaulada para de esta manera satisfacer sus deseos.

Estos hechos fueron denunciados por María Esther, abuela materna

de Rafaela, el 13-02-2.020, tan pronto como tuvo conocimiento de los mismos.

Consecuencia de lo sucedido, Rafaela padece sentimientos de tristeza y malestar emocional, alteraciones del sueño, aislamiento social en remisión y baja del rendimiento académico.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Roberto, como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CATORCE AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a la persona de Rafaela, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como COMUNICAR con ella por cualquier medio, en ambos casos durante 16 años y abono de las costas procesales ocasionadas.

Igualmente le imponemos la medida de LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto a que indemnice a Rafaela en la suma de 30.000 euros, más intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC .

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaba como motivos de impugnación quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación indebida de prueba, vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba. Por sendos otrosíes del escrito de interposición del recurso se solicitaba la celebración de vista y se adjuntaba un reportaje fotográfico como prueba documental.

Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que presentaron sendos escritos de impugnación.

Quinto.-Evacuado el trámite de alegaciones, fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia. Por auto de 10 de noviembre de 2021 se denegó la celebración de vista y la admisión de la prueba documental adjunta al recurso. Firme este auto, que no fue recurrido, se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 10 de marzo de 2022, si bien la deliberación efectiva tuvo lugar con posterioridad, por acumulación de asuntos anteriores o más urgentes, sustituyendo por enfermedad el magistrado Sr. Pasquau Liaño al presidente de la sección.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los que como tales se declaran en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señalamos ya en el auto dictado en este rollo el 10 de noviembre del año pasado, el recurso de la defensa contiene peticiones contradictorias en relación con la prueba documental que intentó aportar al inicio del juicio y cuya admisión le fue denegada entonces. Por un lado, en el primer motivo del escrito de interposición se dice que el recurso tiene 'el objeto de solicitar la nulidad de la vista oral' celebrada en primera instancia, precisamente por la indefensión que a entender de la parte recurrente le habría causado la denegación de esa prueba por el tribunal a quo.Sin embargo, por otro, esa petición de nulidad no se traslada al suplico del recurso y, en cambio, lo que en él se pide (implícitamente), por otrosí, es la admisión en esta segunda instancia de esa misma prueba documental (u otra del mismo contenido) que se adjunta directamente al escrito de interposición. Como dijimos entonces, en resolución que no fue recurrida, ambas peticiones, nulidad del juicio y admisión de la prueba denegada, son mutuamente excluyentes y entre ellas ha de prevalecer, por obvias razones de prelación lógica y jurídica, la pretensión de nulidad, que solo puede resolverse en la sentencia definitiva, como haremos ahora, en sentido que habrá de ser desestimatorio.

1.-Como punto de partida, no nos duelen prendas en admitir que la decisión denegatoria del tribunal de instancia, aunque apoyada en el tenor literal de la regulación del procedimiento ordinario, fue, cuando menos, muy discutible. Por un lado, el argumento de extemporaneidad o preclusión choca una doctrina jurisprudencial ya consolidada que viene admitiendo en este tipo de procesos, como en el abreviado prevé expresamente el artículo 786.2 de la ley procesal, la proposición de pruebas para su práctica en el mismo acto, con ciertas limitaciones (principalmente, que la proposición tardía no suponga fraude procesal ni impida la contradicción a las contrapartes), que no parece infringiera el reportaje fotográfico que la defensa intentó aportar. En este sentido se pronuncian sentencias como la 1060/2006, de 11 de octubre, la 912/2016, de 1 de diciembre, o la reciente 1004/2021, de 17 de diciembre, con cita de otras anteriores. En último término, la proposición de prueba, en cuanto relacionada con el valor probatorio de la declaración de la sedicente víctima, podría haberse amparado, en ese momento previo o en otro posterior, en la previsión del artículo 729-2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otro lado, tampoco puede decirse, ponderando los intereses en juego, que vulnerase los derechos de una menor (que en la fecha del juicio ya no lo era) la aportación a los autos de unas fotografías publicadas en las redes sociales por ella misma o por alguna de sus amigas y que no reflejaban actos o situaciones íntimas, sino comportamientos públicos propios, como dice el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, de una persona de su edad.

En definitiva, no había un óbice insalvable para la admisión de la prueba que nos ocupa y la cuestión se traslada así a la valoración de la consecuencia que deba atribuirse a su denegación, en relación con la pretensión de nulidad que sobre esa base articula la parte proponente.

2.-Apuntábamos ya en la resolución interlocutoria aludida al principio que, si bien la consecuencia jurídica que el ordenamiento procesal anuda a la denegación indebida de una prueba en primera instancia es su nueva proposición para su práctica en la alzada, como expresamente prevén los artículos 790.3 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a los que se remite, también para el procedimiento ordinario, el artículo 846 ter.3), puede haber supuestos excepcionales en que la prueba denegada sea de tal trascendencia o de características tales que la privación de esa prueba en primera instancia haya causado a la parte proponente una indefensión que no pueda ser subsanada por el remedio ordinario de su práctica en la segunda sin quebranto de las exigencias del principio de inmediación y del derecho del acusado a la doble instancia, por esa inherente fragmentación de la valoración de la prueba entre dos tribunales distintos.

El que ahora nos ocupa, sin embargo, no es uno de esos supuestos especiales en que la denegación de una prueba obligaría a la retroacción de actuaciones para su práctica ya en primera instancia (no necesariamente, por cierto, a la nulidad de la totalidad del juicio y repetición de las pruebas ya válidamente practicadas). Ello es así porque la prueba propuesta por la defensa, sin ser claramente impertinente ni totalmente inútil, tenía un alcance muy limitado y escasa trascendencia, si alguna, en la decisión del proceso. Se trata de un reportaje fotográfico en cuyas imágenes se ve a la menor que dice haber sido víctima de abusos en actitud contenta y relajada en una serie de eventos festivos; de modo que la prueba no versa directamente sobre la realidad de los hechos imputados, sino que trata de combatir la repercusión psíquica sobre la menor que les atribuye el informe pericial psicológico, en el entendimiento de que esas imágenes son incompatibles con los efectos apreciados en dicho informe. Ni ese punto de partida es acertado (como veremos al analizar el motivo por error probatorio), ni aun de serlo la prueba gráfica era indispensable para el fin propuesto (el mismo resultado podría haberse obtenido mediante el interrogatorio de la menor y de los testigos) ni la aparición de secuelas psíquicas es determinante para apreciar la existencia de abusos (hay sujetos que no presentan aquellas, pese a haber sufrido estos, y muchas de las secuelas más habituales son compatibles con otras causas). Por todo ello, la prueba denegada no era tan decisiva como para justificar la nulidad del juicio que se pretende. El motivo articulado al respecto debe ser desestimado.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del asunto, toda la línea impugnativa del recurso se centra en denunciar lo que estima como un error de apreciación probatoria de la sentencia impugnada, en cuanto esta considera acreditada la realidad de las agresiones sexuales que la joven Rafaela relata haber sufrido por parte de su padrastro de hecho; error que repercutiría en una vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y, por consiguiente, en la aplicación indebida de los preceptos que sancionan la conducta que se dice no acreditada. En definitiva, lo que se pide del tribunal de apelación es que revise, y rectifique, la valoración de la prueba de cargo que lleva al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado.

Puesto que la línea impugnativa del motivo es puramente probatoria, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'. Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juiciodel tribunal a quo.

TERCERO.-Ciertamente, el supuesto de autos presenta la dificultad adicional, tan frecuente en procesos de este tipo, de que la declaración de la sedicente víctima, cuyo padre ejerce la acusación particular, constituye la principal prueba de cargo y única directa; situación probatoria que da lugar a lo que la jurisprudencia reconoce como 'la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia' (por todas, sentencias 1346/2002, de 18 de julio, FJ. 1.º-2, o 305/2017, de 25 de abril, FJ. 17.º).

Ahora bien: tan cierto es lo que acabamos de decir como que la forzosa limitación de elementos probatorios de cargo no conduce necesariamente a una conclusión absolutoria. Como recuerda, con enfática reiteración, la sentencia del Tribunal Supremo 69/2020, de 24 de febrero, 'una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia [...] La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva [...] La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar'. Y ello incluso aunque ese testimonio único no satisfaga uno o más de los criterios orientativos de valoración que ha establecido una archiconocida tópica jurisprudencial, estableciendo como tales los de persistencia en la incriminación, ausencia de posible motivación espuria y corroboración externa. Dice así, con palabras luminosas, la sentencia que venimos citando:

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima [...], pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría.

Claro está que, con la misma insistencia con que afirma la posible suficiencia del testimonio único y desnudo de la víctima, la sentencia 69/2020 reitera que en esos supuestos 'ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica', por cuanto 'la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'; de modo que estos casos 'es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de testimonio'. Pero el tribunal de instancia cumple suficientemente esta exigencia de motivación reforzada en su análisis del testimonio de la menor; llevando a cabo, en las siete páginas que ocupa el fundamento segundo de su sentencia, una concreta y detallada valoración de la credibilidad de las declaraciones inculpatorias de la denunciante, con arreglo a los criterios jurisprudenciales antes aludidos, frente a la negativa del acusado, que se quiere apoyada por el testimonio periférico de la madre y la hermana de Rafaela; análisis del que concluye que las primeras merecen crédito más allá de toda duda razonable, sin que la segunda las desvirtúen.

En otras palabras, sobre una base de pruebas personales contradictorias, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad, cuyo resultado es considerar acreditado el núcleo de la versión inculpatoria, llegando a la conclusión de la realidad de los hechos imputados al recurrente, mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración, no solo la sintomatología psíquica postraumática que advirtieron en la joven Rafaela las psicólogas, sino también el testimonio periférico de la abuela de la menor y especialmente del exnovio de su hermana; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales (que la grabación audiovisual del juicio solo suple de forma muy imperfecta), carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989. A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre, 1960/2002, de 22 de noviembre, 1080/2003, de 16 de julio, 936/2006, de 10 de octubre, o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan. Como recuerda el muy reciente auto del Tribunal Supremo 316/2022, de 10 de marzo, (FJ. 1.º-C), citando la sentencia 978/2002, de 23 de mayo (FJ. 1.º)

El grado de credibilidad de esta clase de pruebas [personales] está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Debemos insistir en que nuestro papel no es el de valorar de modo autónomo las declaraciones grabadas de la denunciante, del acusado y de los diferentes testigos de cargo y de descargo para juzgar por nosotros mismos su credibilidad, subrogándonos en la posición del tribunal de primera instancia; sino tan solo determinar si la valoración de este, plasmada en la motivación probatoria de su sentencia, resulta razonable y convincente para fundamentar la conclusión de culpabilidad del acusado bajo el estándar de la duda razonable. Y ya hemos dicho que la sentencia impugnada cumple sobradamente esa exigencia.

CUARTO.-Por su parte, la defensa del apelante no es capaz de proporcionar en su recurso datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el segundo fundamento; limitándose a enhebrar una serie de alegaciones algo desordenadas, cada una de las cuales, y todas ellas en su conjunto carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del acusado y frente a las cuales cabe replicar lo siguiente:

1.-El recurso pretende que existe una contradicción frontal entre la versión de Rafaela y la de su hermana Piedad, en especial respecto a lo ocurrido durante la noche en que la primera sitúa el primer acceso sexual del acusado, fecha que puede fijar con precisión, por referencia a la intervención quirúrgica de la madre de las dos muchachas. De haber tal contradicción, el juicio comparativo de credibilidad entre ambas versiones no puede desconectarse de la necesaria inmediación en su percepción, de la que este tribunal carece y en la que difícilmente puede inmiscuirse, más allá de constatar que Piedad dejó de vivir en el domicilio familiar mucho antes de que concluyeran los hechos que relata Rafaela y que su declaración, por otra parte, podría estar influida por la actitud de la madre de las dos jóvenes, quien, de modo incomprensible por inexplicado, afirmó en juicio no creer a Rafaela. Pero lo cierto es que los testimonios de ambas hermanas no son tan incompatibles como quiere hacer ver el recurso, y así lo ha entendido el tribunal a quo.

En efecto, la principal contradicción estriba en que Rafaela afirma que su hermana no estaba en casa la noche de la operación de su madre, mientras que Piedad mantiene que sí pernoctó allí. Ahora bien, Piedad también precisa que 'ella estaba en su cuarto con sus auriculares y el móvil [y] no sabe lo que pasó fuera', de modo que su presencia en la vivienda no es incompatible con que sucedieran los hechos; como no lo es que mientras los tres estuvieron juntos Piedad no viera al acusado besar a su hermana o pasearse en calzoncillos, pues esos comportamientos pudieron tener lugar cuando ya se había retirado a su habitación. Además, Piedad confirma que su padrastro sí tenía esa costumbre de estar en casa en paños menores, así como que en ocasiones su madre dejaba a Rafaela sola en la vivienda con el acusado, dando así ocasión propicia a los abusos; y, aunque afirma no haber visto ningún comportamiento inapropiado de tipo sexual, también declara, al igual que su exnovio Edmundo, que el acusado mimaba en exceso a su hermana menor, dándole todos los caprichos, lo que no hacía con ella.

2.-Es perfectamente normal, y no podría pedirse otra cosa, que la menor no sea capaz de detallar con precisión las fechas y lugares en que tuvieron lugar cada uno de los actos sexuales impuestos por el acusado a lo largo de casi cuatro años y desde que ella tenía solo trece; bastante insólito es que, por la circunstancia extraordinaria antes indicada, pueda indicar el día exacto en que comenzaron los abusos. Por lo demás, sí que Rafaela menciona los distintos lugares en que tenían lugar: en un sofá de la vivienda, en su propia cama (a veces a primera hora de la mañana) o en el automóvil del acusado, cuando la llevaba en él a comprar o a quedar con sus amistades.

La jurisprudencia ha señalado con reiteración que la imputación de hechos ocurridos a lo largo de un dilatado período de tiempo puede hacer inviable la concreción precisa de la fecha de cada uno de ellos, sin que por ello, necesariamente, se merme de forma sensible el derecho de defensa, cosa que el recurso no aduce en este caso (así, sentencia 761/2017, de 27 de noviembre, FJ. 3.º-2). Dice en el mismo sentido la sentencia 171/2018, de 11 de abril (FJ. 2.º):

En estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido. Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa 'acción' la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el 'modus operandi' puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados.

Ya hemos visto que el testimonio de Rafaela cumple, al menos, con esas exigencias de detalle en cuanto al modus operandi.

Por otra parte, en este tipo de supuestos, por desgracia no infrecuentes, en los que las fechas, el número de los actos o ambas cosas permanecen en un halo de incertidumbre, pero existe la seguridad de la pluralidad de hechos, el delito continuado recobra en parte su función tradicional de soslayar la imposibilidad probatoria de concretar las ocasiones en que sucedieron los singulares actos delictivos (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo 626/2005, de 13 de mayo, FJ. 7.º, 210/2014, de 14 de marzo, 102/2017, de 20 de febrero, FJ. 2.º, FJ. 7.º, 305/2017, FJ. 8.º-2-º, o 351/2018, de 11 de julio, FJ. 4.º,). Esta observación vale, de paso, para desechar la alegación que, dentro del motivo por error probatorio, contiene el recurso acerca de la continuidad delictiva, cuyo significado y objetivo, por su carácter genérico, no alcanzamos a comprender, especialmente cuando la aplicación del artículo 74.3 del Código Penal es más favorable al acusado que el concurso real.

3.-Es sumamente significativo el modo en que se produjo la revelación inicial de los abusos. No fue Rafaela quien los sacó a la luz, sino Edmundo, el ya aludido exnovio de su hermana y amigo del acusado, quien, mientras ambos consumían droga, recibió de labios de este la confesión de que mantenía relaciones sexuales con la menor, confesión que luego reiteró en otras ocasiones, hasta que Edmundo, tras mantener una conversación por whatsappcon Rafaela en la que esta admitía implícitamente los hechos, los reveló en una conversación telefónica a la abuela de la menor. La abuela, a su vez, interrogó al respecto a Rafaela, que, tras una inicial negativa -y es irrelevante si en ese momento su abuela le dio o no una bofetada-, acabó por relatar lo que llevaba años sucediendo, siendo su abuela -y no su madre, cuya actitud en el asunto siempre ha sido ambigua, cuando no abiertamente partidaria de su pareja- quien presentó la denuncia ante la policía. No es posible, así, achacar a la menor cualesquiera motivos espurios de animadversión, vindicta o expectativa de ganancia que pudieran servir de estímulo a una falsa imputación contra su padrastro, ni el recurso intenta tampoco aventurarlos. Es más, hay buenos motivos para suponer que, de no haber mediado la intervención primero de Edmundo y luego de su abuela, Rafaela habría seguido manteniendo ocultos los hechos durante un tiempo indefinido.

En cambio, la defensa achaca esa motivación espuria al propio Edmundo, a raíz de la denuncia por estafa que contra él interpuso el acusado. Es muy posible que el resentimiento o la represalia por esa denuncia, o la defensa frente a ella, fueran el motivo por el que el testigo se decidió a revelar a la abuela de la menor lo que el acusado le había contado; pues así parece desprenderse de la ya aludida conversación por whatsapp(folio 131), en la que Edmundo le dice a Rafaela, en relación precisamente con la revelación de los abusos, que 'yo también puedo joderlo a él, como él ha echo [ sic] conmigo'. Ahora bien, ese posible interés del testigo en perjudicar al acusado no permite suponer en este caso que por ello esa revelación fuera falsa, pues carecería de sentido amenazar con hacerla, cuando la menor podía desmentirla y acabar de inmediato con cualquier posible beneficio que el testigo pretendiera obtener con ella, si no es porque este estaba convencido de su veracidad y confiaba en que la menor acabara por reconocer los hechos, como así acabó sucediendo.

4.-En cuanto al informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la joven Rafaela, el recurso incurre en el frecuente error de considerarlo como si fuera una especie de pericia sobre la veracidad de los hechos, a modo de una investigación paralela a la judicial. El verdadero objetivo del informe en este punto no es dictaminar si los hechos que relata la menor son ciertos, sino si ese relato se ajusta a las características que la psicología del testimonio -o, más exactamente, la técnica aplicada- considera que responden a la narración de una experiencia realmente vivida, tanto en su contenido narrativo (CBCA) como en su adecuación a la edad, madurez y personalidad de la menor, a las máximas generales de experiencia y a otros condicionantes externos (el llamado listado de validez). Para esa finalidad no era necesario entrevistarse ni con la madre ni con la hermana de Rafaela y eran muy accesorios (salvo para obtener algunos datos contextuales sobre la situación sociofamiliar y educativa de la menor) los contactos personales o telefónicos con su padre y su abuela; y ya se ha dicho que las contradicciones entre el relato de Rafaela y el de su hermana Piedad, en las que vuelve a insistir en este punto el recurso, son del todo irrelevantes.

Así pues, el informe pericial estuvo correctamente elaborado, de acuerdo con su verdadero objeto y con el protocolo de aplicación de la técnica seguida, y su conclusión es terminante al considerar el relato de la menor como 'creíble', el grado más alto de la escala según esa misma técnica. Además, esa conclusión de credibilidad es congruente con la que, en un examen forzosamente más apresurado, extrajo también la médica forense que examinó en un primer momento a Rafaela, que el relato de esta 'cuenta con indiciadores de congruencia y criterios de realidad médico-forense que orientan a que lo relatado se trate de una experiencia realmente vivida'.

En todo caso, es sabido, o debería serlo, que este tipo de informes de credibilidad no son una prueba sobre los hechos, ni siquiera propiamente corroboración externa de la versión del testigo (pues no son un elemento extrínseco a la propia declaración), sino que constituyen, dentro del amplio campo de la llamada 'prueba sobre la prueba', un medio auxiliar para su valoración judicial; no más, pero tampoco menos.

Esta consideración del informe pericial de credibilidad, no como una prueba ni como una corroboración, sino como un instrumento auxiliar de valoración es ya una tópica jurisprudencial (véanse, por todas, sentencias 339/2007, de 30 de abril, FJ. 3.º, 17/2017, de 20 de enero, FJ. 2.º, 592/2017, de 21 de julio, FJ. 2.º-7, 291/2018, de 18 de junio, FJ. 3.º, otras muchas). De hecho, los criterios de credibilidad y de validez que maneja el CBCA/SVA no son sino una enumeración protocolizada de las mismas reglas del criterio racional que para la valoración de las declaraciones testificales prescribe el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; eso sí, con la ventaja que proporciona la preparación especializada de los peritos en la materia y las condiciones heurísticas más favorables de una entrevista psicológica frente a un interrogatorio en sede judicial. De este modo, más que la declaración, lo que viene a corroborar el informe pericial de credibilidad es la valoración propia y autónoma del tribunal sentenciador, y así lo utiliza con toda corrección la sentencia impugnada.

5.-Por otra parte, y esto sí tiene ya la naturaleza de una corroboración objetiva, el informe pericial advierte en el estado mental de Rafaela una serie de síntomas característicos de las secuelas del abuso sexual infantil y de difícil explicación por otra causa: sentimientos recurrentes relacionados con los hechos y con las consecuencias de su revelación en el ámbito familiar, tristeza y malestar emocional, alteraciones del sueño, tendencia a la evitación, aislamiento social (ya en remisión) y descenso en rendimiento académico.

La defensa trataba de combatir esta evaluación sintomática con las fotografías que ha intentado infructuosamente de incorporar a los autos; pero aunque esa prueba documental hubiera sido admitida su eficacia para desvirtuar el relato de abusos continuado que hace la menor hubiera sido nula.Esas imágenes de alegría o disfrute, por abundantes que fueran, no son incompatibles con la realidad de los hechos denunciados, como bien saben todos los que, sin anteojeras de parte interesada, hayan tenido alguna vez contacto con el lamentable fenómeno de los abusos sexuales a la infancia. Las consecuencias psíquicas del abuso sexual prolongado en el seno de la familia son compatibles con momentos de relajación, en especial en eventos lúdicos o fechas señaladas, como el festival musical que reflejan alguna de las fotografías, en los que la víctima se muestra alegre, incluso feliz, aunque poco después vuelvan los síntomas ansiosos o depresivos propios de una situación que vuelve a reproducirse tras ese paréntesis.

6.- Por último, constituye también una corroboración del relato de la menor la afección por herpes genital que sufrió en el año 2017 (folios 74 y 75), aunque se trate de una corroboración solo indirecta o secundaria, porque no consta que el acusado fuera portador del virus. El recurso malinterpreta el contundente informe forense (folios 155 y 156) sobre la transmisión sexual del virus en cuestión, que, desde luego, no se adquiere por vectores secundarios ni mucho menos por llevar un biquini mojado durante dos días, sino solo por contacto directo con un portador, con la mayor probabilidad entre las zonas genitales de ambos sujetos, o por autoinfección a partir de un herpes labial, hipótesis esta descartada en este caso, porque Rafaela no tuvo esa infección. Otra cosa es, y lo explica bien la acusación particular en su impugnación al recurso, que, como declaró en juicio la facultativa autora del informe, el virus pueda quedar latente, tras una infección aguda o antes de ella, y manifestarse a raíz de una bajada en las defensas del sistema inmunitario, por estrés o por cualquier otra causa, como es característico de esta familia de virus.

En definitiva, después de este análisis pormenorizado de las alegaciones probatorias del recurso, el tribunal de apelación no encuentra fundamento alguno para disentir del juicio positivo de credibilidad que ha merecido al de instancia el testimonio de la víctima como fundamento de su conclusión de culpabilidad del acusado, y por tanto dicha conclusión ha de ser mantenida.

QUINTO.-A modo de resumen y conclusión, por cuanto se lleva expuesto entiende el tribunal que el acusado, contra lo que pretende el primer motivo del recurso, tuvo un juicio justo, que la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que el acusado realizó los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es correcto, como lo es la individualización de la pena y la cuantificación de la responsabilidad civil, extremos los tres últimos que no han sido objeto de impugnación. Por todo ello el recurso debe ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

Pese a la total desestimación del recurso, las costas de esta alzada, cuya imposición al acusado interesa expresamente la acusación particular, habrán de ser declaradas de oficio, no siendo el recurso abiertamente temerario o malicioso, a fin de evitar que el riesgo de la condena en costas actúe como factor disuasorio del ejercicio por la persona condenada en primera instancia de su derecho fundamental a la revisión del fallo por un tribunal superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ambos ratificados por España).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Roberto,contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario n.º 27 de 2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a siete de abril de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 101/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'