Sentencia Penal Nº 1010/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10716/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena y detención ilegal; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida la Acusación Particular en representación de Mónica , representada por la Procuradora Sra. Torres Coello, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Izquierdo Labrada.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de violencia sobre la mujer número 1 de Elche, incoó Procedimiento Abreviado con el número 183 de 2011, contra Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha 26 de abril de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Jesús , mayor de edad, nacido el NUM000 /1978, de nacionalidad rumana, con pasaporte nº NUM001 , residente legal en España. Es el esposo de Mónica , teniendo en común, con ésta una hija de seis años de edad, de nombre Amanda .

El acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia nº 258/2010 siendo condenado por el delito de maltrato del art. 153. 1 del Código Penal , siéndole impuesta pena de 6 meses de prisión, así como una pena de prohibición de aproximación a la víctima Mónica y a su domicilio a menos de trescientos metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de un año y seis meses. El día 9 de Noviembre de 2010 el acusado fue requerido para que cumpliera las anteriores penas de prohibición de aproximación y comunicación. Conforme a la liquidación de condena practicada dichas penas de prohibición, aproximación y comunicación debían ser cumplidas entre el día 09/11/2010 y el día 6/05/2012.

El día 16-7-2011 como consecuencia de la llamada que Mónica había realizado al 112, sobre las 00:15 horas se presentaron en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Elche (Alicante) los agentes de la Policía Local con número de identificación NUM005 y NUM006 . Los agentes tocaron en la puerta y esta las abrió, no pasando al interior al manifestarles Mónica que no pasaba nada y pidiéndoles que se fueran, marchándose los agentes a continuación.

El día 16-11-2011, Mónica encontrándose en unión de un menor de edad en el citado domicilio, que constituye su residencia habitual, mandó con su móvil un sms a su amigo Darío para que avisase a la policía, contándole que se encontraba retenida contra su voluntad por parte de su esposo. Darío avisó a la policía, personándose sobre las 19:00 horas en el lugar de los hechos los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM007 y NUM008 . Al tocar éstos en la puerta del domicilio en reiteradas ocasiones y al no recibir respuesta alguna los policías abandonaron el lugar, regresando al mismo posteriormente, volviendo a tocar en la puerta reiteradamente. Al aumentar la intensidad de las llamadas de los policías el acusado se escondió en la vivienda, momento que aprovechó Mónica para abrirles la puerta con su hija menor en brazos, muy nerviosa y llorando y contarles lo sucedido. Con el consentimiento de Mónica los policías entraron en el domicilio, localizaron al acusado escondido en un habitáculo del cuarto de baño y procedieron a su detención. La perjudicada que no ha renunciado a la responsabilidad civil, se ha acogido a la dispensa legal, no declarando en el juicio oral. El acusado está en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el 18 de noviembre de 2011.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Jesús como autor de un delito de quebrantamiento de condena y de un delito de detención ilegal, concurriendo en este último la agravante de parentesco, a las penas: Por el delito de quebrantamiento de condena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de detención, la pena de 5 años de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a menos de 500 metros a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de 8 años, y al pago de 2/9 partes de las costas, excluidas las de la acusación particular, con abono de tiempo de privación de libertad.

Debiendo indemnizar a Mónica en 600 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Absolviéndolo del resto de los delitos, con declaración de las costas de oficio.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesús que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación de Jesús , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia vulneración del art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , denuncia aplicación indebida del art. 163.1 CP .

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de los arts. 23 y 66 CP .

QUINTO.-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 620.2 CP .

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion del art. 172 CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion del art. 468.2 CP .

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion de los arts. 116 y 123 CP .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de diciembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por entender que la sentencia objeto del presente recurso vulnera el principio de presunción de inocencia y el derecho a la libertad, consagrado respectivamente en los arts. 24.2 y 17 CE .

Estima la parte que no existe prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al recurrente, sin ser razonable ni acertada la decisión del Tribunal de condenarle por un delito de detención ilegal del art. 161.1 CP .

Así el propio tribunal manifiesta, en relación a la negativa a declarar de las víctimas de delito en casos de violencia de género, que no es valido suplir su silencio con las declaraciones de testigos de referencia, y sin embargo para fundamentar el fallo condenatorio, tiene en cuenta la declaración de testigos como Darío y el agente de Policía Nacional nº NUM007 , que no presenciaron los hechos y que sólo conocen éstos a través del relato realizado por la presente víctima en el lugar de los hechos, y la declaración de Mónica ante el Juzgado de Violencia, declaración que no fue confirmada en el acto del juicio oral, dado que la testigo se acogió a su derecho a no declarar en el juicio.

SEGUNDO:Es una reiterada doctrina jurisprudencial por todas STS. 129/2009 de 10.1 , que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24 CE , se caracteriza porque:

A)comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B)Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1)'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2)'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3)'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4)'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria;

C)a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

TERCERO:En el presente caso el Tribunal de instancia en el relato fáctico en relación al delito de detención ilegal, describe como probados: ' El día 16-7-2011 como consecuencia de la llamada que Mónica había realizado al 112, sobre las 00:15 horas se presentaron en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Elche (Alicante) los agentes de la Policía Local con número de identificación NUM005 y NUM006 . Los agentes tocaron en la puerta y esta las abrió, no pasando al interior al manifestarles Mónica que no pasaba nada y pidiéndoles que se fueran, marchándose los agentes a continuación. El día 16-11- 2011, Mónica encontrándose en unión de un menor de edad en el citado domicilio, que constituye su residencia habitual, mandó con su móvil un sms a su amigo Darío para que avisase a la policía, contándole que se encontraba retenida contra su voluntad por parte de su esposo. Darío avisó a la policía, personándose sobre las 19:00 horas en el lugar de los hechos los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM007 y NUM008 . Al tocar éstos en la puerta del domicilio en reiteradas ocasiones y al no recibir respuesta alguna los policías abandonaron el lugar, regresando al mismo posteriormente, volviendo a tocar en la puerta reiteradamente. Al aumentar la intensidad de las llamadas de los policías el acusado se escondió en la vivienda, momento que aprovechó Mónica para abrirles la puerta con su hija menor en brazos, muy nerviosa y llorando y contarles lo sucedido. Con el consentimiento de Mónica los policías entraron en el domicilio, localizaron al acusado escondido en un habitáculo del cuarto de baño y procedieron a su detención. La perjudicada que no ha renunciado a la responsabilidad civil, se ha acogido a la dispensa legal, no declarando en el juicio oral'.

Estos hechos probados se sustentan por la Audiencia en las declaraciones de los testigos Darío y el agente de la Policía Nacional nº NUM007 'prescindiendo como es obligado de las declaraciones efectuadas por la propia víctima al haberse acogido a su derecho a no declarar en contra del acusado, que era su marido en la fecha de autos' la negativa a declarar de las víctimas de delito, aún en casos de violencia de genero no puede sustituirse por la lectura de sus declaraciones anteriores, al no ser aplicables los arts. 714 y 730 LECrim , a estas situaciones...'.

Pronunciamiento éste correcto pero que precisa ser completado por esta Sala en su labor nomofiláctica, analizando si tenia la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establecen los arts. 416.1 y 707 LECrim , y en caso afirmativo, las consecuencias de origen probatorio que de su silencio se derivan, en concreto el valor que como consecuencia de tal circunstancia pudiera atribuirse a las declaraciones anteriores al juicio oral.

1.- En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda alguna acerca de la posibilidad de ejercicio por Mónica del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose, por tanto, las previsiones del art. 416.1 en relación con el art. 707 LECrim , que dispone que 'están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial...'

Y como hemos dicho en STS. 459/2010 de 14.5 , con cita en Sentencias de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 :

'La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.'

Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación intuitiva, cuando no impropiamente 'paternalistas', en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que 'La ley regulará los casos en que, por razón de parentescoo de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.'

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento:

'El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral.

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

La razón de la no exigenciade una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridadentre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidaddel ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

En la Sentencia 1208/1997, de 6 de octubre , ya dijimos que, la ley establece determinadas exenciones a dicho deber de declarar, que con exclusión de los imputados, son únicamente los testigos, y a ellos se refieren los artículos 416 y siguientes de la Ley Procesal . La Constitución dispone que la ley habrá de regular los casos en que por razón de parentesco o de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos - artículo 24.2 párrafo 2 .º-. Se habilita pues al legislador para establecer casos de secreto procesal, aunque en realidad se legitiman los que estaban previstos con anterioridad, al no establecer la Constitución ningún paramento normativo para esta regulación. Y uno de ellos- artículo 416.1. º Ley Enjuiciamiento Criminal - es el secreto familiarque tiene su fundamento en los vínculos de solidaridadque existen entre los que integran un mismo circulo familiar.

En algún caso, como los de las Sentencias nº 1062/1996, de 17 de diciembre y en la nº 331/1996, de 11 Abril , se ha proclamado el dudoso principio de que el precepto contenido en el art. 416.1 LECrim . está concebido para proteger al reo y presunto culpable y no para perjudicarlo y de ello se desprende la ausencia de la obligación de declarar.

Desde luego, pese a la ausencia de desarrollo específico de la previsión constitucional de exoneración de la obligación genérica del artículo 118 de la Constitución , no es cuestionable la conciliación de aquella con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo en diversas sentencias (Casos Kostovski, TEDH S, 20 Nov. 1989; caso Windisch, TEDH S, 27 Sep. 1990; caso Delta, TEDH S, 19 Dic. 1990; caso Isgró, TEDH S 19 Feb. 1991 y caso Unterpertinger, TEDH S, 24 Nov. 1986). El TEDH, en este último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe elart. 6.1 y 3 d) del Convenio.

Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculoorigen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006, de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectivacon el procesado.'

Tras todas estas consideraciones hay que tener en cuenta, no obstante, lo distinto que sería, por supuesto, aquel caso en el que el Tribunal 'a quo' apreciase que, como por desgracia en otras ocasiones sucede, la testigo presentaba rasgos o actitudes que hicieran sospechar el que pudiera sufrir amenazas o que, de cualquier forma, se sintiera atemorizada, a cuyo fin debieran adoptarse medidas excepcionales de esclarecimiento de tales circunstancias y, en su caso, de la consiguiente protección para la declarante, pudiéndose encontrar entonces, por tal motivo, justificada la negativa a otorgar valor a su decisión, no plenamente voluntaria, de no declarar.

Pero no siendo en absoluto éste el caso, toda vez que ni la Audiencia hace referencia concreta a ello ni parece compadecerse una tal interpretación con el dato de que la testigo asistiera al acto del Juicio oral, acompañada de un Letrado por ella designado para su asesoramiento, resulta evidente que la dispensa se ejerció también desde las exigencias de la íntegra capacidad y libertad, necesarias para su plena validez.

2.- Dicho lo anterior procede ahora analizar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía y el Instructor, distinguiendo si no se cumplió con la advertencia de la inexistencia de la obligación de declarar y si la misma es preceptiva en la denuncia entre parientes, y si se hizo efectiva tal advertencia.

A) Decíamos en STS. 160/2010 de 5.3 que la cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91 , que señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien poneen marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional,encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001 , que afirma que' cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamenteante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultadotorgada por dicho precepto resulte concluyente mente expresada,la falta de advertenciapodrá no generar necesariamenteuna Prohibición de valoración de la prueba.La expresión concluyente de la renuncia,cabe agregar, se debe apreciar especialmenteen los casos que se trate de un hecho punible del que el testigohaya sido víctima'.

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que 'En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Yolanda quien espontáneamenteacudió a la Comisaríade Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre,denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia,es obvio que las prevenciones dedicho artículo son superfluasy en todo caso su omisión ningunarelevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valoradae integrar la actividad de cargo capaz de provocarel decaimiento de la presunción de inocencia.'

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006 , que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos,pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que 'Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personasque encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagaciónde hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimientoy que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerzainstructora o el Juezde instrucción. Es decir, así como no es preceptivorealizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda deauxilio, sí que es necesariorealizarlo cuando,conocida la 'notitia criminis', se indaga el delito.En este sentido la policía y el Juezde instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416,1º LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aún no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de 'denuncia espontánea'. Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el articulo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que de dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

B) No obstante lo anterior es importante citar la STC. 94/2010 de 15.11 que matiza la anterior doctrina en un caso en que la sentencia de apelación no tomó en cuenta el testimonio de la denunciante, cónyuge del acusado, porque no se le había informado de la dispensa del art. 416 LECrim , siendo aquella víctima de los hechos, destaca esta sentencia que: 'Aunque el Juez de lo Penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del art. 416 LECrim . En efecto, siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les impone el art. 416 LECrim , lo que ciertamente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifiesto en su Sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el Ministerio Fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el art. 416 LECrim .

A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el art. 416 LECrim resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, el ius ut procedatur del que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad.

'En consecuencia, con base en las precedentes consideraciones, ha de estimarse que la Audiencia Provincial ha vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), en la medida en que ha tenido por no realizada como prueba testifical su declaración en el acto del juicio'. (FJ. 7).

C) Ahora bien cuestión distinta es si puede aprovecharse la declaración sumarial prestada por el testigo, previa advertencia de la exención de la obligación de hacerlo y en condiciones defensivas contradictorias con presencia del letrado del imputado -como aconteció en el presente caso en el que la víctima declaró el 18.11.2011 ante el instructor en presencia del letrado del acusado-, cuando en el plenario se niega a declarar acogiéndose a dicha exención en los términos previstos en el art. 707 LECrim .

En principio es un supuesto tipo en el que no puede identificarse ningún déficit de producción que afecte a la nulidad de la fuente probatoria por lo que no cabe ab initio negarle su potencial probatorio, siempre que se dieran los presupuestos legales de introducción en el acto del juicio oral.

Pues bien en este sentido, las sentencias antes citadas, 459/2010 de 14.5 y 27.1 y 10.2.2009 , afirman:

'Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto 'imposibilidad jurídica' para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.'

Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte:

'...admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado.'

Tesis que se han reiterado STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SSTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de Abril , y 1587/97 , de 17 de Diciembre, '...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...', a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de Abril de 1996 .

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SSTS de 27 de Enero y 10 de Febrero de 2009 , que:

'Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.'

Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

Ya que, de llegarse a la conclusión contraria, es decir, a la de afirmar la posibilidad de acudir al material sumarial para sustentar el pronunciamiento condenatorio, estaríamos negando a la Defensa, paradójicamente como consecuencia de una decisión adoptada por quien, en principio, abriga el deseo de no incriminar al acusado, la posibilidad del interrogatorio, contradictorio y a presencia del Tribunal, de un testigo esencial y, por ende, impidiéndole disponer de opción tan básica, para las garantías del enjuiciamiento, como la de intentar evidenciar ante los Juzgadores, por medio de sus preguntas, los posibles datos que pudieran desacreditar la credibilidad de la versión ofrecida en la denuncia.

Semejante sacrificio de los derechos procesales del acusado no resultarían, en ningún caso, aceptables en el procedimiento penal propio de un Estado de Derecho, salvo en aquellos supuestos verdaderamente excepcionales y plenamente justificados, de verdadera imposibilidad fáctica de la práctica en el Juicio de la prueba, lo que, como ya se ha repetido, no es el caso que nos ocupa.

Y así, a modo de ejemplo, puede mencionarse que en el Seminario de Fiscales encargados de Violencia de Género del año 2006 se afirmaba ya que 'El derecho de dispensa contemplado en el artículo 416 de la LECr , dificulta extraordinariamente la consecución de una Sentencia condenatoria cuando la víctima se acoge a su derecho'.

Habiéndose alcanzado, de igual manera, una conclusión semejante por parte de los Jueces y Magistrados asistentes al Seminario sobre 'La dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ', organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Mayo de 2009.

Lo que por otro lado no debe, en absoluto, confundirse con aquellos otros supuestos en los que es el acusado el que ejerce su derecho constitucional a no declarar pues, en ellos, como tiene también razonado la Jurisprudencia de esta Sala en diversas ocasiones (SSTS de 4 y 9 de Marzo , 7 de Julio de 2009 o la repetida de 4 de Marzo de 2010 , entre otras) y el propio Tribunal Constitucional ( STC 38/2003, de 27 de Febrero , por ejemplo), es el mismo declarante, al negarse voluntariamente a ofrecer ante el Tribunal su versión de los hechos, quien justifica con ese actuar la posibilidad de rescatar sus declaraciones previamente prestadas en la Instrucción, con todas las garantías de esa fase procesal, mientras que en casos como el que aquí nos ocupa, como decíamos, sería a la postre tan sólo la decisión de un tercero, como la propia denunciante, quien privara a la Defensa de una práctica de la prueba con las necesarias garantías derivadas de la publicidad, oralidad, contradicción e inmediación ante el Juzgador, permitiendo de esta forma que se plantease la posibilidad de traer al acervo probatorio, sin intervención de la voluntad del acusado, material no sometido a tales principios esenciales de nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Una cosa es, por otro lado, el ejercicio puntual del derecho a no declarar del acusado, que se agota en cada oportunidad y sin afectar al resultado de las decisiones adoptadas en otros momentos, previos o posteriores, y otra, bien distinta, la del testigo al que, en realidad, se le reconoce, en los contados supuestos contemplados en la norma, la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar, o no, el material probatorio de cargo contra su pariente.

En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal , con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECr ), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador.

Doctrina aplicable al caso presente en el que tal como señala la sentencia y se desprende del acta del juicio, no se interesó en el plenario la lectura de ninguna declaración sumarial.

D) Ahora bien, que no puede tener en cuenta la declaración de la testigo víctima, no determina necesariamente la absolución del recurrente, sino que en estos casos el tribunal debe analizar si existen pruebas subsistentes para enervar la presunción de inocencia, en cuanto impongan que el contenido de aquella declaración de algún modo haya sido introducida en el Plenario, de acuerdo con los principios del derecho probatorio -testificales del Sr. Darío y del policía nacional nº NUM007 -.

a') En este punto debemos recordar STS 673/2007, de 19-1 y 775/2012 de 17.10 , que aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr ., siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio-o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno-y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

CUARTO:En el caso presente Darío es un testigo de referencia que recibe en su móvil un SMS para que avisase a la policia y en el que le cuenta que se encontraba retenida contra su voluntad por parte de su esposo. Por tanto, no vió, percibió o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Conoció solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmó saber, no aquello que ella le contó sino precisamente el hecho mismo del contenido del mensaje que ella le mandó. Sabe y repite pero no estuvo presente y ni siquiera habló personalmente con aquella.

Distinta es la intervención del testigo, policial nacional nº NUM007 , quien en unión de otro agente nº NUM008 , se personaron sobre las 19,00 horas del 16.11.2011, tras el aviso de Darío , en el domicilio de Mónica y pudo constatar de forma directa como al tocar la puerta en reiteradas ocasiones y no recibir respuesta, abandonaron el lugar, para regresar al mismo posteriormente volviendo a tocar la puerta reiteradamente y al aumentar la intensidad de las llamadas, Mónica abrió la puerta, muy nerviosa y llorando, con su hija menor en brazos, y les contó lo sucedido, la veracidad de la llamada permitiéndoles que entraran en el domicilio en el que localizaron al acusado, escondido en un habitáculo del cuarto de baño.

Testigo de referencia en cuanto a lo que la víctima les contó, y directo en cuanto a lo que percibió -auditio propio-: retraso en abrir la puerta, estado que presentaba la denunciante y el acusado, en el interior de la vivienda, oculto en un habitáculo del cuarto de baño.

Siendo así la inferencia de la Sala de que Mónica se encontraba retenida en la vivienda en contra de su voluntad sin posibilidad alguna de salir de la misma, no puede entenderse que esté asentada en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios vigentes' ( SSTC. 300/2005 de 25.11 , 70/2010 de 18.10 ).

En efecto, el control de constitucionalidad de la solidez de la inferencia puede efectuarse tanto desde el canon de la lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace depender de ellos o no llevan naturalmente a él- como desde su suficiencia o calidad concluyente- no siendo pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa, esto es, cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC. 229/2003 de 18.12 , 111(2008 de 22.9, 109/2009 de 11.5 , 148/2009 de 15.6 , 70/2010 de 18.10 , 25/2011 de 14.3 , 126 y 127 y 128/2011 de 18.7 ).

Situación que seria la presente, lo único que podría entenderse acreditado de la percepción directa del agente policial es que Mónica no abrió la puerta la primera vez pese a las continuas llamadas de la policial y que la segunda vez, cuando por fin, la abrió, estaba nerviosa y llorando y su esposo escondido en el cuarto de baño. Inferir de ello que se encontraba retenida en contra de su voluntad resulta demasiado abierta, siendo más razonable la inferencia de que Mónica fue compelida de forma violenta a no abrir la puerta por el acusado y que si este se escondió fue para intentar no ser descubierto por la policía en el interior de la vivienda, dada la vigencia de la orden de alejamiento.

Conducta del recurrente que será analizada en los motivos del recurso interpuestos por infracción de Ley.

QUINTO: El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios,dado que la sentencia impugnada considera probado que el 16.11.2011 Mónica se encontraba retenida en su domicilio por el recurrente, en contra de su voluntad apoyando su decisión en la declaración del testigo Darío que manifestó haber recibido un mensaje de ésta en su móvil pidiéndole que llamara a la Policía y así lo hizo, desde una cabina telefónica, pero no existe prueba documental ni factura telefónica que acredite la realidad de dicho mensaje, ni tampoco el testigo concretó la exactitud de dicho mensaje en la hora en que se produjo, reconociendo tener enemistad con el acusado; y en la declaración del Agente Policía Nacional nº NUM007 sin que se deduzca de su testimonio que acudieran dos veces al domicilio de Mónica ni que aumentara la intensidad de las llamadas ni que ésta 'contara la sucedido' sino que lo que ésta les dijo a los agentes fue 'está dentro'.

El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 , 1377/2011 de 23.12 - la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fín en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien el recurrente para acreditar el error en la valoración de la prueba refiere inexactitudes en relación con la testifical tenida en cuenta por la Sala, olvidando -como ya hemos apuntado-, que no son documentos, aunque se hallen documentados en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza como las declaraciones del acusado, víctima y testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentales en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las pruebas a la libre valoración del Juzgador de instancia ( SSTS. 26.3.2001 , 12.5.2005 , 23.11.2011 - diciéndose en estas últimas 'ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim .

SEXTO: El motivo terceropor infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por entender que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no configuran el ilícito penal del art. 163.1 CP .al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos configuradores de dicho tipo penal, sino que en su caso constituirían el tipo de delito de coacciones del art. 172.2 - motivo sexto , infracción de Ley , art. 849.1 LECrim , inaplicación indebida de dicho precepto o la falta del art. 620.2 CP , coacción leve, motivo quintopor inaplicación de dicho precepto, motivos que, por tanto deben ser analizados de forma conjunta.

A) Como hemos dicho en SSTS. 923/2009 de 1.10 y 79/2009 de 10.2 , el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de 'encerrar' o 'detener'que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (' encierro') o se le impide moverse en un espacio abiert o ('detención')( S.T.C. 178/1985 ).

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que 'el delito de detención ilegal supone la privación de la libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS nº 812/2007, de 8 de octubre ). En sentido similar, se decía en la STS nº 790/2007, de 8 de octubre , que 'los verbos nucleares del tipo de detención ilegal son 'encerrar' y 'detener'. En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos también se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad (ver en este sentido la Sentencia de 28 de noviembre de 1994 ). Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce. El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico 'encierro'. Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia'.

Bien entendido que el dolo no debe confundirse con el móvil 'pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o especificas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)- , de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 ).

Por su parte el delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto ( art. 172 CP ).

Es cierto que la detención ilegal típica se perfila más nítidamente en los casos de 'encierro o internamiento' en un lugar del que no es posible salir la víctima; y por el contrario la simple 'detención o inmovilización' de una persona puede presentar dificultades para su concreción en el tipo, ya que su duración puede ser momentánea o más o menos duradera y presentar afinidad con otras figuras delictivas como las coacciones.

Sin embargo, el elemento subjetivo del injusto es el factor determinante de la diferenciación pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria ( SSTS. 16/2005 de 21.1 , 371/2006 de 27.3 ). En este sentido la STS. 188/2005 de 21.2 , estima que no estando acreditado el ánimo de lucro, ni la intención de privar a la víctima de su libertad de movimientos, pero si la violencia para obligarla a hacer lo que no quería, el delito cometido es el de coacciones y no el de robo ni el de detención ilegal ( STS. 96/2005 de 3.2 ; 540/2006 de 17.5 ; 654/2006 de 16.6 ).

El delito de detención no ataca la libertad genéricamente considerada, sino solo un aspecto de ella, la de movimientos. Es pues, el principio de especialidad concertado con ese dolo, el que perfila la diferencia entre las coacciones y la detención ilegal, SSTS. 53/99 de 18.1 , 1239/99 de 21.7 , 371/2006 de 27.3 , 137/2009 de 10.2 que precisa: ' que uno y otro delito constituyen delitos contra la libertad de las personas, de tal modo que el delito de coacciones es el género y el de detención ilegal es un delito especial que tiene por objeto privar a una persona de la libertad de deambulación. De ahí que la jurisprudencia haya precisado que la relación entre ambas figuras delictivas, más que por la duración o permanencia de la situación, se refiere al principio de especialidad, en el sentido de que lo que caracteriza fundamentalmente al delito de detención ilegal es la voluntad de privar de la libertad deambulatoria a una persona. El delito de detención ilegal no ataca la libertad personal genéricamente considerada, sino sólo un aspecto de ella, la de movimientos. Consiguientemente, es el principio de especialidad el que permite establecer la diferencia entre el delito de coacciones y el de detención ilegal'.

Por tanto la duración de la detención no sirve para distinguirla necesariamente de la coacción, ya que, como hemos señalado, la detención es la consumación instantánea y no precisa por tanto de duración determinada; por eso se insiste por esta Sala en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar de otro de su voluntad ambulatoria ( SSTS. 445/99 de 23.3 ; 2121/2001 de 15.11 ), pero sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar entre la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración en si ( SSTS. 53/99 de 18.1 , 801/99 de 12.5 , 655/99 de 27.4 , 610/2001 de 10.4 ).

Así en SSTS. 192/2011 de 18.3 y 167/2012 de 1.3 hemos dicho que no es difícil convenir en la fijación de cuerpo de doctrina jurisprudencial, diferenciando el delito de detención ilegal del de coacciones. a)Desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro. ( SSTS. 7/4/2006 ; 20/1/2009 ; 10/02/2009 y 27/10/2010 ); b) En cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo: 1ª. -la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización ( STS de 1.10.2009); 2 ª .-para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. ( SSTS de 02/11/1992 y 22/12/2009 ). Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y... también subjetivamente, ordenada a tal específico fin; 3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas ( SSTS 27/03/2006 y 22/12/2009 ). Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante ( STS 08/10/2007 ); c) Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor.

B) En el caso presente tal como se ha argumentado en el motivo primero, no existe prueba válida suficiente de la comisión del delito de detención ilegal, art. 163.1 CP . Asimismo debe excluirse la aplicación de la falta del art. 620.2, pues al ser la víctima esposa del acusado, la posible coacción leve estaría tipificada en el art. 172.2.

No obstante esta Sala casacional considera que los hechos deben incardinarse en el tipo del art. 172.1 CP .

En efecto el delito de coacciones consiste en compeler, imponer, constreñir o presionar a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, debiendo la acción típica revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve ( STS. 167/2007 de 27.2 ).

La vis o fuerza empleada por el sujeto activo del delito de coacciones no sólo comprende los casos de violencia física como tal, sino que incluye cualquier ataque a la voluntad de la víctima, pues con ello también se limita su libertad. Y en este sentido, el concepto de violencia ha ido ampliándose para incluir también la intimidación o 'vis compulsiva' e incluso la fuerza en las cosas o 'vis in rebus' siempre que repercuta en la libertad de la persona para el pacifico disfrute de sus derechos ( SSTS. 628/2008 de 15.10 , 982/2009 de 15.10 ). La mera restricción en la libertad de obrar supone de hecho una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido ( STS. 843/2005 de 29.6 ).

Siendo así la diferencia entre el delito de coacciones del art. 172.1 y la coacción leve, constitutiva de una falta del art. 620.2, o en su caso, delito del art. 172.2, debe afirmarse desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y todos los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS. 1367/2002 de 18.7 , 731/2006 de 3.7 ).

En el caso actual, el estado de la víctima -llorando y muy nerviosa, la emoción ambiental y emocional-: hechos acaecidos en su propio domicilio y en presencia de su hija menor de seis años- la conducta del acusado, impidiéndola salir y abrir la puerta a la policía, permite sostener la presencia de la violencia propia del delito -y no falta- de coacciones, dado que el recurrente impidió a su esposa hacer aquello a lo que tenia pleno derecho como era salir de su domicilio, compeliéndola a permanecer en el mismo, a pesar de que existieran posibilidades de liberarse y abrir la puerta a la policía, ver STS. 61/2009 de 20.1 en su caso semejante y STS. 660/2003 de 5.5 : esposo que una vez en la vivienda, obliga a la esposa a permanecer a su lado y a acostarse en la misma cama consiguiendo huir a través de una ventana, cuando se quedó dormido, existiendo una orden de alejamiento.

Consecuentemente la impugnación del recurrente debe ser parcialmente estimada y subsumirse los hechos en el art. 172.12 CP . en este sentido es admisible condenar por coacciones cuando se ha acusado por detención ilegal, teniendo en cuanta el carácter general y residual del tipo de coacciones, del que tan solo se excluyen por su especialidad las que consisten en la privación de la libertad ambulatoria, que son una peculiar forma de coacción, con lo que no aparece que se haya causado mengua ni menoscabo alguno a los derechos de los acusados a defenderse y a la vigencia del principio de contradicción en el proceso a que han sido sometidos, ni se les ha causado perjuicio alguno por imponérsele pena superior a las solicitadas, si se les imponen las correspondientes al delito de coacciones ya que son notablemente inferiores ( SSTS. 1984/2002 de 9.12 , 1191/2005 de 10.10 , 611/2009 de 20.1 ).

SEPTIMO:El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por entender infringido el art. 23 CP , y el principio de proporcionalidad y adecuación en la aplicación de las penas previsto ene. art. 66 CP .

La sentencia recurrida entiende que concurre como agravante la circunstancia mixta de parentesco, no estando de acuerdo el recurrente por cuanto las partes mantenían una relación sentimental permanente, intentando que la misma no finalice, a pesar de que tenían problemas puntuales, lo que justificaría su aplicación como atenuante, posibilidad que, también prevé el art. 23 CP .

El motivo se desestima.

La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que procede generalmente, a causa de la relación parental de que se trate ( SSTS. 1421/2005 de 30.11 , 742/2007 de 26.9 , 1061/2009 de 25.10 ), teniendo en cuenta la "naturaleza" del delito debe entenderse la índole de la infracción perpetrada, en atención al bien jurídico que protege. Por "efectos" las consecuencias derivadas de la manifestación volitiva integrante del respectivo hecho criminal, constituyendo una noción más amplia que la de resultados. Los "motivos" son equivalentes a los móviles que impulsan al sujeto a actuar de modo antijurídico ( STS. 531/2007 de 18.6 ).

Pues bien desde antiguo la jurisprudencia ( SSTS. 27.12.91 , 6.7.92 ), viene manteniendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante, matizándose en la STS. De 15.3.2003 , que la relación de parentesco solo será atenuatoria en los delitos contra el patrimonio donde esté ausente cualquier violencia o intimidación como se desprende del artículo 268 C.P .

En los delitos contra las personas su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, en que el mismo ataque o agresión es signo evidente a que el cariño o afecto brilla por su ausencia ( SSTS. 1153/2006 de 10.11 , 657/2008 de 24.10 , 926/2008 de 30.12 ), sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o en plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia ( SSTS. 742/2007 de 26.9 , 1061/2009 de 26.10 ). concurre, pues, un doble supuesto: el propio del tipo delictivo a que se trate (matar, lesionar, coaccionar, amenazar) y otro añadido consistente entre el sujeto activo y pasivo y ello es consecuencia de la existencia de determinados deberes morales que la convivencia familiar de los parientes determina y precisamente por ello los ataques o agresiones dentro del circulo de personas incluidas en el art. 23 merecen socialmente un mayor reproche del injusto ( STS. 421/2006 de 4.4 ).

En esta dirección la STS. 503/2006 , recuerda que hay algunas relaciones cuya permanencia o valoración a los efectos de la mayor o menor culpabilidad del agente están estrechamente vinculadas a la persistencia de una relación afectiva, pero hay otras, como las que se derivan de vínculos socialmente reconocidos, que sitúan a determinadas personas en una relación que no se rompe por la falta de afectividad e incluso por el odio directo. Situación de confrontación que no elimina la agravación propia del parentesco, máxime en su redacción actual, Ley 11/2003 ('ser o haber sido el agravado cónyuge....').

OCTAVO: El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por entender que los hechos considerados probados no configuran el ilícito penal tipificado en el art. 468.2 CP .

Se argumenta en el motivo que el acusado convivía con Mónica bajo la creencia de que la orden de alejamiento había finalizado en su vigencia produciéndose, por lo tanto, el quebrantamiento de la orden de alejamiento pero sin que el acusado fuese consciente de dicho quebrantamiento, concurriendo el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, error sobre la prohibición o acerca de la significación antijurídica de la conducta, esencial e invencible, que excluye el dolo, y la culpa del concurrente.

A) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de factoel decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que : '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta.

Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En consecuencia, resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Mónica para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

Por tanto, el acuerdo entre acusado y víctima -que en el caso presente ni siquiera la sentencia impugnada considera probado- no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ).

B) Cuestión distinta es el examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto a la vigencia de la orden de alejamiento y cuya concurrencia en el caso presente, se insiste -ni siquiera consta- pudo generar en Pintlie un error de tipo que excluyera el dolo y también ha de llegarse a una conclusión negativa. El acusado conocía la vigencia de la orden de alejamiento que le fue notificada -acta de requerimiento de 9.11.2010, advirtiéndole de cuando empezaba -9.11.2010- y finalizaba -6.5.2012-, y con el apercibimiento de que incurriría en delito de quebrantamiento de condena, caso incumplimiento (folio 35).

Consecuentemente, el acusado sabia que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos con su cónyuge.

En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado.

No puede admitirse tampoco error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no aproximarse a la mujer maltratada ( STS. 519/2004 de 28.4 ).

El acusado tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza -dice la STS. 172/2009 de 24.2 , pues le fue notificada. No puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.

NOVENO:El motivo octavo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de lo preceptuado en los arts. 116 y 123 CP ,dado que la sentencia impugnada condena al acusado en concepto de responsabilidad civil, a que indemnice a Mónica en 600 euros, pero al no ser el acusado criminalmente responsable de los hechos no procede imponerle tal responsabilidad civil derivada de los mismos, ni tampoco al pago de las 2/9 partes de las costas procesales.

Supeditado el motivo a la prosperabilidad de los precedentes en cuanto a la absolución y no declaración de responsabilidad criminal del recurrente, debe ser desestimado, no cuestionándose la cuantía indemnizatoria y entendiéndose las costas impuestas por Ley a los criminalmente responsables del delito, si el acusado es absuelto de uno o varios delitos y condenado por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones absueltas deben declararse de oficio y las de los delitos apreciados impuestas al acusado en la proporción o cuota que corresponda conforme al numero de delitos.

DECIMO:Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación,interpuesto por la representación de Jesús , contra sentencia de 26 de abril de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera , y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente mentada sentencia, debiéndose dictar nueva sentencia con declaración oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la TorreD. Luciano Varela CastroD. Antonio del Moral Garcia